1997年，阿尔巴尼亚三分之二的民众在极具破坏性的金字塔传销骗局中，失去了自己的毕生积蓄，随即引发街头骚乱，导致数千人死亡，最后致使当局的梅克西政府垮台。非法传销对经济社会秩序的破坏力可见一斑。
常年来，非法传销有如病毒一样在世界范围内传播，且在此过程中不断变换外观形态。应当认为，我国舆论场对于“传销”的宣传警示，已取得不俗成效，传销本是市场营销学中的一种销售模式，是一个中性名词，但在我国民众的日常观感中，俨然与毒品等违禁品有并驾齐驱之势，被视为洪水猛兽。然而，即便在如此高压禁绝的舆论环境下，当前国内依然活跃着大大小小的传销活动，不时又掀起波澜。个中原因，正在于网络传销与传统传销相比，已然改头换面、天差地别。
我国虽然自2009年以来，藉由《刑法修正案（七）》正式设立“组织、领导传销活动罪”对传销犯罪予以专门打击，并在2013年颁布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（后文简称《传销适用意见》）这一司法解释性质文件，但十多年来，无论在司法实践中还是刑法理论界，对于组织、领导传销活动罪的理解与适用，都存在一定程度的认知偏差，缺乏对于传销犯罪准确、稳定的把握，于公众舆论层面，则更是未能有效建立起合法直销与非法传销的群众性识别标准。在2013年《传销适用意见》颁布距今的八年内，传统线下传销又逐渐转变发展模式，转向线上开展网络传销。实际上，在处理该类网络传销案件时，滞后于实践的法律规范与刑法理论运用起来已有些捉襟见肘，对于一些混合经营型网络传销的辨识存在困难，对团队计酬的出罪陷入困境，且在相关案件的办理中出现了处罚范围不当扩张的现象。
基于上述种种问题，作者接下来将推出系列文章，围绕传销犯罪进行专门解读，对组织、领导传销活动罪略显复杂的罪状表述，进行梳理与提炼，明确该罪的基本行为构造与构成要素，并将各抽象要素与实践中各类具体活动的外观呈现相互对应，据此以认识、划定传销犯罪与类似行为的界限，以期有助于司法实践正确认定犯罪。在此基础上，尤其就网络传销犯罪中，关于犯罪主体组织、领导者的扩大打击、关于下线人数与层级的扩张认定，予以相应的限缩解释与论证。
传销犯罪的构造
之“金字塔式返利机制”的不法性分析
摘要：传销犯罪是组织、领导以金字塔式返利机制实施骗取财物活动的行为。传销活动在我国经历了从合法到行政违法再到刑事犯罪的定性演变，其指涉内涵也发生了相应变化，但核心行为方式始终如一，即金字塔式的返利营销机制。金字塔式返利机制本身并无法益侵害性，日常生活中存在的保险推销、餐馆返利、电商补贴等活动都是运用金字塔式返利机制的合法例证。但由于金字塔式返利机制为骗取财物的行为危害提供了倍增效应，且具有恶化商业运营性质的风险，故仍然为传销犯罪的违法性提供根据。
根据2009年《刑法修正案（七）》第四条的规定，在《中华人民共和国刑法》第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：
“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
自此，刑法典本身对于何为刑法意义上的“传销”进行了定义。可以看出，第二百二十四条之一的罪状表述之所以显得比较复杂，就是因为对于该罪所组织、领导的行为对象——“传销活动”进行了较为细致的描述限定。就此，在对组织、领导传销活动罪的理论构造进行提取时，有必要予以一定程度的精简与抽象。依据该条文，本研究将刑法意义上的传销活动概括为两个要件的结合，分别为“金字塔式返利机制”与“骗取财物”，这两个要件对于构成传销犯罪缺一不可，且其间具备内在联系。除却罪量的考虑，只要行为人实施了组织、领导同时具备“金字塔式返利机制”与“骗取财物”要件的活动，便构成组织、领导传销活动罪。本研究将逐一对“金字塔式返利机制”与“骗取财物”两个要件展开分析，以此揭示传销犯罪的内在逻辑机制及其危害性，并就网络化对传销犯罪带来的影响予以叙述分析。
考察组织、领导传销活动罪的罪状，“以推销商品、提供服务等经营活动为名”与“骗取财物”形成照应，在两段罪状之间，所规定的是对于传销行为方式的限定，从“要求参加者以缴纳费用……”一直到“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”，整段罪状可以归结为“金字塔式返利机制”。所谓的“传销”，从行为方式上正是指代形成金字塔式层级以进行返利的行为活动。那么“金字塔式返利”究竟在传销犯罪中充当了怎样的角色，它的地位与功能对于传销犯罪的不法程度有何种意义与影响，对此有必要予以单独分析。
一、源流与演变：传销行为方式的界定
传销最初起源于上世纪的美国，并逐渐流传到世界各地。在我国的不同发展时期，传销有着不同的涵义（本节中所使用的“传销”一词，系指通过形成多层次的销售人员，配以一定的激励机制来促进营销推广的商业活动，并不一定构成《刑法》第二百二十四条之一所规定的犯罪意义上的传销），并逐步经历了从监管空白到行政规制，再到刑法禁止的规范环境。改革开放以后，在上世纪八九十年代的沿海地区，我国逐渐开始出现一些传销活动，其中，既有通过传销手段推广售卖正规商品的代表，如在1990年进入中国的雅芳公司，其主营商品是美容化妆品；也有利用传销手段从事非法活动的例证，如风行一时的“爽安康”摇摆机传销。一时之间，各类传销活动此起彼伏、野蛮生长。
1997年1月10日，国家工商行政管理局公布了《传销管理办法》，其中第二条规定：“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。”且规定传销包括多层次传销与单层次传销。可以看出，传销因不需要固定店铺维系运营，且往往会发展形成多个层级的传销员进行推销，故而是一种“多快好省”的销售模式。《传销管理办法》颁行仅一年之后，作为一种经营方式的传销，由于“具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性”等特点，在1998年4月18日国务院所颁布的《关于禁止传销经营活动的通知》中，被宣布予以禁止。
一年之间，在“传销”的定义并未发生改变的情况下，其在行政法领域的定性从合法转为了违法。值得注意的是，《关于禁止传销经营活动的通知》虽然列举了传销经营活动本身的几点“弊病”（单论营销推广效用而言可能是优点），但并未从根本上对传销予以负面定性，而是同时也强调了，由于我国“市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟”等其他客观原因，在难以对传销经营活动进行有效监管的情况下，才决定对其予以禁止。从此，便不再存在合法传销与非法传销的区分。
直到2001年12月中国加入世界贸易组织，在加入世贸组织议定书中承诺，中国政府将在三年内逐步取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制，故国务院在2005年先后颁布了《禁止传销条例》与《直销管理条例》，放开了单层次传销（即直销），而仍然禁止多层级传销。
从《直销管理条例》第三条的规定——“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”——可以看出，直销的定义与1997年传销尚未被禁止时《传销管理办法》第二条对于传销的定义如出一辙。故直销和传销，实际上在超脱固定门店，从而得以灵活直接地以人对人的方式进行营销这一点上，意涵是一致的。提出“直销”的说法，是在国家已对部分传销形式予以禁止后，为了方便区分合法传销与非法传销而择取的新称谓。因此，在2005年两个条例颁布以后，依然没有合法传销存在的法律空间，因为合法范围内的营销形式都统称为直销，而只要是传销，则一律属于非法范畴。
2005年《禁止传销条例》第二条首次对违法意义上的传销进行了定义：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
第七条根据第二条的规定，进一步明确，该条例所禁止的分别是“拉人头”型、“入门费”型、“团队计酬”型这三种传销形式：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”
在2009年《刑法修正案（七）》设立组织、领导传销活动罪后，犯罪意义上的传销得以明确限定，因组织、领导传销活动罪用“并”字将“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”与“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”连结起来，故刑法意义上的传销实际上将“入门费”和“拉人头”绑定在了一起，只有同时满足两者才可能构成传销犯罪，而把“团队计酬”型传销行为排除在了犯罪圈以外。
以上便是单纯就行为方式而言，对“传销”的内涵所指进行了历时性的梳理。可以看到，无论是自合法到违法再又进入犯罪圈内的传销，也无论是“拉人头”型、“入门费”型还是“团队计酬”型传销，其行为方式的核心指涉都没有变化，即是以形成多个层次的传销员来推广营销商品，同时，以某种返利机制的设定，如以所发展下线人员的数量，或以所发展下线人员的销售业绩为计算依据，激励传销员积极发展更多的传销员来扩大传播力。一言以蔽之，传销的行为方式就是金字塔式的返利营销机制。如下图所示，即为某网络传销案件中一会员发展下线所形成的金字塔式层级关系图。
二、金字塔式返利机制本身无法益侵害性
对金字塔式返利机制本身，有必要予以单独考察和分析，因为正如此后将要提及，部分学者对于传销犯罪中的“骗取财物”，实质上作出了一种架空式的理解与诠释，而将传销犯罪违法性根据的重心，置放于传销的行为方式，即金字塔式返利机制之上。故金字塔式返利机制本身，究竟对传销犯罪的不法性具备怎样的意义，有待检视。
本文认为，事实逻辑恰好相反，传销犯罪的行为方式即金字塔式返利机制，本身并无任何法益侵害性（关于“法益侵害性”与“社会危害性”的关系问题，或许存在争议，本文无意纠缠，统一使用“法益侵害性”的称谓，四要件论者可以“社会危害性”作替代理解），它是一种价值中立的营销手段。不止行政法上所规制的“团队计酬”行为缺乏实质的法益侵害性，即便组织、领导传销活动罪中，把“拉人头”与“入门费”组合起来加以禁止的金字塔式返利营销行为，其行为方式也是无害的。认为司法实践一律打击内含金字塔式返利营销机制的行为，是一种表面性的认识与误判，社会实践中存在着大量使用金字塔式返利机制来进行商业推广的合法行为。只有运用金字塔式返利机制以骗取财物，一种行为才足以在整体上具备传销犯罪的危害性。做一个不恰当的类比，“金字塔式返利机制”与“骗取财物”的关系，好比是“入户”与“抢劫”的关系，单纯的入户一般属于合法行为，但当入户与抢劫以一定方式相结合，便会形成较一般抢劫危害性更高的入户抢劫。以下便对上述观点展开具体论述：
（一）运用金字塔式返利机制的合法例证
在此，可以列举出各类运用了金字塔式返利机制以进行商业推广的合法例证，以佐证金字塔式返利机制本身不具备法益侵害性。
1.保险推销
人们日常生活中所接触到的，最典型地运用了金字塔式返利机制的活动，便是保险推销。一般来说，保险从业人员每发展一个新的保险代理人，无论其使用“增员”、“发展组员”等何种行话，实质上都是开始形成上下线层级。根据不同保险公司关于提成的具体规定，上线代理人可能在发展到新代理人的阶段，便可获得提成（而新人获得保险代理人资格往往以完成一定的业绩为条件），也可能是在所发展下线代理人有后续订单成交时获取分成，下线新发展的第二层下线与上线的关系亦然。一般而言这种上下线的提成绑定关系，最多只允许形成三层。虽然其整体规格受限，但自机制层面考察，其俨然已具备金字塔式返利所要求的所有要素。
2.餐馆返利
常见的类似事例还有餐馆返利营销活动，一些开张伊始的餐馆饭店，为了打响名声、广纳客源，会制定一些消费返利的优惠活动，如餐馆允诺对能够拉来另外五人消费的顾客予以返利甚至免单。对于商家而言，其降低盈利以获得自身的曝光率与传播力；对于消费者而言，则是利用自己的人际关系获得消费优惠与福利，可以说是一种各取所需的双赢局面。
至于，最初的推介者，能否因为后继的二手、三手推介行为而间接获益，则完全取决于餐馆返利活动的制定规则。当商家本身的盈利空间足够大，能够轻松调整降幅，抑或其储备资金雄厚，自愿“做亏本买卖”以换取客源群体的培养，那么商家在规则制定上也完全可以建立间接返利的渠道。归根结底，这是一个有关数额计算、长远施策的商业问题，而非合法非法的法律问题。如此返利营销，与金字塔式返利机制，已无本质区别。
3.电商补贴
对金字塔式返利机制的运用，除了保险推销、信用卡推销、餐馆返利等传统线下营销，很多线上的电子商务平台也谙熟这一种操作，尤其是在电子商务平台创立发展的早期阶段，众所周知的有某宝、某多多等平台，为了扩大自己的曝光率与影响力，培养巩固更大的用户群体，都曾采用各种各样的返利补贴机制来推广营销。
以某多多为例，某多多的用户如果想要如其宣传所言，“以更低的价格买到更好的东西”，那么用户可以选择邀约、拉拢自己身边的亲朋好友，一同来拼团购买同一商品，或是互相帮忙点击砍价等等。最终，用户根据某多多预先承诺的规则，可以因其参与推广、招徕客户等行为而获得相应的折扣或返利，而每一位被邀请成为某多多新用户的顾客，又可以继续发起新一轮的拼团、砍价等活动。在这一整套商务运转中，可以看到，邀请者与被邀请者实际上也形成了某种上下线关系，且邀请人能够因为被邀请人的购买行为而获取一定形式的利益。
（二）经营可持续的原因：创造真实价值
可以看到，同样是采用了金字塔式返利机制的活动，既可能是传销犯罪，也可能是合法的保险推销、餐馆运营以及电子商务等。透过这一粗略的控制变量法，至少可以从形式逻辑的角度推得一个结论——金字塔式返利机制本身，很明显并不是一个“显性基因”，即导致最终判定行为合法或非法的关键所在，它属于价值中立的手段，只是一种营销方式，并不内源性地具备法益侵害性。
除了抽象的逻辑推导，若进一步具体考察，其实不难发现，无论是能够为种种生活意外提供大额资金兜底的保险、满足人们口腹之欲的饭店，还是为海量顾客与商家完成供需对接的电商平台等，都是能够凭借提供某种产品或者服务，而满足实际需求、创造真实价值的活动。在这些活动的开展之中，使用价值与商品价格相向流动，买卖双方各取所需，且社会发展对于相应价值的需求是不断复生、源源不断的。在此情况下，能够创造出真实价值的相关经营活动，抛开成本、变故等情况不论，理论上自然是可持续经营的。
由此，实际上也印证了一项判别传销活动的标准，即传销犯罪被认为是不可持续发展的，在某一天必然崩盘。而保险等活动之所以不是传销，从表面解释，可以说是因其不可能崩盘，其具有银行、国家信用等为其背书，但从实质解释，正是因为这种活动确实创造了真实价值，才值得国家动用金融力量对其予以风险兜底。
某种活动是否能创造真实价值，实质上是同枚硬币的两面之一，它所对应的另一面，正是有关传销犯罪中骗取财物的问题，对此将另外撰文详尽论述。
三、金字塔式返利机制仍为违法性提供根据
上述已论及，金字塔式返利机制本身并不具有法益侵害性，然而，其仍然应评价为为组织、领导传销活动罪的违法性提供了根据。
一个行为本身合法/中性，并不代表当它与其他特定行为组合到一起时，仍然不具有任何负面效应、不为违法程度进行加功。正如前文提到的，原本合法/中性的入户行为，可以因为与抢劫行为结合到一起，而对法所保护的利益产生更大的危害性。金字塔式返利机制也为骗取财物的行为提供了一种倍增效应，使得传销行为最终所导致的法益侵害呈几何级增长。
金字塔式返利机制除了对传销犯罪危害波及面的扩大作出贡献，同时，这种机制本身对一个商业运营实体而言，也具有一种恶化运营性质的风险性。一方面来说，一旦某种商业运营采用了金字塔式返利机制，也就意味着，其需向传销员分配利润，由此总的利润空间便被压缩，为了不至于入不敷出，商业主体便容易转向相对质次价高、价格与价值愈加背离的伪劣产品，乃至纯粹的道具商品，以保证正向盈利。另一方面，金字塔式返利机制所带有的快速传播属性，天然与传销犯罪渴望快速汲取巨额利润的犯罪企图具有亲和性，正如1998年我国取缔传销时所列举的，其“组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性”等特点，确实容易被不法分子所利用，成为滋生传销犯罪的温床。
金字塔式返利机制这种对于企业经营性质的恶化倾向，在相关案件的专题报道中也多有经典刻画：“一些游走在‘灰色直销’的企业，由于从业人员素质参差不齐，而奖励制度又过于激进，如果企业产品销售和发展并不随着人员的增长而迅速膨胀，那么必然导致该奖励制度最终会超出企业的承受程度，从而使得很多‘灰色直销’变身传销企业。”
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