鉴定意见审查判断的实证研究

（一）鉴定意见的审查要点与处理

1.“14点”审查规则

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“最高法院司法解释”）第84条规定了对鉴定意见应当进行着重审查的10种情形，该10种情形实际上包含了对鉴定意见进行审查的14个要点，笔者称之为鉴定意见的“14点”审查规则，具体见表1所列。对于前述审查要点，有学者总结了“六性”（相关性、必要性、可靠性、合规性、充分性、适格性）审查法、[1]“五性”（相关性、必要性、适格性、排除性、可靠性）审查法、[2]“三性”（有效性、可靠性、相关性）审查法等。[3]但是鉴定意见本身所固有的复杂性是任何理论上审查方法所无法覆盖的，实践中对鉴定意见的审查标准最终必须落实到表1所列的要点。

2.“15点”排除规则

“最高法院司法解释”第85条规定了有关鉴定意见“不得作为定案的根据”的9种情形，实际上包含了“15点”具体情形，笔者称之为鉴定意见的“15点”排除规则，见表2所示。

证据法学者的实证研究表明，任何鉴定意见如果存在“15点”排除规则之一的，则极有可能造成冤假错案。有学者对137起刑事错案进行统计后发现，错判原因涉及鉴定的，共有44件，占比达32%。[4]在陈永生教授研究的20个冤案中，涉及或应当涉及鉴定意见的有15个，占比高达75%。[5]有学者将54起刑事错案作为样本进行了统计，发现因鉴定意见相关问题催生的错案有30起，占总案件数量的55.6%。如果将这些鉴定意见中存在的问题与“15点”排除规则进行比较，则问题集中在其中第7-13点的排除规则上，如表3所示。[6]

（二）鉴定意见排除规则的性质

陈瑞华教授认为，我国非法证据排除规则有三种模式：强制性的排除、自由裁量的排除和可补正的排除。[7]按陈瑞华教授的观点，表2所列的鉴定意见因为违背了“技术性较强的程序和方法或者违反了特定的鉴定标准”“就可能被视为非法证据”，所适用的排除规则属于强制性的非法证据排除规则。[8]在司法实务场域，适用“15点”排除规则的鉴定意见也往往被视为“非法证据”。比如，《检察日报》刊登的《湖北黄梅：从源头上扫除非法证据》一文就将存疑的鉴定意见视为非法证据；[9]贾治辉、孔令勇撰写的《非法鉴定意见排除规则研究》，[10]徐月笛撰写的《论物证鉴定意见的合法性——从刑事错案和规范分析两个视角》，[11]都主张适用非法证据排除规则排除“非法鉴定意见”。

但是，将适用“15点”排除规则的鉴定意见视为“非法证据”，明显了违背了“非法证据”的渊源语境，也不符合我国法律对“非法证据”所作的规范界定，因此，不得作为定案根据的鉴定意见并非属于“非法证据”。从体系解释角度看，“最高法院司法解释”和“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》分布了大量的“不得作为定案的根据”的证据排除模式，使得“定案根据”成为我国“证据审查规范体系中的一个重要话语标志”，也作为“一系列证据审查规范的规范后果”。[12]因此，“不得作为定案的根据”的排除模式是一种区别于非法证据排除规则的证据排除规则，其调整的对象是真实性、关联性存在问题的证据，笔者将此类证据归纳统称为“风险证据”，其所适用的排除规则可以称为“风险证据排除规则”，在立法体例上表达为“不得作为定案的根据”。综合考察我国证据法律规范可见，我国适用排除规则予以排除的证据有三种型态：非法证据、风险证据和瑕疵证据；证据排除规则也有相应的三种型态：非法证据排除规则、风险证据排除规则和瑕疵证据排除规则（可补正的排除规则）。

因此，“15点”排除规则属于风险证据排除规则，是一种强制性的排除规则，不属于可补正或作出合理解释的“可补正的排除规则”，即不允许鉴定人对鉴定意见进行“补正或作出合理解释”。实务中人民法院因为鉴定意见中的检材与样本的来源存在问题而要求侦查机关进行补正或合理解释，仅是针对实物证据要求“补正或作出合理解释”，而不是要求对鉴定意见进行补正或作出合理解释。比如在王维喜强奸案件中的DNA鉴定意见，法官仅要求控方就被害人的内裤来源进行补正或合理解释，而没有要求鉴定人对鉴定意见本身进行补正或合理解释。[13]

（三）鉴定意见排除规则的实践运用

笔者之所以主张将“15点”排除规则在理论上建构为“风险证据排除规则”，而不主张将其视为非法证据排除规则，除了基于非法证据排除规则的基础理论考量外，还基于实务的需要。我们知道，适用非法证据排除规则排除争议证据，对辩方而言因受制于多种因素而致实证效果甚微，比如首先要受到申请排除非法证据的期限的约束，其次辩方应当就申请排除非法证据提供线索或材料，最后还要经过证据合法性调查的“程序中的程序”……总之，排除的程序杂，耗时长，难度大，成效小。而如果适用“风险证据排除规则”排除鉴定意见中的“风险证据”，可以直接进行排除，既没有时限的约束，也没有特别程序的束缚，尤其是辩方无需提供“线索或材料”，可以更有效实现排除目的。因此，不但是鉴定意见，其实对于其他“风险证据”甚至包括非法证据，同样可以根据“最高法院司法解释”的规定而直接适用“风险证据排除规则”进行排除。

（一）鉴定资质的四种样态

综合目前对专业性问题的“鉴定”现状看，专业性问题鉴定涉及的不仅仅是司法鉴定机构的鉴定，还涉及司法机关鉴定、行政机关鉴定和检验机构鉴定等“鉴定”，而且在实务中后三者样态的占比并不低于司法鉴定机构的鉴定，但在理论研究或实务中并未得到足够的重视。

1.鉴定机构的鉴定

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）确立了鉴定人和鉴定机构登记管理制度，其中第4条和第5条分别对鉴定人和鉴定机构的资质要求作了具体的规定。鉴定人和鉴定机构只有具备该等法定条件的，才有进行司法鉴定的资质。

2.司法机关的鉴定

《决定》在确立鉴定人和鉴定机构登记管理制度的同时，第7条的规定则保留了侦查机关的司法鉴定权，但侦查机关设立的鉴定机构的鉴定范围也受到了一定的限制。在公安机关立案侦查的刑事案件中，大部分是由公安机关内设的鉴定部门进行鉴定的，比如伤情鉴定、毒品成分鉴定、淫秽物品鉴定、赌博机鉴定和邪教宣传品鉴定等。

3.行政机关的鉴定

法律规范对某些专业性问题特别规定由相关行政主管部门鉴定、鉴别的，则只能由相关行政机关作出鉴定，司法鉴定机构和司法机关均无鉴定的资质，最为常见的就是价格认证中心对案涉物品价格的鉴定。笔者通过检索部分司法解释，列举了部分由行政机关作出鉴定的鉴定事项和规范依据，具体见表4所列。如果表4中所列专业性问题不是由相应的行政机关作出鉴定的，则可以鉴定单位不具备鉴定资质而予以排除。

4.检验机构的鉴定

“最高法院司法解释”第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”，该规定是检验检测机构具备司法鉴定资格的直接依据。但是，检验检测机构必须具备相应的资质，否则不具有司法鉴定的资格。2015年8月1日施行的《检验检测机构资质认定管理办法》第3条规定，“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认证认定：（一）为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的……”所以，如果某检验机构未获得资质认定而从事司法鉴定的，其出具的检验报告因为不具备资质而应予排除。

笔者检索了部分司法解释，将其中一些司法解释直接规定案涉专门性问题由检验机构进行鉴别的作了图表列举，具体见表5。

（二）鉴定资质的“四重审查法”

在司法实践中，法律实务人员对鉴定机构的资质进行审查时，几乎仅限于对鉴定机构和鉴定人资质的“双重审查”。但是，《决定》第5条对鉴定机构资质的要求其实隐藏了另外一种资质条件。该条款第（三）项规定：“有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室”，这是对鉴定机构资质的另外一种要求，是某些鉴定机构获得司法鉴定资质之前必须获得的基础资质。如果不具备此项基础资质，即使具有司法鉴定资质，但仍无权对特定事项进行司法鉴定。另外，对于鉴定人资质的审查，也不仅仅限于《决定》第4条所列举的资质条件，因为在某些特定的鉴定事项中，规范性文件对鉴定人的资质会作出特别的规定。所以，在审查鉴定机构和鉴定人的资质时，应当运用“四重审查法”进行审查，以彻底审查司法鉴定的资质。比如，有些司法鉴定机构持有的《司法鉴定许可证》记载的业务范围包括“海事物证司法鉴定”，但根据《海域使用面积测量规范》（HY070-2003）第4.5.1和4.5.2条的规定，承担海域使用测量任务的单位，应取得国家海洋行政主管部门颁发的《海域使用测量资质证书》，测量人员应具有相应的专业测量知识，并经国家海洋行政主管部门或其委托单位组织培训、考核，考核合格后方能持证上岗。如果该鉴定机构并未获得《海域使用测量资质证书》，相关鉴定人也没有相应的专业测量知识，其从事的包括测量海域面积在内的“海事物证司法鉴定”因不具备鉴定资质而应予排除。显然，以传统的“双重审查法”进行资质审查，是无法排除该鉴定意见的。

（一）“三分法”的具体内容

检材与样本是司法鉴定工作的对象，也是鉴定意见得以形成的基础材料。不论是理论界还是实务界，均深刻认识到“检材、样本的来源、质量直接决定着鉴定意见的科学性和可靠性”，因此必须从以下几方面审查检材：“检材（样本）的发现、提取、处理、固定和保管方式是否科学，检材提取的部位是否准确，检材在储存、运输过程中是否遭到污染、破坏，检材有无变形、伪装、损失，检材的性状、数量、质量是否符合检验要求，检材是否反映了客体的特性”。[14]但是，法律实务人员所熟知的实物证据的提取程序或流程，一般仅限于《刑事诉讼法》及有关司法解释等刑事诉讼法律规范的规定，对于某些专业性较强的检材与样本的取得程序问题，知之甚少，因而无法对其科学性、可靠性作出有效的评价。这是法律实务人员对鉴定意见普遍面临着的困境。比如，在念斌案件中，涉及毒物理化检验等专业的鉴定意见，“检、控双方分别聘请的多名有专门知识的人对有关的结论性意见，也存在严重分歧”，[15]对于不具备专业知识的普通法律实务人员而言，则更是无法理解和把握。为了突破这种困境，笔者结合实践经验，将对检材、样本来源与质量的审查方法总结为“三分法”：首先，将检材、样本区分为普通、特定和特殊的三种型态。所谓普通的检材、样本是指实务人员可以运用常识和生活经验就可以对其作出有效审查判断的实物证据。所谓特定检材、样本，是指其提取程序和流程由刑事诉讼法律规范作了特别规定的实物证据，法律实务人员可以根据刑事诉讼法律规范的特别规定进行审查，比如毒品和电子数据。所谓特殊检材、样本是指那些需要运用专业性科学知识对其作出有效审查的实物证据，比如血液DAN、毛发DNA检验等。其次，适用不同的“审查方法”。对于普通检材、样本来源与质量的审查，可以运用生活常识和经验法则进行审查，简称为“普通法”的审查方法。比如对提取作案刀具的合法性、可靠性的审查，可以运用最高法院司法解释中蕴涵生活常识和经验的审查规则进行审查。对于特定检材、样本来源与质量的审查，则应当适用与其相对应的刑事诉讼规范性文件所特别规定的程序或流程，简称为“特定法”的审查方法。比如，对毒品的提取与送检的合法性进行审查，应当适用《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中的特别规定。对于特殊检材与样本的审查，应当运用专业性很强的国家标准、行业标准、技术规范和技术方法的有关规定进行审查，简称为“特殊法”的审查方法。

【案例1——念斌投毒案】[16]在念斌案件中，案涉毒物理化检验报告涉及的专业性技术标准、技术规范包括：《中毒案件采取检材规则》（GA/T193-1998）、《中毒案件检材包装、储存、运送及送检规则》（GA/T194-1998）《法医学尸体解剖》（GA/T147-1996）《法医病理学检材的提取、固定、包装及送检方法》（GA/T148-1996）《中毒尸体检验规范》（GA/T167-1997）《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）《刑事技术微量物证理化检验第7部分：气相色谱-质谱法》（GB/T19267.7-2003）。这些技术标准、规范

对检材、样本的来源与质量均作了特殊的规定。对检材、样本来源与质量作“三分法”的审查，类似于将审查方法根据审查标准、难易程度进行类型化处理，为法律实务人员审查判断鉴定意见提高了一个高效的路径。首先，“三分法”有利于指引审查方向。法律实务人员可以根据常识和经验将案涉的鉴定意见进行归类，并根据归类后的审查方法进行审查，做到审查方向明确、思路清晰。其次，有利于强化审查力度。当法律实务人员面对的是“特定型”和“特殊型”鉴定意见时，无需回避专业性难题，可以根据相应的审查方法找寻相应的审查规范依据，以规范依据为工具箱反向检验鉴定意见，不断拓展审查的深度和广度，直至实现全面审查。最后，有利于提高审查效果。通过对“特殊法”审查方法相对应的规范依据进行研究、把握，非专业的法律实务人员也可以充分理解特殊型的鉴定意见。

（二）“三分法”的具体操作

1.“普通法”的操作

（1）“普通法”审查方法的规范依据。“普通法”审查方法的规范依据是刑事诉讼法以及相关司法解释的规定。此方面规范的内容较为原则性和普遍性，适用于较为常见的普通的实物证据的鉴定。具体规范依据如表6所示。

（2）“普通法”的审查模式。“普通法”的审查内容主要是：检材、样本来源是否明确，检材与鉴定对象是否具有同一性。这些审查内容可以通过勘验检查笔录、提取笔录以及鉴定意见中注明的检材、样本、鉴定对象具体特征而直接作出审查判断。

【案例2——缪新华故意杀人案】[17]在该案的毛发DNA鉴定中，毛发样本提取系“被害人头面部，发长6厘米，色泽棕红”，但没有相应提取笔录或物证登记表。而2004年6月7日辽公刑技（DNA）[2004]423号鉴定书记载的送检“样本”是1根毛发，长约8厘米，没有记载颜色。同时，送检毛发的“检材”也没有提取笔录或物证登记表，且“检材”颜色存在矛盾之处，2004年10月8日辽公刑技（DNA）[2004]423-1号鉴定书记载送检的3根毛发有1根为棕色，与公安机关送检的疑似毛发颜色均为黑色的记载相互矛盾。根据经验法则和生活常识，我们就可以判断这些检材与样本的来源不明，且鉴定对象与检材、样本的同一性也无法确定，鉴定意见应予排除。

2.“特定法”的操作   

（1）“特定法”的规范依据。“特定法”审查方法的规范依据是有关司法解释和刑事诉讼规范性文件，如表7所示。在这些规范性文件中，最高司法机关对某些物证的提取、扣押、取样和送检程序作了特别的规定，在审查鉴定意见时，应当依照其特别规定进行审查。

（2）“特定法”的审查模式。“特定法”的审查模式是以“普通法”审查模式为基础，另行考虑有关规范性文件的特别规定。因此，“特定法”的审查模式并不存在专业性难题，而且就目前有关规范性文件看，涉及“特定法”审查模式的实物证据仅有毒品和电子数据两种，规范依据相对简单，只要严格依照规范性文件所规定的程序进行，对检材来源与质量的审查并非难事。比如，在毒品犯罪案件中，对毒品的扣押、提取、称量和取样，必须遵循“现场规则”，如果违背“现场规则”，则可能导致检材与鉴定对象的同一性存疑。

3.“特殊法”的操作

（1）“特殊法”的规范依据。与“普通法”和“特定法”相比较，“特殊法”的特殊在于，其规范依据不是刑事诉讼规范性文件，而是国家标准、行业标准或技术规范与技术方法，这些规范依据涉及的技术性问题是“法律专业”以外的自然科学的专业问题。这些规范依据可以分为四大类：国家标准、行业标准、司法鉴定技术规范和技术方法。其中行业标准可以细分为公共安全行业标准、林业行业标准、地质矿产行业标准、土地管理行业标准等。这些规范依据涉及法医病理、法医临床、法医精神病、法医物证等法医类鉴定，涉及文书、痕迹和微量的物证类鉴定，涉及数字声像资料的声像资料鉴定，也有涉及污染物性质、生态环境损害性质等的环境损害司法鉴定。为了详尽说明“特殊法”的规范依据，笔者通过图表列举了部分较为常用的规范依据，如表8所示。

（2）“特殊法”的操作模式。首先，要清楚“特殊法”的特殊之处。在面对某些专业性的鉴定意见时，比如毒物的理化检验报告，我们必须先明白这些鉴定意见的特殊性表现在哪里？从哪些规范依据中可以探寻其特殊之处？只有把握其特殊性，才能探索出解决这些特殊性的特殊审查方法。其次，搜索出鉴定意见所依据或相对应的规范依据，解读、研究规范依据对检材提取主体以及检材提取、扣押、取样、称量、包装、保管及保管期限、移送、检验及检验期限等程序的具体规定，而后将这些规定与案件中检材形成、移送过程进行比对，整理出不相吻合之处。比如，在非法采矿案件中，对案涉海砂是否达到“建设用砂”标准的鉴定中，国家标准《建设用砂》第7.1.1规定了须抽取不少于8份的等量样品，第7.1.2条规定了每个单项试验的最少取样质量。如果鉴定过程中未能严格遵循取样方法和数量的规定，则因检材瑕疵和程序违规而可导致鉴定意见被排除。

四、鉴定规范的“三步法审查”

如果说检材与样本是鉴定的基础，则规范依据是鉴定的核心。规范依据是鉴定人作出鉴定意见的准绳，也是法律实务人员审查鉴定意见的标尺。鉴定意见所依据的技术标准或技术规范，囊括了从检材取得到鉴定意见形成的所有程序和方法，只有充分把握规范依据，才能对鉴定意见提出有效的审查意见。然而，司法实务中，似乎多数法律实务人员并不在意规范依据，以致对鉴定意见的审查仅停留在形式要件上，而无法深入到对核心技术的挖掘。笔者结合实践经验认为，对规范依据的审查可以遵循“三步法”的审查方法。

（一）第一步——审查有无规范依据

《司法鉴定程序通则》第23条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法；（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”该规定表明，不论是“普通法”“特定法”还是“特殊法”的审查方法，鉴定意见的形成都必须以技术标准、技术规范和技术方法为标尺，否则该鉴定意见不能满足科学性、可靠性的基本要求。司法部《司法鉴定文书规范》第7条第（五）项“检验过程”也规定，司法鉴定文书应“写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容”。可见，规范依据是鉴定文书的重要组成部分，法律实务人员可以直接通过检查鉴定文书而判断该鉴定意见是否有相应的规范依据。如果鉴定意见没有注明规范依据，则不能排除检材处理、鉴定程序和鉴定方法违反规范依据，应当予以排除。在司法实务中，不少鉴定意见并没有注明规范依据，但是并没有引起足够的重视。

【案例3——林德玉走私珍贵、濒危动物制品案】[18]在该案中，某海关缉私局于2017年11月份委托福建某司法鉴定中心对案涉的“一批动物制品物种等问题”进行司法鉴定。鉴定机构在鉴定意见书中列举了“鉴定依据”：1.鉴定聘请书；2.AFRICA’S ANIMAL KINGDOM，PRC Publish Ltd，2000；3.候森林、周用武编著：《野生动物识别与鉴定》，中国人民公安大学出版社2004年版；4.万自明：《野生动植物执法》，中国林业出版社2004年版；5.《国家重点保护野生动物名录》；6.《濒危野生动植物国际贸易公约》附录（CITES附录中文版）；7.林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》该鉴定意见所引用的规范依据，并非技术标准或技术规范，而是某些专家的观点。我们知道，只有在相关专业问题没有国家标准、行业标准、技术规范约束的情况下，才可以采用该领域多数专家认可的技术方法。但是，对于野生动物物种的鉴定，早在2011年就有了行业标准《野生动物及其产品的物种鉴定规范》（LY/T2501-2015），而本案的鉴定人却舍近求远，甚至引用了外文专著，明显了违反了鉴定规范要求。

（二）第二步——审查规范依据是否正确

鉴定规范适用的正确性问题，主要体现为两个方面：第一，适用规范依据是否遵循“优先原则”，即有国家标准的应优先适用国家标准，无国家标准的才适用行业标准，再无行业标准的才适用技术规范，若无技术规范的，才适用技术方法。第二，所使用的规范依据是否存在新旧替换问题。技术标准和技术规范会不断更新，但鉴定人或许因为思维习惯而往往忽略了规范的新旧更替问题，导致在鉴定意见中继续适用被废止的旧的规范依据。比如，国家标准《刑事技术微量物证的理化检验（共12部分）》原有2003年的标准于2009年被新标准代替；司法部颁布的《血液中乙醇的测定-顶空气相色谱法》（SF/ZJD0107001-2016）实际上也被《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙酮和正丁醇的顶空——气相色谱检验方法》（GA/T1073-2013）所替代，因为后者是国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阂值与检验》（GB19522-2010）所规定的强制执行的酒精含量检验方法。

【案例4——罗契明非法采矿案】[19]检测单位在对案涉萤石矿的品位进行鉴定时，适用的规范依据是由国家地质局于1993年颁布的行业标准《非金属矿分析规程》（DZG93-05）。但是对于萤石矿的品味鉴定，我国于2018年6月1日施行了国家标准，即《萤石氟化钙含量的测定——EDTA滴定法和蒸馏—电位滴定法》（GBT5195.1-2017），该标准规定了萤石矿品味鉴定的两种方法，即EDTA滴定法（测定范围为溶质与溶液的比例≥60%）和蒸馏—电位滴定法（测定范围≥90%）。显然检测单位适用规范依据时没有遵循“优先原则”。

（三）第三步——审查技术方法有否依据

当专业性问题没有国家标准、行业标准和技术规范可遵循的情况下，鉴定人则可能运用技术方法进行鉴定，此种情况下必须审查技术方法的成熟性。如果该技术方法并未获得该技术领域多数专家的认可，或其效力明确为规范性法律文件所否定的，则不能作为鉴定依据。比如测谎仪测试技术，“还没有被同行专家普遍接受，其技术方法的科学可靠性也还没有得到充分的验证”，[20]属于“试用期”的科学证据，该技术方法不能作为鉴定依据。最高人民检察院在1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中，也明确表示测谎技术仅可以用于帮助审查、判断证据，而不能作为证据使用。

【案例5——杜培武杀人案】[21]杜培武被锁定为杀人嫌犯后，警方对其进行了连续10天的审讯，但案情却没有多大进展。6月30日上午，几个办案人员将杜培武从戒毒所带到昆明市中级人民法院进行CPS心理测试。一男一女的所谓专家对杜培武进行了测试，他们出了若干组题目要杜培武回答，内容与案件事实有密切关系。杜培武据实作了回答，但测谎仪在一些问题上却认为杜培武所说的均为谎言。据此，办案人员确信杜培武为杀人凶手，就加强了审讯力度，通过刑讯逼供逼迫杜培武认罪。

（四）第四步——审查规范依据是否存在冲突

作为鉴定依据的规范性文件，有司法解释、司法机关的规范性文件，还有大量的行政法规、规章和规范性文件，这些规范依据之间难免存在矛盾与冲突，适用不同的规范依据往往决定着能否定罪的根本性问题。比如，对于何为“伪劣”烟草产品，“两高”司法解释与国家烟草专卖局的规定存在明显的冲突。“两高”在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“伪劣产品”从实质性条件方面进行了界定，即是否符合质量标准或是否存在以次充好；如果符合质量标准或不存在以次充好情形的，则不属于伪劣产品。而国家烟草专卖局颁布的《烟草产品鉴别检验规程》第6.3 条却规定，有下列情形之一的，即判定为伪劣卷烟：（1）掺杂掺假的……（4）“三无产品”或无任何产品质量信息标识的；（5）已认定为假冒注册商标且手工包装的；（6）国家有关法律、法规明令禁止生产的；（7）使用废旧原辅材料制作的；（8）非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的……（10）其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。前述规定的第（1）（2）（3）（7）项是从实质性条件界定伪劣卷烟的，而其他六项却是从形式性要件界定伪劣卷烟的，即只要形式上不符合真品卷烟要求的，就可以判定为伪劣卷烟。该界定标准明显不符合刑法定罪的基本逻辑。然而，司法实践中涉及对烟草产品是否属于伪劣卷烟进行鉴别检验时，鉴别检验部门均是以国家烟草专卖局的规范性文件为鉴定依据。笔者认为，国家烟草专卖局的规定仅可作为行政执法依据，而在确定能否定罪以及如何定罪时，则应当以“两高”解释规定的为准。

鉴定方法是鉴定意见具有科学性和可靠性的保障，鉴定方法的偏差，会酿成“失之毫厘，谬以千里”的错案后果。然而，对于法律实务人员而言，鉴定方法却往往是最难以突破的专业性“瓶颈”，似乎不可逾越。其实，只要对鉴定方法的审查模式作一番梳理，仍然可以抽象出一定的规则，这些规则可以帮助法律实务人员直面鉴定方法、把握和破解鉴定方法，实现对鉴定方法的有效审查。对鉴定方法的审查主要包括鉴定方法的审查路径和鉴定方法的审查内容。笔者结合实践经验将审查路径归纳“四招法”：“自我研判法”“专家咨询法”“专家论证法”和“专家出庭法”；将审查内容归纳为对鉴定方法正当性和有效性的审查，而对有效性的审查可以适用“三性比较法”：是同一性还是种属性，是排除性还是锁定性，是表面性性还是实质性。

（一）鉴定方法的审查路径

1.“自我研判法”“自我研判法”是审查鉴定方法可靠性的基础方法。尽管鉴定方法具有极强的专业性，但是法律实务人员通过研读鉴定规范依据之后，仍然可以对大部分鉴定方法的正当性作出有效的评价，只有少数的专业性问题或许依赖于专家证人。“自我研判法”要求审查人员不但要全面检索规范依据，还要彻底查阅、研究规范依据的内容，然后将鉴定意见中检材的取得、固定、取样、称量、移送程序，鉴定程序，鉴定方法，分析过程及得出意见的整个流程、操作与规范依据进行比较分析，提出审查意见。比如在前述罗契明非法采矿案件中，笔者检索到了与萤石矿矿种、品位、储量等鉴定事项有关的规范依据多达13部。如果能够全面了解、把握该13部规范依据，则完全可以实现有效的“自我研判”。

2.专家咨询法专家咨询法是自我研判法的重要辅助方法。法律实务人员在审查鉴定方法等专业性问题时，对一些专业术语、实验图谱、统计分析及其他专业资料等无法作透彻和正确的理解，必须借助于专家的咨询意见进行答疑解惑，才能顺利解决专业性问题。这一方法在实践中已为控辩审三方充分运用，“快播案件”、念斌投毒案件典型第体现了该方法在实践中的操作运行。

3.专家论证法如果通过专家咨询后仍无法通过自己的审查而提供令人信服的审查意见的，或者鉴定意见涉及较为复杂、疑难的专业性问题的，通过邀请专家组对鉴定意见所依据的规范、鉴定程序、检材与样本的取得、鉴定方法等进行逐一论证，或肯定或否定，并提供论证意见，供法庭在审查判断时作为参考，这一过程即为“专家论证法”。专家论证法具有科学性、权威性和可靠性，与原鉴定意见会形成较强的对抗性，足以影响法庭作出排除鉴定意见、启动重新鉴定的决定。在念斌案件中，辩方就邀请了香港毒物专家莫景权和国内毒物专家张继宗等8位专家共同出具了一份《北京香港两地专家关于念斌投毒案理化检验报告的意见》，专家组论证认为，“现场物证的检验结论，应该皆为未发现氟乙酸盐，本案件并没有任何证据支持氟乙酸盐曾被使用过”。[22]

4.专家出庭法专家出庭法包括两种情形，即鉴定人出庭作证和专家辅助人出庭作证。鉴定人出庭作证不但是贯彻“直接言词审理原则”的需要，也是对法律实务人员就鉴定意见进行答疑解惑的主要和有效途径。在“科学证据”成为“证据之王”的现代诉讼程序中，鉴定人出庭作证将成为常态化的鉴定意见审查模式。专家辅助人出庭作证有利于实现对鉴定意见审查判断的实质化，避免对鉴定意见的审查判断流于形式，防范冤假错案和实现司法公正。在念斌投毒案件无罪判决前的庭审活动中，就案涉的鉴定意见，先后有“2名证人和7人次鉴定人出庭作证，13人次侦查人员出庭说明情况，9名专业人员出庭就理化检验报告和鉴定意见提出意见”，[23]是前所未有的专家出庭作证之典范。

（二）鉴定方法的审查内容

1.审查鉴定方法的正当性

对某一专业性问题的鉴定，鉴定规范往往规定了多种的鉴定方法，每一种鉴定方法都有其特定的相对应的适用条件，适用不同的鉴定方法必然形成不同的鉴定意见。因此，对鉴定方法的审查，首先应当审查鉴定方法的正当性，即在多种鉴定方法相比较之下，鉴定意见所引用的鉴定方法是否最符合案件实际情况和鉴定对象，是否最具正当性。比如，国家标准《房地产评估规范》（GB/T50291-2015）规定了市场比较法、收益法、成本法、假设开发法和基准地价修正法等五种房地产估算估价方法。其中市场比较法是主要的估价方法，只要有条件选用的则应当选用；收益法适用于收益性房地产的估价；假设开发法适用于具有投资开发或再开发潜力的房地产估价；在无市场依据或市场依据不充分而不宜采用市场比较法、收益法、假设开发法进行估价的情况下，才可采用成本法作为主要估价法。但是，司法实务中，鉴定人鉴于各种因素，有时并非严格遵循鉴定方法的适用规则，难免造成鉴定意见出现偏差。

【案例6——林建锋组织、领导黑社会性质组织案】[24]在该案中，笔者作为辩护律师对案涉的两份房地产评估报告质证认为：在第283号估价报告中，对案涉房产适用的是比较法和收益法，但在技术报告中却未附有用于比较的具体类似实例。在第99号估价报告中，适用的是单一的比较法或收益法，明显违背了《房地产估价规范》关于应当选用两种以上估价方法的规定。

2.审查鉴定方法的有效性

审查鉴定方法的有效性是指运用本次鉴定方法所形成的鉴定意见是否可以达到举证方的证明目的。如果能够达到举证方证明目的，则该鉴定方法是有效的；如果不能达到证明目的，则鉴定方法及鉴定意见是无效的，不得作为定案根据。在实务中，法律实务人员可以从以下几方面来审查鉴定方法的有效性。

第一，是同一性鉴定还是种属性鉴定。有些鉴定方法只能解决种属问题，而无法解决同一性问题，如果不对该鉴定方法的有效性进行分析，则可能将种属性鉴定混淆为同一性鉴定，并因此酿成错案。比如在DNA技术中，DNA指纹图技术（RELPs）和STR技术可以用于同一性鉴定，而mtDNA技术（母系遗传基因）和Y-DNA技术（父系遗传基因）则属于种属鉴定。[25]但实务中的非专业人士往往基于对DNA技术的有限认知，而普遍认为只要是DNA技术，解决的都是同一性问题。比如在缪新华案件中，[26]鉴定人对现场提取的毛发与死者毛发样本所作的是mtDNA检验，而不是DNA的STR检验或RELPs检验，鉴定意见只能证明将毛发遗留在现场的人与死者属于同一母系，而不能证明就是死者本人。

第二，是排除性鉴定还是锁定性鉴定。血型鉴定、足迹鉴定、鞋印鉴定都属于排除性鉴定，即如果鉴定意见与犯罪嫌疑人的样本不相吻合，则可以排除犯嫌疑人作案可能。比如，现场鞋印与被告人鞋码如果一致，但也不能证明该鞋印必定是被告人所留；而如果不一致，则可以直接排除被告人作案可能。但是，实务中却经常将排除性鉴定方法作为确定性鉴定方法进行认定，因此造成的冤案不乏其例。比如在滕兴善杀人案件中，广州中山医科大学法医物证鉴定中心经检验认定“作案”斧头把上附着的毛发的血型与死者的血型同为A型，侦查人员就据此认定该斧头把上有被害人的毛发。[27]

第三，是表面性鉴定还是实质性鉴定。表面性鉴定是指通过目测、吸闻、抚摸等方式，从物证的外观、颜色、材质、气味等外在要素对物证性质、种类所作的鉴别。实质性鉴定是从生物化学、生化和分子生物学角度对物证的本质构成所作的检验。表面性鉴定囿于环境、光线、视角、鉴定人经验等特定因素的影响，往往不具有可靠性，而实质性鉴定则相对具有科学性和可靠性。比如，在陈德强非法出售珍贵、濒危野生动物制品案件中，[28]案涉象牙经过三次鉴定，前两次运用宏观形态学方法鉴定为现生象牙，后一次运用生物化学方法鉴定为不是象牙。在“高仿”盛行的年代，运用宏观形态学等表面性鉴定方法，根本无法保障鉴定意见的可靠性。

参考文献：

[1]樊崇义、吴光升：《鉴定意见的审查与运用规则》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期。

[2]刘晓丹：《科学证据可采性规则研究》，载《证据科学》2012年第1期。

[3]张南宁：《科学证据可采性标准的认识论反思与重构》，载《法学研究》2010年第1期。

[4]刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第223页。

[5]陈永生：《刑事冤案研究》，北京大学出版社2018年版，第16~18页。

[6]徐月笛：《论物证鉴定意见的合法性——从刑事错案和规范分析两个视角》，载《证据科学》2016年第4期第24卷。

[7]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

[8]陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》，载《中国司法鉴定》2011年第5期（总第58期）。

[9]郭清君、蒋长顺：《湖北：从源头上扫除非法证据》，载《检察日报》2015年4月15日。

[10]贾治辉、孔令勇：《非法鉴定意见排除规则研究》，载《铁道警察学院学报》2014年第4期第24卷。

[11]徐月笛：《论物证鉴定意见的合法性——从刑事错案和规范分析两个视角》，载《证据科学》2016年第4期第24卷。

[12]吴洪淇：《证据法的理论面孔》，法律出版社2018年版，第41页。

[13]详见最高人民法院第763号指导性案例——王维喜强奸案。

[14]刘静坤：《证据审查规则与分析方法》，法律出版社2018年版，第168页。

[15]刘旌：《念斌案为何拖了8年？福建高院称专业毒物鉴定分歧严重》，载《澎湃新闻》2014年8月25日。

[16]详见福建省高级人民法院（2012）闽刑终字第10号刑事附带民事判决书。

[17]详见福建省高级人民法院（2017）闽刑再4号刑事附带民事判决书。

[18]详见福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03刑初29号刑事判决书。

[19]详见福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302刑初979号刑事判决书。

[20]何家弘：《亡者归来——刑事司法十大误区》，北京大学出版社2014年版，第73页。

[21]江国华主编：《错案追踪2000-2003》，中国政法大学出版社2016年版，第34页。

[22]陈薇：《念斌案辩护律师团：法治的胜利》，载《中国新闻周刊》2015年2月5日。

[23]刘旌：《念斌案为何拖了8年？福建高院称专业毒物鉴定分歧严重》，载《澎湃新闻》2014年8月23日。

[24]详见福建省仙游县（2019）闽0322刑初525号刑事判决书。

[25]王志刚：《DNA证据的应用与规制》，知识产权出版社2015年版，第3~6页。

[26]详见福建省高级人民法院（2017）闽刑再4号刑事附带民事判决书。

[27]何家弘：《亡者归来——刑事司法十大误区》，北京大学出版社2014年版，第68页。

[28]详见福建省仙游县人民检察院仙检林刑不诉（2014）1002号不起诉决定书。