中国式加重犯未遂问题研究

一、案例切入

案1（“王新明合同诈骗案”）：被告人王新明通过伪造身份证明盗卖其父亲的一套房屋，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元。被告人王新明收到1万元定金和29万元购房首付款后在办理房屋过户手续时案发，余款70万元未得。对于本案，理论上有成立30万元合同诈骗罪既遂和成立100万元合同诈骗罪未遂的观点分歧。一审法院仅认定被告人犯诈骗数额巨大（30万元）的既遂。二审法院改判认为，被告人同时触犯诈骗数额巨大（30万元）的既遂与诈骗数额特别巨大（70万元）的未遂，从一重处罚。

案2（“盗窃碰碎国宝案”）：甲在故宫博物院窃取价值连城的国宝级文物时，刚刚接触到还未拿起时不小心碰掉摔碎该文物。按照数额加重犯未遂否定说，会得出无罪或者仅成立盗窃罪基本犯未遂的结论，而根据数额加重犯未遂肯定说，会得出成立盗窃数额特别巨大的未遂，适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度，同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定的结论。

案3（“抢劫杀人未遂案”）：甲、乙、丙三人深夜意图抢劫杀人，上车后三人朝开夏利出租车（价值仅两万余元）司机的身上连捅数刀致其昏迷，三人误以为司机已死而将其埋在稻田的渣土中，第二天早晨司机苏醒后获救。法医鉴定被害司机的伤情仅为轻伤。按照结果加重犯未遂肯定说，应适用抢劫致人死亡的法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定从轻减轻处罚。但按照结果加重犯未遂否定说，则可能仅成立抢劫罪基本犯的既遂，适用抢劫罪基本犯的法定刑。

案4（“收受赝品案”）：甲斥资三百万购买一副“名画”送给国家工作人员乙，乙也以为是价值三百万的名画而欣然笑纳。经鉴定，此画为价值仅5000元的赝品。若坚持认为数额加重犯无未遂，则甲的行为可能无罪，或者仅成立受贿罪基本犯的未遂，适用受贿罪基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。但如果肯定数额加重犯的未遂，则应适用受贿数额特别巨大所对应的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

案5（“轮奸案”）：甲、乙、丙三人意图轮奸被害妇女丁，甲强奸既遂后轮到乙、丙强奸时，恰逢巡警经过，三人遂逃之夭夭。若认为强奸罪中“二人以上轮奸”的加重犯存在未遂，则甲、乙、丙成立“二人以上轮奸”的未遂犯，适用强奸罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。如果认为“二人以上轮奸”的加重犯不存在未遂，则三人仅成立强奸罪基本犯的既遂，适用强奸罪基本犯的法定刑。

案6（“公共场所当众强奸妇女案”）：甲男于某年三月份某日凌晨三点在某高速公路服务区的公共厕所外，意图强奸而强行将被害妇女乙往公共厕所里推，乙奋力挣脱后逃往有人的超市，甲便作罢。某检察院指控，行为人构成“在公共场所当众强奸妇女”的未遂。若指控成立，对其应适用强奸罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。但若认为，只有实际在公共场所当众强奸了妇女，才能适用加重法定刑，则本案仅成立强奸罪基本犯的未遂（将本案认定为强奸预备也是有可能的），适用强奸罪基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

案7（“绑架杀人未遂案”）：行为人绑架人质后，在看管人质期间萌生杀意，朝被害人身上连捅数刀致其昏迷。行为人以为人质已死后离开。后人质获救，经鉴定仅受轻伤。若认为绑架罪中“杀害被绑架人”加重犯存在未遂，则应适用无期徒刑或者死刑的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，但若认为“杀害被绑架人”没有未遂，即不包括杀人未遂，则不能适用加重法定刑，只能以绑架罪的基本犯与故意杀人未遂数罪并罚。

以上均是加重犯的适例。所谓加重犯，是指刑法分则条文在基本犯的基础上规定了加重情节（或者因素）与加重法定刑的犯罪。我国“法定刑重与法定刑档次多的特点，决定了司法人员必须慎重选择法定刑，尤其要慎重选择升格法定刑或者加重法定刑”[3]36。从上述案例可以看出，是否承认加重犯的未遂，直接关系到法定刑幅度的选择和处刑的轻重。

然而，“长期以来，在我国刑法理论中，加重犯的既遂问题是一个争论不休的话题”。争论的焦点集中于两点：一、对于结果加重犯，加重结果未发生时是否成立结果加重犯未遂，以及发生了加重结果而基本犯未遂时，是否成立结果加重犯未遂？二、对于数额加重犯，行为人意图窃取、骗取数额（特别）巨大的财物，因为意志以外的原因而未得逞，分文未取、仅取得少量财物或者仅取得数额较大的财物时，是成立盗窃、诈骗数额（特别）巨大的未遂，适用盗窃、诈骗数额（特别）巨大所对应的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，还是仅成立盗窃、诈骗基本犯的未遂或者既遂？

从我国司法实践看，是承认加重犯的未遂的。

例如，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫意见》）指出，抢劫罪除“抢劫致人重伤、死亡”这一加重情形外，其他七种加重情形同样存在未遂问题，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。又如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第12条规定，以数额巨大的财物为盗窃目标，以及以珍贵文物为盗窃目标的，属于盗窃未遂，应当追究刑事责任。不过，对上述司法解释的规定，理论上仍然存在认识分歧。例如，对于《抢劫意见》，完全可能存在抢劫致人重伤死亡这一加重情形无未遂与包括抢劫致人重伤死亡在内的抢劫罪的八种加重情形均存在未遂的不同理解。而对于《盗窃解释》，也存在成立未遂时适用盗窃数额（特别）巨大所对应的法定刑同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，而且并不排除对数额较大类型的盗窃罪的未遂犯的处罚，与只有当行为人以数额（特别）巨大的财物为目标的犯罪未遂才值得予以定罪处罚（即以数额较大的财物为目标的犯罪未遂不值得科处刑罚），而且成立未遂时也不能选择适用数额（特别）巨大所对应的法定刑，而只能选择适用盗窃数额较大即基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻的处罚规定的理解上的分歧。

可见，我国刑法分则条文规定的加重犯是否存在未遂，以及未遂如何认定和选择适用法定刑，始终是困扰刑法理论和司法实践的亟待解决的难题。我国目前刑法理论上关于加重犯未遂问题的讨论，主要集中于结果加重犯与数额加重犯两种加重犯类型，以及“杀害被绑架人”、“二人以上轮奸”等个别加重犯情形。而我国加重犯种类繁多，如何在对纷繁复杂的加重犯加以梳理后进行类型化分析，提炼出一些规则，以指导今后加重犯未遂认定处理的司法实践，无疑是一个重要课题。

二、对区分加重构成与量刑规则的质疑

我国传统刑法理论与实务的主流观点认为，包括数额加重犯在内的加重犯存在未遂形态，在适用加重犯的法定刑的同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。可是最近以张明楷教授为代表的部分学者提出质疑，认为对加重犯应区分加重的犯罪构成与量刑规则，前者存在未遂而后者不存在未遂。

张明楷教授认为，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定中情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、数额或者数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大（如侵犯著作权违法所得数额巨大）、犯罪行为孳生之物数量（数额）（特别）巨大（如伪造货币数额特别巨大）的规定，只能视为量刑规则，而因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加并加重法定刑的，才属于加重的犯罪构成（构成要件）；区分加重构成与量刑规则的意义“突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上”，即“加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯”。这可谓“量刑规则说”。

“量刑规则说”的核心理由之一是，由于数额（特别）巨大实际上只是情节严重的一种表现形式，既然情节（特别）严重的未遂的说法不能成立，数额（特别）巨大的未遂的说法也不能成立，因此数额（特别）巨大与情节（特别）严重同样属于量刑规则而不存在未遂。应该说，张明楷教授混淆了情节“严重”与“情节”严重，前者是一种评价，而后者是一种事实，在事实本来可能发生却因为意志以外的原因没有发生时，当然可能成立未遂。也就是说，“这种理由有偷换概念之嫌”，而且，“仅以‘不存在情节严重的未遂’为由，就认为数额（特别）巨大是量刑规则，恐怕会陷入自相矛盾的境地”。事实上，以数额巨大的财物为盗窃目标而未得逞的事例并不罕见。例如，行为人意图盗窃价值百万的奔驰轿车因意志以外的原因而未得逞，显然成立盗窃数额特别巨大财物的未遂，至于如何处罚则另当别论。因此，上述理由不能成立。

“量刑规则说”的核心理由之二是，若认为“盗窃数额（特别）巨大”规定的是加重的犯罪构成，进而认为可以成立盗窃数额（特别）巨大的未遂，则会导致诸多矛盾冲突和罪刑不相适应。例如，甲一次盗窃价值4000元财物既遂、一次盗窃价值30万元财物未遂，若认为《刑法》第264条中“盗窃数额特别巨大”规定的是加重犯罪构成，就会认为本案成立盗窃数额特别巨大的未遂和盗窃数额较大财物的既遂，既要适用“数额特别巨大”的法定刑同时适用刑法总则关于未遂犯的从轻减轻处罚规定，又要将盗窃4000元财物的事实作为从重处罚的情节。可是这种做法明显不当：一则，明明存在盗窃4000元财物既遂的事实，却要认定为盗窃未遂，而有违事实和常理；二则，一方面认为“盗窃数额特别巨大”属于加重犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为盗窃既遂与盗窃未遂两个罪，而与罪数原理相冲突；三则，在适用未遂犯处罚规定的同时又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节的结局，是对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。但若认为“盗窃数额特别巨大”及其法定刑的规定只是量刑规则，就会认定本案成立盗窃罪基本犯的既遂，同时将盗窃30万元未遂的事实作为盗窃罪基本犯法定刑幅度内量刑的从重情节，就能避免上述矛盾并能做到罪刑相适应。又如，A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂，倘若认为盗窃数额（特别）巨大属于加重构成，虽然B的盗窃未遂行为的违法程度肯定轻于A的盗窃既遂行为的违法程度，但对B处罚仍然会重于对A的处罚，而明显罪刑不相适应。再如，C盗窃29万元财物既遂，D意图盗窃31万元财物未遂，虽然D的盗窃未遂行为的不法程度肯定轻于C的盗窃既遂行为的不法程度，但若认为盗窃数额（特别）巨大属于加重构成，对D处罚仍然会重于对C的处罚，而有违罪刑相适应原则。

其实，上述理由根本不能成立。

首先，在行为多次实施同一种犯罪而既有既遂也有未遂的情形，因为存在数个行为、数次符合同一种犯罪构成，原本就应当以同种数罪并罚。上述案件中，对甲应以盗窃4000元财物的既遂与盗窃30万元财物的未遂同种数罪并罚。当然，如果行为人实施的多次行为针对的是同一对象，则由于具有法益侵害的实质同一性而应成立包括的一罪。

需要指出的是，多次实施同一构成要件的行为而既有既遂也有未遂，不同于实施一个行为而部分既遂的情形，前者可谓“既未遂并存”，后者可谓“部分既遂”。对于相关司法解释中类似“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”的规定，虽然不排除有人将其理解为有关“既未遂并存”的处罚规定，但由于是“依照处罚较重的规定处罚”，而与想象竞合的“从一重处断”原理相契合，因而应将其理解为“部分既遂”时想象竞合从一重处罚的规定。案1（“王新明合同诈骗案”）就属于“部分既遂”的情形，应按照想象竞合犯从一重处断原理进行处罚，故二审判决是正确的。

其次，认为犯罪未遂的违法程度肯定低于犯罪既遂的违法程度，也存在疑问。张明楷教授所举的都是既遂与未遂数额十分接近的事例（9万与11万、29万与31万），而对于这些事例的确可能得出“犯罪未遂的不法程度肯定轻于犯罪既遂的不法程度”的结论。然而，一则，如果犯罪未遂的数额只是刚刚超过数额（特别）巨大的标准，通常应选择减轻处罚，而减轻处罚的结果就未必重于犯罪既遂时的刑罚。所以说，“脱离具体案件，抽象地讨论法院对A或B的量刑孰轻孰重是没有意义的”。二则，按照“犯罪未遂的不法程度肯定轻于犯罪既遂的不法程度”的逻辑，可能得出“盗窃价值数百万财物未遂的行为的不法程度轻于盗窃价值3000元财物既遂的行为的不法程度”以及“杀人未遂行为的不法程度轻于故意轻伤既遂行为的不法程度”的结论。而这显然不能被人所接受。

最后， “量刑规则说”会得出明显罪刑不相适应的结论。按照该说，以数额特别巨大的财物（如价值连城的名画国宝）为盗窃目标，因为意志以外的原因而未得逞的（未取得任何财物或者仅取得数额较小的财物），不成立盗窃数额特别巨大的财物的未遂，而仅成立盗窃罪基本犯的未遂，适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定；如果实际仅取得数额较大的财物（如仅取得价值三千元的赝品），同样不成立盗窃数额特别巨大的财物的未遂，而仅成立盗窃罪基本犯的既遂，适用基本犯的法定刑。诚如学者所言，按照“量刑规则说”的逻辑，“试图诈骗100万未遂和试图诈骗2万未遂的行为人，都处在同一个最低的量刑幅度，这是不妥当的”。质言之，无论是以数额巨大还是特别巨大的财物为盗窃目标，即便事实上已经接近数额（特别）巨大的财物而形成具体、现实、紧迫的危险，也与以价值三千元的彩电为盗窃目标而未得逞的同样成立盗窃罪基本犯的未遂而处以同样的刑罚，正如出于杀人的目的因为意志以外的原因未造成轻伤结果，与出于轻伤的故意因为意志以外的原因未造成轻伤结果的同样成立故意伤害（轻伤）未遂，而明显罪刑不相适应。

不仅如此，诚如学者指出，在以数额特别巨大的财物（如价值连城的国宝）为盗窃目标被“人赃俱获”案中，是认定既遂还是未遂，以及在接近国宝后不小心碰触国宝致掉地摔碎案中，均会形成冰火两重天的“断崖式”判罚结果。对于案2“盗窃碰碎国宝案”，张明楷教授也意识到仅认定成立盗窃罪基本犯的未遂会有失均衡，于是提出“可以选择‘情节特别严重’的法定刑，再适用未遂犯的规定。此时适用未遂犯的规定，不是指情节尚未达到情节特别严重，而是已经符合情节特别严重的要求，但由于意志以外的原因没有取得财物”。但这种“辩解”还是存在疑问：不认定为盗窃数额特别巨大的未遂而认定为盗窃“情节特别严重”的未遂，有违其主张的“情节特别严重”同样属于量刑规则而无未遂成立的一贯立场，而且，既然可以将“由于意志以外的原因没有取得财物”的情形认定为盗窃“情节特别严重”的未遂，为何不能直接认定为盗窃“数额特别巨大”的未遂呢？可以看出，否认成立盗窃数额（特别）巨大的未遂，又为了实现罪刑相适应而难免陷入左支右绌的境地。

“量刑规则说”的核心理由之三是，德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与不具有构成要件特点的单纯量刑规则的通例的做法，可以为我国所借鉴。其实，德国所谓单纯的量刑规则与加重构成要件，“二者的区分标准是构成要件的强制适用效力，而不是构成要件的定型性或者违法性”，也就是说，德国刑法理论中的“量刑规则与我国刑法中的加重数额不论在立法结构还是理论语境上都存在重大差异，不宜将二者直接对接起来，更不能借此理论推导出我国刑法中的加重数额犯不存在未遂的结论”。

综上，坚持将我国刑法中的加重犯区分为加重构成与量刑规则，进而认为前者存在未遂、后者不存在未遂的各种理由均不能成立。应该说，张明楷教授的“量刑规则说”与其所一贯主张的客观未遂论相冲突。根据客观的未遂论，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性。本文赞成客观的未遂论。故是否成立未遂，应根据客观的未遂论进行判断，就加重犯而言，只要行为人主观上以侵害加重犯的法益为目标，客观上也对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，就应肯定加重犯未遂的成立。

三、加重犯未遂问题的类型化分析

本文试图一揽子解决加重犯的未遂问题，故打算从加重因素入手，对我国刑法分则中的加重犯进行分类，在此基础上提炼出处理加重犯未遂问题的带有共性的规则。为讨论方便，笔者拟对加重犯大致进行如下分类：（1）结果加重犯。所谓“结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为（基本犯）由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型”。（2）结合犯。所谓结合犯，是指将原本独立成罪的，因为常常容易一起发生，而且一起发生时导致不法程度明显加重的两个以上的行为，结合成为一罪的情形。（3）数额（+情节）加重犯。所谓数额加重犯，是指行为人实施一定行为所涉及的犯罪数额明显超过基本犯数额因而加重法定刑的情形。数额可以分为单次数额与累计数额。由于累计数额是由多次单独既遂的数额累计而成，故不存在未遂问题。本文所界定的数额加重犯，仅限于单次数额加重的情形。（4）对象加重犯。所谓对象加重犯，是指因为行为对象的特殊性导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。（5）场所加重犯。所谓场所加重犯，是指因为行为发生在特定的场所导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。（6）手段（方式）加重犯。所谓手段（方式）加重犯，是指以特殊的手段或者方式实施导致违法性明显增加进而加重法定刑的情形。（7）后果（+情节）加重犯。所谓后果加重犯，是指实施一定的行为发生了较重的法益侵害后果进而加重法定刑的情形。后果加重犯不同于故意伤害致死等典型的结果加重犯的地方在于，在加重结果（即实害结果）之外，并不存在一个所谓基本犯的结果，或者说，行为人对加重结果本身就持希望或者放任的态度，加重结果并非超出基本犯结果之外的所谓过剩结果。后果加重犯在刑法分则加重犯中占有相当大的比例。（8）作用（地位）加重犯。所谓作用（地位）加重犯，是指因其在共同犯罪中发挥重要作用而加重法定刑的情形，其中最典型的是“首要分子”加重犯。（9）多人（次）加重犯。所谓多（人）次加重犯，是指因对象系多人或者行为人多次实施而加重法定刑的情形。（10）情节加重犯。所谓情节加重犯，是指实施一定的行为，因为具备较重的情节而加重法定刑的情形。情节加重犯在刑法分则中占比最大。下面分别探讨各种加重犯类型的未遂问题。

（一）结果加重犯

结果加重犯的未遂问题，一直是我国刑法理论界争论不休的话题，争论集中于“两个基本方面：一是结果加重犯有无既遂与未遂之分；二是结果加重犯的既遂标准是什么”。应该说，“是否承认其加重结果的罪过形式包括故意是决定结果加重犯是否存在未遂的分水岭。承认故意的结果加重犯概念的学者一般也就同时承认结果加重犯存在未遂”，而否认对加重结果可以出于故意尤其是直接故意的学者通常会否认结果加重犯未遂的成立，认为“加重犯本身无所谓既、未遂的问题，既、未遂问题只与基本犯有关”。

在结果加重犯未遂的问题上，一般认为我国刑法理论通说持“否定说”，但“肯定说”也是一种有力的主张。有人以《抢劫意见》中“除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题”的规定为根据，得出我国司法实务也否认结果加重犯未遂成立的结论。其实，从“同样存在既遂、未遂问题”的表述完全可以得出“抢劫致人重伤、死亡”这一典型的结果加重犯也存在“既遂、未遂问题”的结论。再说，准司法解释明确指出“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”，这充分说明，抢劫杀人的成立抢劫罪的结果加重犯，抢劫杀人未遂的理当成立抢劫罪结果加重犯的未遂。

应该说，刑法理论界之所以在结果加重犯未遂问题上争论不休，是因为没有厘清“结果加重犯包括哪些类型”、“应否承认故意的结果加重犯概念”、“结果加重犯既未遂包括哪些情形”以及“如何处罚结果加重犯的未遂”等几个不同层次的问题，而缺乏共识性的讨论前提。

第一个和第二个问题是联系在一起的。根据行为人对基本犯结果与加重结果所持的罪过形式，结果加重犯在理论上可能存在四种类型：（1）过失+过失；（2）过失+故意；（3）故意+过失；（4）故意+故意。通常认为第一种情形应直接认定为过失的结果犯，而没有必要承认结果加重犯，例如没有必要承认过失致人死亡罪是过失致人重伤罪的结果加重犯。对于第二种情形，理论上一般也持否定的态度。或许有人认为我国《刑法》第133条中的“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的结果加重犯，但应认为《刑法》第133条实际上规定了交通肇事罪、肇事逃逸罪与逃逸致死罪三个罪名，即应认为交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”规定的是独立的构成要件，而不应看做是过失的交通肇事罪的的故意的结果加重犯。再说，由于“基本犯罪行为本身固有的具有引起加重结果的危险性是结果加重犯的客观特征”，换言之，结果加重犯中的加重结果，本就是故意的基本犯行为所蕴含的发生加重结果的危险的现实化，若是过失的基本犯行为所蕴含的危险现实化，应直接认定为过失的结果犯。第三种情形是典型公认的结果加重犯，如故意伤害致死、强奸致死。有争议的是第四种情形，如抢劫故意致人重伤、死亡、劫持航空器故意致人重伤、死亡。根据“结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重法定刑的情况”的结果加重犯定义，和“基本行为作为结果加重犯的实行行为，应当具有产生加重结果的危险”的结果加重犯的本质，以及我国《刑法》第263条“抢劫致人重伤、死亡”和第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”的规定都说明，承认“故意+故意”类型，即肯定故意的结果加重犯，是一种务实的态度。总之，我国刑法中规定的结果加重犯包括“故意+过失”与“故意+故意”两种类型。

关于结果加重犯的既未遂类型，理论上可以认为包括四种：（1）基本犯既遂+加重结果既遂。此种情形显然成立结果加重犯既遂并适用加重犯的法定刑，如抢劫取得财物并致人重伤或者死亡、强奸既遂并致被害人重伤或者死亡。（2）基本犯未遂+加重结果未遂。该情形应限于故意的结果加重犯类型（因为如果对加重结果出于过失的就无所谓加重结果未遂），无疑成立结果加重犯的未遂，如意图抢劫杀人而既未劫得财物也未能致人死亡，问题仅在于是适用加重犯的法定刑还是基本犯的法定刑，是否需要同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。（3）基本犯既遂+加重结果未遂。此种情形同样应限于故意的结果加重犯类型（因为倘若对加重结果出于过失就无所谓加重结果的未遂），不管人们是否将这种情形称为“结果加重犯未遂”，都必须回答是适用加重犯的法定刑还是基本犯的法定刑，以及是否需要同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定的问题。（4）基本犯未遂+加重结果既遂。该种类型无论称其为“结果加重犯未遂”还是“未遂的结果加重犯”，问题的根本都在于，是适用加重犯的法定刑还是基本犯的法定刑，以及是否同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

第（2）、（3）、（4）种情形均涉及到结果加重犯未遂的认定处罚问题。下面以以抢劫杀人与强奸致死为例说明。

关于抢劫杀人，文首的案3（“抢劫杀人未遂案”）属于基本犯既遂而加重结果未遂的第（3）种情形，此外，还可能出现意图抢劫杀人，既未劫得财物也未致人死亡（案8），以及虽致人死亡但未劫得财物的情形（案9）。关于案3的情形，张明楷教授认为应认定为结果加重犯未遂，适用抢劫罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。对于发生了加重结果而基本犯未遂的第（4）种情形，张明楷教授认为，虽然可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂，可谓“未遂的结果加重犯”；考虑到我国的法定刑较重，这种情形宜适用总则关于未遂犯的规定在结果加重犯法定刑的基础上从轻减轻处罚；因此，对于案9，虽然应适用抢劫罪的加重法定刑，但应同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。笔者上述处理表示赞同。对于案8，笔者认为，既然行为人意图以杀人的方式实施抢劫，客观上也对他人的生命形成了具体、现实、紧迫的危险，为了与单纯的故意杀人未遂的处罚相协调，应当认定为“抢劫致人死亡”的未遂，适用抢劫罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定。当然，案8的情形，成立抢劫致人死亡的未遂与故意杀人未遂的竞合，应当从一重处罚，由于故意杀人罪的首选刑种就是死刑，从一重处罚的结果通常应以故意杀人未遂进行评价。

至于强奸致死，由于以故意杀人的方式强奸的，不可能成立强奸既遂，所以，强奸致死的未遂只能包括强奸未遂但过失致人死亡一种情形。与抢劫致人死亡但未劫得财物的案9一样，应适用强奸罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

综上，只要承认故意的结果加重犯，就不应否认结果加重犯未遂的成立。如果行为人对加重结果持故意的态度，如抢劫杀人，发生了加重结果但基本犯未遂时，应适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定；如果因意志以外的原因而未发生加重结果，但基本犯行为对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险时，应肯定结果加重犯未遂的成立，适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，当然，对发生基本结果与否，在量刑上应区别对待。如果行为人对加重结果持过失的态度，如强奸致死，发生了加重结果但基本犯未遂时，应适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

（二）结合犯

刑法理论认为，对于典型的结合犯，应当以后罪的着手为结合犯的着手，以后罪的未遂为结合犯的未遂。以我国绑架杀人为例，绑架既遂后意图杀人因为意志以外的原因未能致人死亡的，成立绑架杀人未遂，问题是，对于绑架杀人未遂应如何处罚？1997年《刑法》第239条规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，为此，张明楷教授认为，“对于绑架杀人未遂的，应当适用刑法第239条‘杀害被绑架人，处死刑’的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定”。但在《刑法修正案（九）》将1997年《刑法》中“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”的规定修改为“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定之后，张明楷教授转而认为，为了与故意伤害仅造成轻伤时以绑架罪与故意伤害罪数罪并罚相协调，以及与“杀害”一词的通常含义相符合，应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚，对于杀人未遂但造成重伤的，应适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定。笔者不以为然。在“杀害被绑架人”规定绝对死刑的情况下，尚且认为包括杀人未遂，现在增加了无期徒刑这一选择性刑种，反而排除了杀人未遂，让人觉得匪夷所思。而且，“杀害”不过是一种习惯性表述，从这一表述并不能得出限于杀人既遂的结论。再则，根据结合犯理论，后罪未遂的，应成立结合犯的未遂。因此应当认为，绑架杀人未遂，仍应适用“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。对于文首的案7（“绑架杀人未遂案”），应认定为绑架杀人未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

关于拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”，由于通说认为只要完成了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一，拐卖妇女罪就已经既遂，控制妇女之后意图实施奸淫行为因意志以外的原因未能得逞的，应成立“奸淫被拐卖的妇女”未遂，适用拐卖妇女罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。如果不是作为拐卖妇女罪加重犯的未遂处理，而是以拐卖妇女罪的基本犯与强奸罪的未遂数罪并罚，会导致是否既遂决定成立一罪还是还是数罪的不协调的处理结果。

对于结合犯，如果在前罪既遂之前实施后罪且同样未遂的，从罪刑相适应考虑，数罪并罚可能比认定为加重犯未遂更合理。例如，行为人在提供虚假证明文件前意图索取或者非法收受他人财物而未遂的，由于前罪尚未既遂，而缺乏加重处罚的基础，因此，以提供虚假证明文件罪未遂（预备）与（非国家工作人员）受贿罪未遂数罪并罚，可能比评价为加重犯未遂更能做到罪刑相适应。

综上，对于结合犯，原则上以后罪的未遂认定为结合犯的未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，当认定成立加重犯的未遂难以做到罪刑相适应时，可以考虑以基本犯与后罪的未遂数罪并罚。

（三）数额（+情节）加重犯

张明楷教授将数额加重犯均视为量刑规则，认为量刑规则不存在未遂。如前所述，这种看法过于绝对。我国刑法中的数额加重犯，存在财产数额加重犯（如盗窃、诈骗罪）、违法所得数额加重犯（如侵犯著作权罪、受贿罪）、行为规模数额加重犯（如销售伪劣产品罪、妨害信用卡管理罪）、犯罪孳生之物数额加重犯（如伪造货币罪）等各种类型。对于财产数额加重犯而言，如前所述，完全可能成立数额加重犯未遂。具体而言，当行为人主观上以数额（特别）巨大的财物为目标，客观上接近数额（特别）巨大的财物，即已经对他人数额（特别）巨大的财物形成具体、现实、紧迫的危险，只是因为意志以外的原因未得逞的，成立盗窃、诈骗等财产犯罪加重犯的未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。对于文首的案1（“王新明合同诈骗案”），应当认定为诈骗数额特别巨大的未遂与诈骗数额巨大既遂的想象竞合，从一重处罚即可。对于案2（“盗窃碰碎国宝案”），应当认定为盗窃数额特别巨大的未遂，适用数额特别巨大所对应的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。需要强调的是，成立财产犯罪数额加重犯未遂的前提必须是，行为人已经对他人数额（特别）巨大的财物形成了具体、现实、紧迫的危险，而不仅仅因为行为人主观上以数额（特别）巨大的财物为目标，否则就成为学者所诟病的“心有多恶，刑就有多重”。例如，对于砸坏银行柜员机、撬银行保险柜的案件，虽然行为人通常都以数额巨大甚至特别巨大的财物为盗窃目标，但根据客观的未遂论，除非行为时银行柜员机、保险柜中存在数额巨大甚至特别巨大的财物，而且所采取的手段具有得逞的可能性，否则不能成立盗窃数额（特别）巨大财物的未遂，而只能成立盗窃罪基本犯的未遂，甚至不能犯。

关于违法所得数额加重犯，由于违法所得数额的大小与行为所造成的法益侵害程度并非一种正相关关系，因而可以认为，违法所得只是一种客观处罚条件或者限制处罚条件。即使行为人以违法所得数额（特别）巨大的财物为犯罪目标，如侵犯著作权，也很难认为行为已经对侵犯著作权罪的加重法益形成了具体、现实、紧迫的危险，所以不能成立加重犯的未遂，而只能成立基本犯的未遂，适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。对于文首的案4（“收受赝品案”），由于“受贿对象因不属于合法财物而不应受到我国法律的保护，因而严格来说受贿罪并没有侵犯财产权，财产权不是受贿罪的保护法益”，或者说“受贿罪定罪量刑的核心评价要素在于国家工作人员收受贿赂后实施的职务违背行为的程度以及由此产生的后果”，虽然行为人主观上意图收受数额特别巨大的财物，也不可能因此对受贿罪的加重法益形成具体、现实、紧迫的危险，所以不能成立受贿罪加重犯的未遂，而只能成立受贿罪基本犯的未遂，适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

对于行为规模数额加重犯，如行为人意图销售数百万金额的伪劣产品（已经生产或者购进），或者意图运输数量巨大的伪造的空白的信用卡，因为意志以外的原因未得逞的，从理论上讲，行为已经对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，但由于是行政犯，违法性并不重，而且我国司法实践并不处罚性质并不严重的犯罪的未遂犯，所以可以将这类行为规模数额加重犯中的加重数额看做是限制处罚的条件，只要客观上没有达到法定刑升格的数额要求，就没有必要作为加重犯未遂进行评价，而以其实际完成数额的既遂犯进行评价即可，实际未达到数额较大的成罪要求的，不作为犯罪处理。

对于犯罪孳生之物数额加重犯，从理论上讲是有加重犯未遂成立的余地的。例如，行为人意图伪造数额特别巨大的货币，准备了材料和器械，如果就要完成全部的准备工作，甚至已经伪造出了部分货币，由于可以认为行为已经对伪造货币罪加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，所以可以认定成立伪造货币罪加重犯的未遂，适用伪造货币罪加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

综上，对于数额加重犯的未遂问题应当分情形进行讨论，原则上讲，只要行为对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，就有成立加重犯未遂的余地，适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

（四）对象加重犯

对象加重犯是由于对象的特殊性致使违法性增加进而加重法定刑的加重犯类型，因此从理论上讲，只要行为人已经着手实施针对特殊对象的犯罪，如着手实施抢劫金融机构或者军用物质，并且已经对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，只是由于行为人意志以外的原因未能得逞的，成立加重犯的未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

（五）场所加重犯

关于场所加重犯是否存在未遂，既要考虑是否对加重犯的法益形成具体、现实、紧迫的危险，也要考虑加重处罚的根据。例如文首的案6（“公共场所当众强奸妇女案”），甲是否成立“在公共场所当众强奸妇女”的未遂，是否应适用强奸罪的加重法定刑？应该说，“在公共场所当众对被害妇女实施暴力行为本身，并不是加重处罚的根据。反过来说，只有在公共场所当众奸淫妇女才是加重处罚的根据”。本案中，被害人尚未被推入公共厕所，被害人身上的衣物还未被脱掉，说明行为对作为强奸罪加重犯的“在公共场所当众强奸妇女”所要保护的法益——对妇女的性自主权或者性的羞耻心还未形成具体、现实、紧迫的危险，因而本案不宜认定为“在公共场所当众强奸妇女”的未遂，而只可能认定成立强奸罪基本犯的未遂（不排除仅认定成立强奸预备的可能）。

对于抢劫罪中“在公共交通工具上抢劫”而言，如果行为人已经置身于公共交通工具上并且已经着手实施抢劫，而对公共交通工具上的乘客的人身、财产形成具体、现实、紧迫的危险，因为意志以外的原因未能劫得财产，也未导致重伤、死亡结果的，应成立“在公共交通工具上抢劫”的未遂，适用抢劫罪加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

总之，对于场所加重犯而言，应考虑加重处罚的根据，只有当行为已经对加重犯所保护的法益形成具体、现实、紧迫的危险时，才可能成立加重犯的未遂，适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，否则仅成立基本犯的未遂，适用基本犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

（六）手段（方式）加重犯

关于手段（方式）加重犯，从理论上讲，只有当行为人以特定的手段或者方式实施犯罪，并且已经对加重犯所保护的法益形成了具体、现实、紧迫的危险时，才可能成立加重犯的未遂。例如文首的案5（“轮奸案”），本案是否成立“二人以上轮奸”的未遂，应否适用强奸罪的加重法定刑？应该说，对于“二人以上轮奸”是否有未遂、中止成立的余地，刑法理论上还未展开认真的讨论。张明楷教授指出，“轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态。例如，张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定为轮奸未遂，适用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。”还有人认为，“轮奸是指二人以上基于轮奸的故意而轮流实施奸淫行为，不要求有人强奸既遂。”对此，笔者不敢苟同。很难说作为强奸罪加重犯的“二人以上轮奸”有独立于强奸罪基本犯的保护法益，也就是说，不能认为几个人企图轮奸并着手强奸的，就已经对强奸罪的加重法益形成了具体、现实、紧迫的危险。因此笔者倾向于认为，“二人以上轮奸”类似于“首要分子”、“多次”，只有具备与否的问题，即只有被害人实际上遭受了轮奸，才能认定为“二人以上轮奸”进而适用强奸罪的加重法定刑，否则只能认定为强奸罪基本犯的既遂或者未遂。

又如，关于“入户抢劫”，只有以抢劫的目的入户，并且入户后着手实施了足以压制被害人反抗的暴力、胁迫行为（入户抢劫的着手），因为意志以外的原因而未能劫得财物，也未造成重伤、死亡结果的，由于行为已经对户内被害人的人身、财产形成了具体、现实、紧迫的危险，因而成立“入户抢劫”的未遂，适用抢劫罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

再如，关于“持枪抢劫”，由于“持枪抢劫是因为容易压制被害人反抗和对被害人的人身产生了重大的具体危险而加重了法定刑”，因此，只有当行为人实际使用枪支进行威胁或者杀伤被害人，因为意志以外的原因未能劫得财物的，才成立“持枪抢劫”的未遂，适用抢劫罪的加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，否则只能成立抢劫罪的基本犯。不能认为只要行为人携带有枪支，不管是否实际使用枪支，均成立“持枪抢劫”的既遂或者未遂。换言之，即使行为人打算使用枪支抢劫，只要实际上未使用枪支进行胁迫或者杀伤被害人的，也只能成立抢劫罪的基本犯的既遂或者未遂。

综上，对于手段（方式）加重犯，也应从是否使用了特定的手段或者方式实施犯罪、是否已经对加重犯所要保护的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，判断是否成立加重犯未遂。

（七）后果（+情节）加重犯

后果加重犯不同于结果加重犯的地方在于，在加重结果之外没有基本结果。除个别后果加重犯，如放火、决水、爆炸、投放危险物质罪，已经将未遂犯既遂犯化，对于一般的后果加重犯，可以看成是实害犯，也就是说，只有实际的严重法益侵害结果的发生，才值得处以加重犯的刑罚。所以从理论上讲，对于后果加重犯，类似于张明楷教授所主张的“量刑规则”，只有成立与否的问题，没有未遂成立的问题。例如，只有销售假药的行为实际上“对人体健康造成严重危害”，才能成立销售假药罪的加重犯。又如，对违法票据予以承兑、付款、保证的，只有实际上“造成了特别重大损失”，才能认定为对违法票据承兑、付款、保证罪的加重犯进而适用加重法定刑。

（八）作用（地位）加重犯

这类犯罪的典型就是“首要分子”加重犯，如“伪造货币集团的首要分子”。如前所述，“量刑规则说”将“首要分子”视为量刑规则，认为没有犯罪未遂成立的余地。笔者虽然不赞成加重构成与量刑规则的区分，但认为首要分子加重犯没有未遂的结论还是成立的。因为“首要分子”相当于情节“严重”，是否“首要分子”完全取决于法官事后的评价，即便行为人主观上立志成为“首要分子”，只要其在共同犯罪中的作用或者地位客观上没有达到“首要分子”的程度，就不可能被认定为“首要分子”进而适用“首要分子”的加重法定刑。总之，以“首要分子”为典型的所谓作用（地位）加重犯，只有成立与否的问题，没有未遂成立的余地。

（九）多人（次）加重犯

从理论上讲，多人（次）加重犯并无自己特有的加重犯法益，而纯粹是违法要素的叠加而加重法定刑的情形，故而没有未遂成立的余地。从这个意义上讲，“量刑规则说”将“多次”视为量刑规则进而认为无未遂成立余地的结论是正确的。也就是说，即便行为人打算“强奸妇女多人”或者“多次抢劫”，只要事实上未强奸妇女多人和多次抢劫，就不能认定成立“强奸妇女多人”和“多次抢劫”而适用加重法定刑。问题在于，成立多人（次）加重犯，是否需要针对每个对象或者每次实施的行为均为既遂？换句话说，若其中有未遂的情形，能否认定为多人（次）加重犯的未遂。笔者认为，如果其中有未遂，也很难认为行为对所谓加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，所以难以成立加重犯的未遂，而只能以同种数罪并罚。例如，行为人强奸两名妇女既遂、一名未遂的，应以两个强奸既遂与一个强奸未遂同种数罪并罚。同样，如果行为人两次抢劫既遂一次抢劫未遂，也应以两个抢劫既遂与一个抢劫未遂同种数罪并罚。总之，对于多人（次）加重犯，只有针对每个对象或者每次实施的行为均既遂，才能认定成立加重犯进而适用加重法定刑，否则，只能以同种数罪并罚。

（十）情节加重犯

绝大多数加重犯都属于情节加重犯。如前所述，“量刑规则说”认为刑法分则条文中关于“情节（特别）严重”以及“情节（特别）恶劣”的规定均属于量刑规则而无未遂成立的余地。但问题是，抽象加重处罚情节“适用中往往通过司法解释的规定对其进行内容填充和边界勾勒，故在一定程度上与具体加重处罚情节没有固定的界限”，事实上，关于“情节（特别）严重”的司法解释往往将“情节”具体化为数额、数量、后果、特殊行为方式、特定对象等具体化的事实，而具体化后的事实是完全可能成立未遂的，所以一概否定情节加重犯未遂成立的观点不无疑问。例如司法解释规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇“非法经营数额在2500万元以上的”，属于非法经营罪中的“情节特别严重”，这样，完全可能存在行为人主观上意图非法进行资金支付结算的金额高达2500万元以上，客观上非法经营数额也可能达到2500万元以上，但因为意志以外的原因而未得逞的，由于行为已经对加重犯的法益形成具体、现实、紧迫的危险，因此成立加重犯的未遂。又如司法解释规定，伪造信用卡25张以上的成立伪造、变造金融票证罪“情节特别严重”，这样，完全可能存在行为人主观上意图伪造25张以上信用卡，客观上也接近完成伪造25张以上信用卡的最后一道工序，因被他人揭发而未完工的情形，由于行为已经对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险，因而应成立加重犯的未遂。

总之，不能混淆情节“严重”与“严重”情节，后者是一种客观事实，而客观事实就可能存在因为意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情节加重犯未遂的可能性。

四、总结

我国加重犯种类繁多，大致可以分为结果加重犯、结合犯、数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯犯、多人（次）加重犯以及情节加重犯。根据所谓行为类型将加重犯区分为加重的犯罪构成与量刑规则，进而认为前者存在未遂后者不存在未遂的观点，明显与客观未遂论相冲突，不具有合理性。

对于结果加重犯，只要承认故意的结果加重犯概念，就不应否认结果加重犯未遂的成立。如果行为人对加重结果持故意的态度，如抢劫杀人，发生了加重结果但基本犯未遂时，应适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定；如果因意志以外的原因而未发生加重结果，但基本犯行为对加重犯的法益形成了具体、现实、紧迫的危险时，也应肯定结果加重犯未遂的成立，适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，当然，对发生基本结果与否，在量刑上应区别对待。如果行为人对加重结果持过失的态度，如强奸致死，发生了加重结果但基本犯未遂时，应适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。

对于结合犯，原则上以后罪的未遂认定为结合犯的未遂，适用加重法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定，当认定成立加重犯的未遂难以做到罪刑相适应时，可以考虑以基本犯与后罪的未遂数罪并罚。对于数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯，应具体分析，当行为已经对加重犯所保护的法益形成了具体、现实、紧迫的危险时，才可能成立加重犯的未遂，适用加重犯的法定刑，同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定。后果加重犯相当于实害犯，只有实际的严重法益侵害结果的发生，才值得处以加重犯的刑罚；以“首要分子”为典型的所谓作用（地位）加重犯，该作用（地位）取决于法官事后评价；多人（次）加重犯并无自己特有的加重犯法益，而纯粹是违法要素的叠加而加重法定刑的情形，因此，该三种加重犯只有成立与否的问题，没有加重犯未遂成立的余地。对于情节加重犯，不能混淆情节“严重”与“严重”情节，后者是一种客观事实，而客观事实就可能存在因为意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情节加重犯未遂的可能性。