爬取他人作品数据传播牟利行为的评析

一、爬取他人作品数据传播牟利行为的法律适用

（一）民事侵权责任不排除刑法的适用

该案中，未经著作权人允许，鼎阅集团擅自利用爬虫技术爬取网络作品，存储于第三方云服务器，在自己推广运营的APP上传播，供网络用户阅读和下载，并通过广告业务牟利，情节特别严重，此处手段行为和目的行为构成想象竞合，前者可能构成非法获取计算机信息系统数据罪，后者可能构成侵犯著作权罪。

司法实践中，数据爬取行为人需要承担民事侵权责任还是刑事责任，存在较大争议。需要明确的是，承担民事侵权责任并不排斥刑事责任。以爬取他人作品数据为例，民法和刑法的目标取向并不相同，互不排斥。追究侵权行为人的民事侵权责任是为了填补受害人的损害，而追究行为人的刑事责任不仅为了保护著作权人的合法权益，也是为了维护国家对文化市场的管理秩序。因此，不能以民事责任排斥刑事责任的承担，只要数据爬取行为构成犯罪，就需要承担刑事责任。

（二）非法经营罪与侵犯著作权罪的区分

我国1979年刑法并没有关于知识产权犯罪的相关规定，司法实践中，长期适用非法经营罪来惩治此类行为。1997年刑法增设了“侵犯知识产权罪”专节，但此类犯罪与“扰乱市场秩序罪”一节均归属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而非法经营罪即为“扰乱市场秩序罪”的一种，且该罪又有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底规定。因此，对于扰乱市场秩序的行为，往往适用非法经营罪这一“口袋”罪名。但该案中行为人利用爬虫技术获取他人数字作品进行牟利，应构成侵犯著作权罪，而非非法经营罪，这主要是由于二者的犯罪客体不同。非法经营罪所侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度，其打击的主要是未经行政管理部门批准，而擅自经营特许经营业务的非法行为。而知识产权犯罪所侵犯的客体却是著作权或邻接权、商标权、专利权等知识产权，这在“侵犯知识产权罪”一节中作了专门规定，其中刑法第二百一十七条规定了“未经著作权人许可”的复制发行行为构成犯罪的情形。可见，知识产权犯罪中的“未经许可”主要是指未经过著作权人、邻接权人等的许可，而非法经营罪中的“未经许可”却是指未经行政许可。因此，利用爬虫技术获取他人作品数据并牟利，受侵害的主要客体是著作权人的著作权，而非国家经营许可的市场管理制度。

（三）侵犯著作权罪的法律分析

成立侵犯著作权罪，要求客观上具有侵犯著作权的行为，主观上“以营利为目的”。侵犯著作权罪已经由2021年生效的刑法修正案（十一）修改，而该案的一审判决生效时间为2020年12月，因此下文的分析立足法院判决时的法律规定。首先，在客观行为上，根据2011年最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条的规定，刑法第二百一十七条规定的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。该案中，鼎阅集团未经权利人同意，擅自爬取他人的数字作品，并在推广运营的APP上传播，属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。其次，在主观方面，根据《意见》第十条的相关规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”……（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的。该案中鼎阅集团虽然没有直接出售侵权作品，但是通过侵犯他人著作权，吸引网络流量，进而获取广告费用，属于间接营利，按照前述规定，也属于侵犯著作权罪中的“以营利为目的”。此外，鼎阅集团还有一部分收入由“付费阅读”而来，因此认定“以营利为目的”没有疑问。

（四）单位犯罪的双罚制及共同犯罪

根据刑法第二百二十条的规定，单位侵犯著作权的行为可以构成侵犯著作权罪，且需要同时追究单位、主管人员与其他直接责任人员的刑事责任。该案中，鼎阅集团构成侵犯著作权罪，主管人员和其他直接责任人员刑事责任的认定，并非以其在单位担任的职位为唯一判断标准，需要结合行为人在共同犯罪中所起的作用综合分析。一方面，主从犯判断坚持实质性作用分类法。只要明知共同犯罪人实施数据爬取行为，并且部分或全部参与侵权经营活动，就应承担刑事责任。另一方面，未对共同犯罪起到主要作用的，如仅从事辅助性工作，管理时间短，未参与投资分红等，即使在企业中担任高级管理职位，也应以从犯处理；对共同犯罪起到主要作用的，即使在企业中未担任高级管理职位，也应以主犯处理。对“主要作用”的判断，则需结合行为人之间的地位和职责进行分析，数据爬取的直接负责人和实施人是出于服从上级的命令而实施犯罪行为，则应认为下达命令的上级对共同犯罪起到主要作用，直接负责人和实施人起到次要或辅助作用。

二、电子证据的提取和鉴定

（一）检材来源及提取方式

该案涉侵权作品数量巨大，且以电子形式存储于第三方云服务器中。云存储是一种网上在线存储模式，即把数据存放在通常由第三方托管的多台虚拟服务器，而非专属的服务器上，因此，在侦查过程中无法进行扣押、封存电子数据原始存储介质，同时鉴定机构直接对云服务器中的原始数据进行鉴定也不现实。根据2016年最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，可以采取现场提取电子数据或网络在线提取电子数据的方式收集、提取电子数据。通常的做法是采用镜像方式提取委托鉴定，或者由被害单位通过侵权APP平台客户端正常阅读下载路径提交侦查机关委托鉴定。该案中的取证是侦查机关根据侵权作品的数量、形式、内容及存取路径、条件等特点依法进行，部分相关数据是由被害单位在侵权APP平台路径上，经过公证提取后提交给侦查机关，再交由权威鉴定机构审核鉴定。因此，该案中电子数据的来源及提取方式符合基本程序。电子数据在收集、存储、阅览、交接过程中，如造成数据变动，则需要进行补正，说明未对证据的形式和内容造成实质性改动、损毁或污染等。

（二）被害单位提交电子数据问题

我国对于侦查机关提取电子数据证据有严格的规定，但对于非侦查机关如何固定电子数据证据，并没有明确的规定，需要结合客观情况进行个案分析。该案中，被害单位系以读者身份，按照侵权APP正常读者登录途径获取，是固定电子数据证据的一般方法。但这种固定证据的方式很难保证所用设备的清洁性以及该设备处于正常联网状态，真实性存疑。因此，这部分证据虽然可以体现侵权APP在网络上传播侵权作品的真实情况，但因无法保证真实性，需要作进一步的分析鉴定，法院核查后，方可作为证据使用。

三、该案的示范意义

分析数据爬取行为是否构成刑事犯罪，应分两个步骤：首先，参照著作权合理使用制度，在合理手段和限度内爬取他人数字作品并不需要承担刑事责任，例如，出于个人兴趣、科研教学等目的，以适当的手段获取他人作品，并不构成侵犯著作权罪。其次，如果以营利为目的将爬取的数字作品向公众传播，则侵害了著作权人的合法权益，构成侵犯著作权罪。换言之，爬取数据的手段和后续使用行为决定了行为人是否需要承担刑事责任。未来，随着我国数据安全法、个人信息保护法等法律法规的出台，数据安全法律制度将日益完善。数据爬取和使用也不仅仅限于获取作品，同样可能涉及个人信息、重要数据等，目前刑法已经设有破坏计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等相关罪名。随着数据法律制度逐渐成熟，数据爬取也应逐渐走向规范化，尊重他人合法权益，维护网络空间安全，在获得相关授权的基础上获取数据。