经验法则的本质及其运用

 第一个问题是经验法则的本质究竟是什么？以及为什么要讨论这个前提性问题。这是一个关系到经验判断和经验法则在整个刑事司法证明活动中得以运用的正当性基础的问题。我对实务中这个问题颇有感受，记得当年给一个法官培训班讲课，我讲的就是经验法则在实务中的运用，讲了大概1/3的时候，该法院的院长突然站起来对法官们说：“同志们，万教授讲的经验法则，你们要注意在实务中谨慎地理解和运用，千万不能认为有了经验法则，法官就可以凭借自己的主观意志判断证据和认定事实。”对于院长看似“无礼”的举动，我觉得蛮有意思，并没有生气，这是因为，我很理解，一旦谈到经验、谈到经验判断、谈到经验法则在实务中的运用问题，我国的司法机关，尤其是作为司法机关的领导来讲，他们始终是有一些紧张和担忧的，他们担心历史上法官专权擅断的现象重现。为什么会这样呢？因为，对于经验和经验法则，很多人的理解就是没有客观证据，法官可以主观臆断证据与事实。这是基于历史反思而来的担忧，我特别理解。就像刚才龙老师谈到了在我国司法实践中盛行的印证模式，为什么实务部门始终强调和坚持通过印证来确定证据的效果，其实跟前面讲的这种担忧也是有密切联系的。正因为担心在证据的和事实的判断中掺入了太多的主观因素，所以我们就特别强调，认定事实的证据结构必须尽量客观化，而印证模式恰恰就是最客观化、最理想化的证据结构，因为两个以上证据之间能够相互印证，这是一个案件的定案证据结构最理想的状态，也是最客观化的状态。正基于上述认识和理解，所以，当时在院长讲完之后，我说：“院长同志，您不要着急，听我把话讲完。我认为，经验判断也好经验法则也好，我们在司法证明活动中讲的经验的运用有两个特点：第一，司法官在司法活动中运用经验认定事实、判断证据是无法避免的，这是一个普遍现象。你不可能把经验从法官的脑海中剔除掉，这个做不到，因为法律本身的生命就来自于经验、具体案件事实的认定也依赖于经验；第二，我为什么强调经验法则、经验判断在司法证明活动中可以被更广泛的适用，是因为我始终认为经验的本质是事实。”什么是经验？就是一个历史事实，是人类社会活动多次重复、反复经历的一个历史事实，就像刚才龙老师强调的经验法则的普遍性，普遍性怎么来的，不就是我们反复的验证、反复的经历，确证了它的客观性、确定性，然后我们才能将它作为认定事实的依据。因此，经验的本质就是事实，一种历史事实。正因为我认为经验的本质是事实，具有客观性，所以司法官在司法证明活动中运用经验来判断证据、认定事实，它是具有正当性的，并不是司法官的主观臆断、擅断。

第二个问题是关于这个经验法则具体运用的问题。刚才龙老师谈到了一个观点，上午谢登科教授在发言时其实也谈到了，经验法则的运用有一个非常重要的领域，就是推定。那么，讨论经验法则具体运用于推定的问题时，我有两个小问题想提出来商榷：一是有没有必要区分间接证明与事实推定。上午谢登科教授的观点是要区分事实推定跟间接证明。但我认为似乎没有太大必要，因为，事实推定与间接证明这两者的逻辑结构和实际的功能指向是一致的，外观上都表现为无法直接证明A，所以转而证明B，并借助于经验或逻辑法则，通过B推定A，因此，两者在方法论上是一致的，实务中刻意区分两者的意义并不大，对于认定事实的司法官而言，追问他之所以认定该事实究竟是依据事实推定还是间接证明，其实并没有意义，我们需要关注的重点是法官认定该事实所依据的经验法则能否反证。在理论研究的导向上，我始终认为理论研究应当为实务部门提供简单有效的操作模型，严格遵守奥姆剃刀原理——“如无必要，勿增实体”，切忌不要把问题复杂化；二是推论到底是不是推定？龙宗智教授在他的报告中明确提出，推论不是推定。而我则认为这只是一个语词如何解读和选择的问题。我们在司法证明活动中常说的“推定”一词，其实包含了两种类型：第一种是法律推定，其主要特征是直接转移证明责任或者降低证明标准，其外观表现就是原则上必须法定化，因为只有通过法律才可以作出类似于转移证明责任、降低证明标准这样的重大规范调整；第二种就是事实推定，所谓事实推定，俗称为推断或者是推论，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。“事实推定”与“法律推定”不同，事实推定只是一种证明方法，并不导致举证责任的转移，而法律推定将导致举证责任的转移。因此，虽然两者在证据理论体系中都名为推定，但内在机制完全不一样。对于事实推定和法律推定，龙宗智教授主张将两者截然区分开，并否定事实推定是一种推定。但我认为，一方面要看到两者之间的重大差异，但另一方面也要充分注意到两者在运作原理上的相似性，因为，事实推定虽然不转移证明责任及降低证明标准，但它转移了证明对象，例如，无法直接证明甲事实，转而证明乙事实，并通过经验法则由乙事实推论甲事实的存在。我认为，事实推定这种工作机制，与法律推定基本一致，只不过事实推定是依赖于经验法则来完成由乙事实向甲事实的转换，而法律推定则是直接借助于立法的规定来完成这种转化的，但深入分析，为何立法上可以直接设置这样的推定，归根结底还不是因为其符合经验法则或逻辑法则。基于此，个人觉得似乎并无必要一定要否定“事实推定”这个用词而改称“推论”或“推断”。事实推定本身也可以视为推定的一种，没有必要将它赶出“推定”的家门。此外，尤其考虑到当前司法实践部门对于经验法则的运用本来就比较抵触和排斥，如果否定事实推定作为一种推定的定位和地位，并将事实推定改称为推断或者推论这种过于生活化和主观性较强的用语，实务中司法官可能对于事实推定和经验法则的运用将会更加束手束脚、战战兢兢、如履薄冰。

第三个问题是关于是否需要严格区分经验法则与经验判断。从全面和精确认识事物的角度讲，理论上提出区分经验法则和经验判断，亦无不可。龙老师就此专门指出两者的区别在于：经验法则是运用社会生活中的一般性知识判定案件事实，而经验判断是运用个体的经验而不是应用一般性的知识。个人认为，确如龙教授所言，经验法则强调的是一般人的日常生活常识，而经验判断更为强调专业领域内专业人员长期经验积累所形成的知识。但不应忽视的是另一面，即从广义上讲，经验法则本身就可以分为一般经验法则和特殊经验法则，经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门领域的知识，如科学（法学）、技术、艺术、商贸等方面的知识。因而，司法官在长期办案中形成的一些专业经验，本身也可归入经验法则的范畴。个人认为，专门知识是否属于经验法则的范畴，判断标准应当是该专门知识在司法证明活动中的运用，是否能为一般人所认识和理解。若不能为一般人所认知和理解，就不属于经验法则。例如，在判断证人证言的真实性时，法官一般会综合采用多种方法，包括审查证人之前的证言是否稳定、细节是否真实合理、证人陈述时的表情和姿态，等等。显然，法官在判断该证据真实性时，运用了其在长期办案中形成的经验，但这种经验的运用，一般人能够理解和认识，这就应当属于经验法则的范畴。相反，一些专门性问题的鉴定，鉴定人运用专门技术和经验对此进行鉴定，其中专门性知识运用的原理，一般人难以理解和认识，显然就不能归入经验法则的范畴。正基于此，个人认为，在具体的办案实务中，不刻意区分经验判断和经验法则，而是强调两者的综合运用，效果可能更好。

总体而言，当前司法实务中对于经验法则的运用还不够主动和充分，还有一些问题本来可以运用经验判断予以解决的，但是我们没有如此做。比如今天上午讲到这个毒品犯罪中主观“明知”要件怎么证明的问题以及诱惑侦查中如何区分犯意引诱和机会引诱的问题，其实都需要运用前科证据，那么，为什么前科证据可以用于证明毒品犯罪主观要件以及区分犯意引诱和机会引诱，实际就是因为经验法则的运用，因为你有过毒品犯罪的前科，你对毒品以及毒品犯罪等情况就应当有充分认识和了解，现在你再次实施相似行为，经验上你就不能说你不知道。再比如说先前行为，检察机关审查批捕，对于到案前或到案后有过自杀行为的，就可以认定为具有社会危险性而批准逮捕，为什么有过自杀行为，就可以逮捕，因为从心理学角度说，自杀有心理倾向，曾经自杀就不能排除再次自杀的可能，这也是一种经验判断。