英国判例中的“不能”辩护事由及其启示

在英国刑法中，“不能”(impossibility) 是在“不完整罪”(inchoate crime) 的标题下被讨论的。“不完整罪”包括企图 (即未遂) 、共谋、协助与唆使，而“不能”系指由于行为人的错误信念而自始不可能实现其企图、共谋或意图协助、唆使之情形。依据英国现行的1977年《刑法条例》(Criminal Law Act 1977)和1981年《刑事未遂条例》(Criminal Attempts Act 1981)，“不能”一概不可作为制定法上的共谋(statutory conspiracy)和未遂责任的辩护事由。2007年的《严重罪行条例》(Serious Crime Act 2007)虽未明确提及“不能”是否可以成为协助和唆使的辩护事由，但通行的见解认为该条例在“不能”问题上的态度理应与另两个条例保持一致。上述法律的制定与贯彻并非一蹴而就，在制定法就“不能”问题表态前，英国普通法对“不能”案件的处断模式曾经历了较为复杂的历程。

英国判例对“不能”辩护事由的态度演变经历了三个时期。霍顿案前的普通法对“不能”案件缺乏统一的处断标准，针锋相对的判决意见比比皆是，以戴尔顿案(R v. Percy Dalton) 为代表的部分判例试图对“不能”案件作出简单的类型划分并有限地承认“不能”辩护事由。20世纪70年代，英国上议院试图在霍顿案中最大限度地扩张“不能”辩护事由的适用空间，然而，霍顿案未能给“不能”案件的处断带来清晰性，学者们对霍顿案论理逻辑的抨击也从未间断，这也促使立法者决意通过制定法的变革彻底消除争议。随着希沃普里案对“不能”辩护事由的全盘否定，英国制定法意图推行的“主观化”路径在司法实践中得到全面奉行，普通法对“不能”案件的“类型化”尝试也成为了历史。

我国刑法研究在不能犯问题上正在经历一场范式变革，众多学者从刑法客观主义出发反对以往通说所持的主观未遂论，主张排除特定类型“不能”案件的可罚性。客观论者对“不能”的宽容态度与以戴尔顿案和霍顿案为代表的英国判例不谋而合。然而，如下文分析所示，英国早期判例之所以被纯粹“主观化”的立法和希沃普里案的判决所否定，恰恰印证了“客观化”的处断模式在论理逻辑上的缺陷。正由于此，梳理“不能”辩护事由在英国判例中的境遇变迁对于反思当今国内学界推崇的客观未遂论而言，是大有裨益的。

一、早期判例的共识与分歧

早期英国判例对“不能”议题的评论多是就事论事，鲜有系统、深入的讨论。早期判例常困惑于两类“不能”案件: 第一类系因某些附随情状的缺失而导致行为自始无法完成的情形;第二类系因客观情状欠缺必要的法律属性而导致犯罪构成未实现的情形。这两类“不能”类似于美国判例和论著所称的“事实不能”与“法律不能”。在英国近一个多世纪的判例中，前一类“不能”以意图从他人空无一物的口袋中盗窃财物的“空口袋案”最为典型;后一类“不能”则以误将普通物品当做赃物接收、购买的“赃物案”最为常见。对于这两类“不能”案件的处断，不同时期、不同法院、不同法官的见解既有共识，也不乏分歧。

英国法院对“空口袋案”的评议最早可追溯到一个多世纪前的孟菲森案(R v. McPherson)和柯林斯案(R v. Collins)。在孟菲森案中，被告试图进入他人房间盗窃，但其意图盗窃之物并不在房间里。在柯林斯案中，被告将手伸进一位女士的外衣口袋，试图偷窃财物，但该口袋是空的。根据孟菲森案和柯林斯案的意见，“如果因为被告所欲窃取的物品不在有关的地点，因而他未能成功地完成意图实施的盗窃罪，那么就可由此推断出不会有关于该罪的犯罪未遂”。布兰威尔男爵在柯林斯案的意见中指出，试图从空口袋偷钱就如同错将一块儿木头当做仇敌“射杀”一样，都不会涉及犯罪。然而，在与“空口袋案”类似的古德柴尔德(R v. Goodchild)案中，被告意图给女性实施流产，但该女性事实上并未怀孕，皇家上诉法院(Court for Crown Cases Reserved) 肯定了未遂的成立，该立场显然与柯林斯案针锋相对。在不久后的亨斯勒案(R v. Hensler) 中，柯林斯案的意见也似乎没对法官造成影响。在亨斯勒案中，被告冒充一个深陷困境的寡妇向一位国会议员写信乞求经济上的帮助，并提供了虚假的证明文件，该国会议员虽然一开始就知道这是个骗局，却依旧给被告寄去了5先令。被告被初审法院判决成立诈骗未遂。在上诉中，被告的辩护人援引柯林斯案的意见提出: 既然对方自始就知道信中的陈述是虚假的，被告的欺诈是不可能完成的，故不构成未遂。上诉法院维持了原判决，但没有对柯林斯案的意见作出回应，更回避了对 “不能”问题的讨论。在亨斯勒案后，布朗案(R v. Brown ) 首次对柯林斯案表示了质疑并斥其为“恶法”，这导致柯林斯案的不罚立场被雷恩案(R v. Ring) 推翻。布朗案和雷恩案认为，宣称空口袋型案中的被告不成立“企图盗窃”的立场是对正义常识的冒犯。

就“赃物案”而言，在19世纪的施密特案(R v. Schmidt)和维林斯基案(R v. Villensky)中，被告以为某物品系赃物而收购，但该物品实际上并非赃物。在这两个案件中，皇家上诉法院推翻了收受赃物的有罪判决，值得注意的是，上诉法院并未提及被告是否可能成立未遂。在伦特案(Walters v. Lunt) 中，被告人系一对夫妇，他们明知7岁的儿子从外面偷来一辆儿童三轮车，却仍然接受了该物品，因此被控收受赃物(receiving stolen property) 。然而，根据1933年的《儿童及青少年法》的规定，8岁以下的儿童是不能成立盗窃罪的，因此，被告的儿子偷来的三轮车并不属于法律意义上的 “赃物”，初审法院据此判决被告不成立收受赃物罪。英国高等法院王座分庭支持了初审法院的判决并提示控方可以以侵占罪提起控诉，但同样没有提及未遂的可能。在部分学者看来，在上述案件中，法官们在未遂问题上的沉默印证了普通法对 “赃物案”的不可罚立场。

1948年的戴尔顿案(R v. Percy Dalton) 首次尝试将“不能”案件划分为两种类型，赋予它们不同的法律效果。戴尔顿案中的被告是一家水果销售商，被告意图高于法定限价出售一批梨子，但由于被告对每箱梨子的重量计算存在偏差，实际上所售梨子的平均价款可能并没有超出法律规定的限额。初审法院判决被告成立高价售货的未遂。上诉法院指出: “如果某些行为属于实施犯罪的步骤，且这些行为若不是被中断就会导致犯罪的完成的话，那么，这些行为成立犯罪未遂; 如果作为完成某些事项的步骤的行为即使在实施完毕后也不会构成犯罪的话，这些行为也不应被视作犯罪的未遂。”上诉法院认为戴尔顿案属于后一种情形，因此推翻了有罪判决。戴尔顿案本身虽非“赃物案”，但该案常被援引用以支持“赃物案”的无罪判决，依据通行的见解，“赃物案”与戴尔顿案是同质的。在戴尔顿案后的海德案(DPP v. Head) 中，被告以为某女子是心智不健全者并与之性交，但实际上该女子并不属于法律意义上的“心智不健全者”，被告被控与心智不健全者性交并被判有罪，上诉法院和上议院对有罪判决均持反对态度且没有提出以未遂责任替代原有判决。

有学者借助两类“情状”的区分阐释戴尔顿案的逻辑: 一类是“纯粹情状”(pure circum-stances) ，它是特定犯罪的定义中不可或缺的，因此是犯行(actus reus) 的必要构成，如收受赃物罪的定义本身就包含所收受物品系 “赃物”这一“情状”; 另一类是“结果情状” (conse-quential circumstances) ，它虽是实现犯罪意图的必要前提，但并不在特定犯罪的定义中，如盗窃罪的定义并不包含特定口袋中 “装有财物”这一“情状”。相应地，“纯粹情状”不单是既遂责任所须的，也是未遂责任所须的，而 “结果情状”并不影响未遂责任。因此，由 “纯粹情状”的缺失而导致的“不能”可以作为未遂指控的辩护事由，因“结果情状”缺失而导致的“不能”不是有效的辩护事由。简言之，当行为对象缺少罪名所规定的“法律”属性时，未遂责任就要被否定。

戴尔顿案对“不能”的类型划分虽颇具影响，却遭到诸多学者的抵制。在批评者看来，戴尔顿案没能对“不能”案件的简单二分提供令人信服的理据，未遂责任的关键在于有罪的意图，而非失败的原因。事实上，无论犯罪的未完成是由于“结果情状”的不在场，还是因“纯粹情状”的缺失，行为人通过其行为表露出来的规范违反意思都是应当受到谴责且应加以“矫正”的。除了学者的反对，戴尔顿案也没能得到法官们的一致认可。例如，1965年的米勒案就丝毫没有理会戴尔顿案的裁判模式。在米勒案(R v. Millar) 中，几名被告劝说一位货车司机让他们偷一些车上的货物并承诺会付给司机报酬。出乎被告意料的是，司机将这件事如实告诉了他的雇主，雇主指示司机配合被告的计划。于是，司机将货车开到约定的地点并帮被告把货物卸下。之后，被告被控盗窃并被定罪。在上诉中，被告的辩护人提出货物实际上是在货主的指示下交付给被告的，在此情境下，被告不可能实现盗窃的构成。依据戴尔顿案的裁判模式，此案显然与“赃物案”同类，属于缺失 “纯粹情状”的“不能”，然而，被告提出的“不能”辩护并未说服上诉法院。在上诉法院看来，“在当时的情境下不可能完成盗窃这一事实不能成为认定盗窃未遂的障碍”。

二、霍顿案的“变革”、诺克案的“扩张”与希沃普里案的“纠偏”

在普通法中，在“不能”议题上最具影响力的判例非霍顿诉史密斯案莫属。霍顿案力图扫除早期判例中的分歧，并基于极度谦抑的刑罚观最大限度地扩张了“不能”辩护事由的适用范围。即使在1981年《刑事未遂条例》明文废除“不能”辩护事由后，霍顿案确立的裁判模式依旧保持着鲜活的生命力，在《刑事未遂条例》颁布四年后的安德顿案(Anderton v. Ryan) 中，霍顿案仍被上议院巧妙地运用于对制定法条文的限缩性解读。

(一) 霍顿模式的确立与扩张

在霍顿案中，某企业的一批咸牛肉被盗。几日后，警察拦截了装载被盗咸牛肉的车辆，为了能够抓住买主，警察潜藏在货车中指挥货车到达约定地点。之后，在不知情的被告的安排下，该批货物被运到伦敦。由于被盗牛肉在案发前已被警方找回且一直处于警方的监管下，在被告意图交易该牛肉时，它已不再属于“被盗物品”，被告仅被指控买卖赃物未遂。初审法院判决被告有罪，上诉法院推翻了有罪判决，随后上议院大法官对上诉法院的判决表示了认可。以黑尔斯哈姆大法官为首的多数意见认为此案中的“不能”理应阻却未遂责任。相较于以往判例，黑尔斯哈姆大法官的判决意见蕴含两方面的革新: 其一，他主张对犯罪未完成之原因做一种更细致的类型划分，以替代戴尔顿案的简单二分; 其二，依据新的分类标准，霍顿案拓展了 “不能”这一辩护事由的涵射范围。

黑尔斯哈姆大法官援引了新西兰的唐奈利案(The Queen v. Donnelly ) 中特纳法官的分类法，将导致犯罪未完成的原因划分为六种类型，其中三种类型涉及“不能”:

第一类 “不能”系“手段的不适当”。如使用不足量的毒药而未能实现杀人意图或使用了错误的密码而没有打开保险柜等，前述的亨斯勒案也属此种情形。霍顿案否定“不能”辩护事由在此类案件中的适用。

第二类 “不能”系“物理的不能”，指犯罪的未完成系因某些物理性事实的欠缺所致，前述的“空口袋案”即属此种情形。时隔一个多世纪，霍顿案使普通法的立场回归到柯林斯案，再次肯定了“不能”辩护事由在此类案件中的适用。

第三类“不能”即戴尔顿案提到过的“意图的实现不构成犯罪”。黑尔斯哈姆大法官指出，在这类案件中，问题的关键不在于哪种客观因素导致行为的中断或失败，而是被告人意图完成的行为本身就不构成犯罪。

依据黑尔斯哈姆等人的意见，“被告打算去犯下某种罪行，但是，尽管他做了所有他所打算的行为，他也认为他的行为构成了所意图实施犯罪的犯罪行为，但实际上并非如此。它并不构成所实施的犯罪的未遂”。上议院大法官们对戴尔顿案的意见表示赞同，并宣称米勒案的判决是错误的，理由在于: 既然意图支配下的行为在客观上是无罪的(如交易合法物品) ，仅因被告的有罪心理而认定其成立未遂就无异于“惩罚思想”。

值得一提的是，在霍顿案中，上议院并未提及它所确立的裁判模式是否适用于共谋或唆使，但在不久后的诺克案(DPP v. Nock) 中，上议院明确将霍顿案的触角延伸到共谋案件中。在诺克案中，几名被告人共谋生产可卡因，但他们并不知道其使用的原料是不可能生产出可卡因的，被告人被控共谋生产管制药品且被定罪，上诉法院认为霍顿案的意见不适用于共谋案件。上议院则认为共谋与未遂均是“附属性”的责任形态，理应同等对待，故阻却未遂责任的“不能”同样可用于阻却共谋责任。值得注意的是，在霍顿案中，黑尔斯哈姆大法官曾认为对被告作出共谋指控是完全可能的，这似乎表明“不能”不会阻却共谋责任。然而，斯卡曼大法官在诺克案中解释道: 即使将霍顿规则适用于共谋指控，霍顿案中的被告也没理由援引“不能”阻却共谋责任。原因在于: 在被告与他人共谋买卖赃物时，那批牛肉还没被警方查获，故该共谋并不涉及“不能”。在斯卡曼大法官看来，与霍顿案不同，诺克案的被告就特定的“行动过程”达成了共谋，而该“行动过程”自始就不可能实现制毒的意图，因此，被告事实上并未对任何犯罪达成共谋，理应无罪。虽然1977年的《刑法条例》在制定法共谋中取消了“不能”辩护事由，但在普通法共谋(common law conspiracy) 案件中，诺克案至今仍发挥着效力。

受到霍顿案与诺克案的影响，在唆使(incitement) 案件中，普通法对“不能”辩护事由的态度也经历了变化。在诺克案前，通行的见解否定“不能”辩护事由在唆使案件中的适用，其中，麦克多诺案(R v. McDonough) 的立场被视做权威。在麦克多诺案中，被告唆使他人接收一批被盗羊肉，但这批羊肉根本就不存在。上诉法院认为当被告作出唆使时，其唆使他人接受赃物的行为就已完成，赃物是否存在不会影响唆使责任。然而，在之后的菲茨莫里斯案(R v. Fitzmaurice) 中，英国上诉法院决意向霍顿案和诺克案靠拢。内尔法官认为: “问题的关键在于根据证据确定唆使者煽动的行动过程是什么。”依此逻辑，如果唆使的内容是特定的(如 “谋杀A”) ，那么，被唆使者事后若可援引“不能”辩护事由(如A早已死亡) ，则唆使者同样可以主张“不能”抗辩。相反，若唆使的内容是笼统的(如“去杀人”) ，那么，即使被唆使者因“不能”而被免除责任，唆使者也构成犯罪。事实上，前述的诺克案也正是通过将共谋内容“特定化”才得出无罪结论的。

(二) 对霍顿模式的“质疑”与“反叛”

霍顿案的逻辑和结论从一开始就遭到学者们的猛烈抨击，其谬误即在于它对“意图”的不当运用。按黑尔斯哈姆大法官等人的理解，被告人的意图仅仅是处理“那批”咸牛肉，他们将“被盗的”这一要素排除在对被告人意图的描述之外。然而，如此界定被告的意图无疑是在挑战人们关于“意图”一词的常识，因为霍顿案等于在说: “你实际做的就是你意图做的! ”

此外，将犯罪意图的落空归因于哪类“不能”多少取决于我们从何种视角去描述案件事实，例如，“手段的不恰当”与“物理的不能”之间的界限就是相当模糊的。仍以“空口袋”案为例，帕丁顿案(Partington v. Williams)曾认为，霍顿案意味着上议院彻底推翻了前述布朗案和雷恩案的权威。然而，迪普洛克大法官在诺克案中明确指出: 一概否定空口袋型案件成立未遂是违反常识的，是对霍顿案的不当解读，帕丁顿案没有意识到有罪与否的关键在于控方在起诉书中是如何描述被告意图的。如果被告被指控盗窃“那个”物品，控方则必须证明“那个”物品是在场的，否则就属于霍顿案所说的“物理的不能”。相反，若控方将被告的意图宽泛地描述为盗窃“他人”物品，其意图的失败就属于“手段的不适当”，因为，他本可选择一个口袋中装着财物的受害者下手，犯罪未实现不过是由于他“偷错了人”。迪普洛克大法官在诺克案的附带意见中强调: 柯林斯案和雷恩案中的判决并不矛盾，而且上议院也没在霍顿案中推翻雷恩案。柯林斯案与雷恩案的事实虽然相近，但起诉书中的指控内容存在差异。在柯林斯案中，被告被指控企图从他人“特定”的口袋中盗取财物，而在雷恩案中，检察官只是“笼统”地指控被告从陌生人身上扒窃。这种措辞的不同意味着: 在柯林斯案中，若要证明被告成立未遂，就必须证明那个“特定”的口袋中装有财物，而在雷恩案中，检察官没有类似的证明义务。以香港的李石(音译)案(Lee Shek v. The Queen)为例，上诉法院正是借助对“意图”的“笼统”描述达成有罪结论的。在该案中，被告人在赛马场前后三次试图从他人口袋中偷钱，第三次他将手伸进空无一物的口袋，随后便被一直观察他的便衣警察逮捕。被告被控盗窃未遂，初审法院判其有罪，被告人上诉。依据霍顿案，这似乎属于典型的 “物理的不能”，不成立未遂。然而，上诉法院认为，由于对被告人的指控是意图从“陌生人”身上偷窃，而非意图从“陌生人的右手裤袋”里偷窃，因此，被告的失败源于“手段的不恰当”，而非严格意义上的“不能”。这样看来，只要我们将被告的共谋计划描述得稍微“笼统”一点，前述的诺克案也完全可被归为“手段的不恰当”，因为被告无非选错了制毒方法。在与诺克案案情相似的哈里斯案(R v. Harris)中，被告共谋制造管制药品安非他命，但由于其中一种原料有误且被告缺乏对正确制作流程的了解，被告的计划落空了。上诉法院就试图把该案与诺克案区分开，并以该案属于“手段的不能”为由肯定了共谋的成立。理由在于: 被告对违法行为(制毒)达成了共识，如果被告能掌握正确的方法，他们的计划就能实现。

就其实践效果而言，霍顿案的裁判模式无疑会对特定领域中的刑事政策造成不当妨碍。以毒品犯罪或涉及危险品的犯罪为例，出于对公共安全的考虑，执法部门在实务中对此类案件的侦查大多会对犯罪人采取 “欺骗”手段，如警方监控下完成交易或使用假毒品让线人与毒贩交易。如果严格按照霍顿案的意见，此类情形下的交易难免被归于“物理的不能”或“意图的实现不构成犯罪”，这必然会极大削弱执法部门打击犯罪的力度。例如，在霍顿案后不久的格林案(R v. Green) 中，几名被告共谋从境外走私大麻，但在他们取包裹时，包裹内的大麻已经被海关执法人员替换成了泥炭，被告被控共谋走私违禁品并被定罪。上诉法院拒绝遵循霍顿案的意见，无非考虑到遵循霍顿案会在此类案件中严重束缚执法人员的手脚。

(三) 霍顿模式的废除

早在1879年的英格兰《刑法典草案》中，皇家委员会(Royal Commission)就提议废除“不能”抗辩。一个多世纪后，英格兰法律委员会(English Law Commission)在1980年针对未遂、共谋和唆使出具了一份咨询报告，在该报告中，法律委员会对霍顿案采取的繁琐且恣意的裁判标准表示不满，并建议以更简单明了且符合公众正义直觉的制定法取代霍顿规则。“不能”这一在普通法中存续了一个多世纪的辩护事由终于在英格兰法律委员会的呼吁下被《刑事未遂条例》废除了。《刑事未遂条例》第1条第2款规定: “即使事实表明该犯罪的完成是不可能的，行为人仍可成立本条适用的犯罪的未遂。”出人意料的是，制定法的激进立场却在安德顿案(Anderton v. Ryan) 中被上议院大法官们的保守信念挫败了。

在安德顿案中，被告人以110英镑的低价购买了一部录像机，之后在警察就此事讯问她时，她承认当时觉得这部录像机是赃物，由于警方终究没能证明该物确系被盗物品，被告被指控收赃未遂。以罗斯科尔大法官和布雷奇大法官为代表的多数意见认为，《犯罪未遂条例》所废止的“不能”抗辩仅限于霍顿案提到的“物理的不能”，而不包括霍顿案与安德顿案涉及的“意图的实现不构成犯罪”的情形，故准许了被告的上诉请求。

仅在几个月后，上议院就在希沃普里案(R v. Shivpuri)中意识到安德顿案对制定法的“抵制”有僭越立法之嫌。在希沃普里案中，被告人误将无害的粉末当做毒品加以藏匿并企图销售，上议院依据《犯罪未遂条例》第1条肯定了未遂指控。以布雷奇法官为代表的多数意见认为安德顿案和希沃普里案是同质的，安德顿案理应被推翻。由此，希沃普里案彻底否定了“不能”辩护事由的适用，自此之后，英国判例未再动摇过立场。2007年，上诉法院在琼斯案(R v. Jones)中援引希沃普里案，重申了《犯罪未遂条例》的主观未遂论立场。在琼斯案中，被告人给一名假扮为12岁女孩艾米的警官发信息，试图引诱艾米发生性行为，检方以引诱13岁以下儿童参与性活动的未遂提起指控，被告人提出因艾米是虚构的故不成立未遂。上诉法院认为该案与希沃普里案并无区别，驳回了上诉。

三、英国判例的启示

如前文的梳理和分析所示，长期以来，英国普通法试图对“不能”进行类型划分并赋予其不同的法律效果，但这一努力最终归于徒劳。一方面，以霍顿案为代表的传统处断模式貌似客观，实则任意; 另一方面，传统处断模式的实质合理性也让人难以琢磨。在不完整罪的界限划定上，英国判例和制定法从“限缩”到“扩张”的演变折射的正是刑罚理念的变迁。具体说来，随着民众与政策制定者越来越期待刑法最大限度地发挥社会防卫功能，“主观论”必然会占据主导。事实上，这种“主观化”的处断模式也获得了诸如美国、德国、法国等国的推崇。立法者和法官们之所以失去了对 “不能”的兴趣，转而关注行为人的意图和意图的表露，其根本原因在于“把刑法的焦点从行为转向行为人”。

反观当今国内学界与实务界，人们在不能犯问题上的态度可谓泾渭分明。一方面，以客观未遂论取代传统主观未遂论的主张基本成为了学界通说;另一方面，以传统主观未遂论处理不能未遂案件仍是司法实践中的通行模式。就较早的判例而言，误将尸体当做毒品运输而被认定运输毒品未遂的张筠筠案最具代表性。就新近的判例而言，在因所用工具无法撬开ATM机、不可能完成意图实施的诈骗行为或将男子误认作女子意图“奸淫”等案件中，我国法院均肯定了未遂责任。如果非要套用我们熟悉的概念为英国判例的立场贴上标签，那么，英国判例对不能犯的态度无疑经历了从“客观论”到“主观论”的转变。相较之下，我国多数学者正致力于推动相反的进程。在此背景下，梳理并评议“不能”辩护事由在一个多世纪的英国判例中的境遇变迁，想必会对我国当下的讨论有所启发。限于篇幅，本文只阐释几点最基本的启示。

(一) 风险防控与主观论的流行

就其他国家的立法规定和司法实践而言，主观未遂论在当今英、美、德、法等国处于绝对的支配地位，而这也正是我国传统通说的立场，将主观未遂论斥为过时之物甚至视做与现代法治理念相悖的“主观主义刑法观”的批评无疑是先入为主的偏见。实际上，主张严格限缩不能未遂的处罚范围的立法模式反倒是一种特例。我国学者在提倡所谓的“客观未遂论”之前，有必要先对如下问题加以反思: 该理论之所以仅在个别国家的刑法实践中得到认可，是否是源于某些特殊的国情背景? 这一理论是否能与我国的社会现实相符?

我国学者也意识到: “只要风险社会的社会基础没有变化，刑法体系的预防走向恐怕很难全盘拒绝。”如英国法律委员会在咨询报告中指出的: 对于像霍顿案和诺克案中的那类被告人，既然他们已经以其举动表现出违反法律的决意，如若放纵，他们就可能另觅良机再次尝试犯罪。值得一提的是，作为德国通说的印象说同样是以法益保护来为主观未遂论提供辩护的，只不过与英国法律委员会关注危险个体的特殊预防不同，印象说强调处罚不能犯未遂所能带来的积极的一般预防效用，即维护国民对法秩序的忠诚和信任。自20世纪后半叶以来，在包括英国在内的许多发达国家中，随着风险防控日益成为普通公民、立法者和司法者特别重视的议题，预防主义对立法和司法开始凸显出支配性的影响，这也解释了为什么在《刑事未遂条例》出台后，“客观说”始终未能再度成为英美学界的主流话语，更没有对立法和司法实践产生过丝毫可见的影响。客观未遂论之所以能在日本司法判例中扎根，是与日本社会的低犯罪率密不可分的。就我国当下的社会现实而言，侵害重大个人法益和社会法益的案件层出不穷，树立国民规范意识仍是我国法治建设的重要任务。可以肯定的是，刑事法网的扩大、刑法干预的提前化在相当一段时期内仍将是我国刑事立法和司法的基本趋势。诚然，刑法的扩张不值得喝彩，但是在特定历史阶段，为了有效应对社会转型中出现的诸多乱象，保障社会、经济的和谐发展，刑法触角的适当延伸是具有历史合理性的。在此背景下，强调“结果”而忽视“规范”的客观未遂论显得不合时宜，以抽象的“刑法谦抑性”为由反对未遂构造的主观化更显得单薄无力。

(二) “危险”概念的迷惑性

我国推崇客观未遂论的学者常以欠缺“行为”要件或所谓“侵害法益危险”为由否定“不能”案件的可罚性，如有学者在论及误将假毒品当真毒品贩卖的案件时指出: 既然“毒品”是假的，也就不存在所谓的“贩卖行为”，故不符合贩卖毒品罪的构成要件，理应无罪。然而，在主观未遂论者看来，这一论证是无的放矢，因为他们本来就不是从纯粹客观的视角去理解“行为”的性质的，这也是未遂责任的特殊之处。如英国上议院在希沃普里案中强调的: 使“无罪”行为变成“有罪”的，正是意图。事实上，如果我们完全“客观”地去界定“行为”，就算在典型的未遂案件中，行为要件也总是欠缺的。在甲意图射杀乙却打中乙身边的花瓶的案件中，客观未遂论者也肯定不会说: “杀人”行为是欠缺的，因为“客观”上有的只是“打碎花瓶”的行为。

客观论者深陷于危险说的版本之争，难以形成共识，甚至同一学说对同类案件都会有不同主张。在诸如“科学的一般人”“事实的抽象”“假定的盖然性” “事前判断” “事后判断” “科学的因果法则”等令人眼花缭乱的概念的包裹下，“危险”概念的内涵变得扑朔迷离。正如“意图”一词曾在霍顿案、安德顿案中被滥用那样，在客观未遂论的话语系统中，“危险与否”的判断也带有 “怎么说都行”的意味。这不禁让人怀疑客观论者是先得出可罚与否的结论，再去判断“危险”是否存在的。如果行为在某一客观论者的眼中是应罚的，他似乎总能找到理由去说明它为什么是危险的。换言之，不是因为“危险”才可罚，而是因为可罚才“危险”。例如，在评论夺取警察未装子弹配枪意图杀人的案件时，有客观论者否定未遂的成立，理由是如果将“枪内没有子弹”这一事实披露给社会一般人，“正常的人都不会有‘空枪可以发射子弹’的怪想”。与此同时，该论者在分析被害人移动身体而未被射中的案件时指出: 由于人们会有“差一点就打死人”的危险感，故成立未遂。然而，如果说“空枪案”无危险是因为一般人不会有“空枪可以发射子弹”的“怪想”，那么，在“移动身体案”中，一般人也当然不会有“射偏的子弹能打中目标”的“怪想”。同样，如果说“移动身体案”有危险是因为一般人会有“危险感”，那么，在“空枪案”中，一般人感到“心有余悸”也再正常不过了。再以贩毒案件为例，客观论者一方面认为误将假毒品当真毒品贩卖并无侵害公众健康的危险，另一方面却肯定在警方严密布控下的毒品交易成立贩卖毒品罪的未遂。客观论在上述案件分析中的逻辑自洽性何在令人琢磨不透。最为根本的是，即使客观论者能够在上述案件之间找到“实质”差异，也很难说清这会与报应、预防的考量有何关系。事实上，英美学界也不乏客观未遂论的拥趸，有些主张甚至与日本式的客观未遂论极为接近。然而，对未遂构造的诸多客观化改造均难逃霍顿模式的窠臼，它们一方面尝试对“不能”案件进行类型化处理，另一方面却无力说明这种类型化处理与刑罚目的的关联何在。如果说立法者设置包括未遂犯在内的诸多“不完整罪”旨在提升刑法的法益保护效率，那么，花费心思对“不能”案件进行类型划分就是在做无用功。英国制定法和判例之所以最终抛弃了对“不能”案件的类型化尝试，正是为了摆脱那些似是而非的概念和说理。

(三) “主观归罪”的误解

英国法官及个别学者对待“不能”案件的宽容态度多少是源于这样的担心: 彻底取消“不能”辩护事由会威胁到公民个人权利的保障，因为这会提升司法机关对“无辜”行为进行刑事追诉的风险。我国许多学者之所以极力反对主观未遂论，也多出于类似的考量。在本文看来，关于主观未遂论暗含主观归罪风险的批评源于两个方面的误解: 一方面，主观未遂论关注的是行为对规范的突破，而不是单纯的“恶”的内心; 另一方面，虽然主观未遂论主张在未遂犯的构造中排除“危险”等客观要素，但主观未遂论从不赞成脱离对客观行为的考察去臆测主观罪责。

有学者认为，重视“危险结果”的客观论“最大限度地满足了行为侵害原则的要求，抑制了刑事权力的干预时间，能够避免刑法主观主义为达预防目的而不择手段的弊端”。且不论主观未遂论是否与刑法主观主义有必然联系，即便存在这种联系，认为刑法主观主义有“为达预防目的而不择手段的弊端”也是一种经不起推敲的“污名化”。自希沃普里案以来，从英国近三十年的实践经验来看，尚无证据表明主观化的立法模式会导致执法部门权力滥用的增加。这也提示我们: 为了保障个人权利，最有效的途径或许是完善证据规则和诉讼程序，而不是在实体法层面“打转”，寻求未遂犯构成要件的“客观化”。为了最大限度地降低权力滥用风险而扩张“不能”抗辩的适用，是期待将所有问题一并在实体法层面解决，既无必要也不合理，牺牲了法律适用的清晰性和刑罚的预防功效，代价过大。在某些“不能”案件中，如误将糖块当作毒药放入他人咖啡，犯意的证明的确是困难的，但这不意味着此类行为在构造和可罚性上与普通未遂有何不同。如果司法机关能够以合法手段搜集到充分证据证明犯罪意图，就会不对刑事诉讼制度的个人权利保障机能形成冲击。

(四) 从“精确准则”到“自由裁量”

我们必须正视如下事实: 对“不能”案件的处断总是要受到诸如社会治安状况、监禁成本、政治环境、文化传承、公众对法律的认同和信赖感等诸多因素的影响，而这些因素总是在变动中的。其实，学者们在上述问题上也常常持有不同的认知和价值偏好。在反思不能犯问题时，无论是主观论，还是客观论，习惯了以构建 “整齐划一”的处断模式为追求的研究进路或许从一开始就陷入了误区。例如，就犯罪率高且涉及重大社会法益或核心个人法益的罪名而言，禁止“不能”辩护事由理所应当，而在那些难以引起人们惩罚意愿且无明显预防必要的场合下，允许“不能”辩护事由也无可厚非。设想在因警方布控而不可能实际完成毒品交易或者在可疑物中并未检测出毒品成分的案件中，以“不能”为由否定未遂责任的裁判模式显然与对毒品犯罪“零容忍”的刑事政策相抵牾。这也解释了为什么我国司法机关在此类案件中，几无例外地会肯定未遂的成立。例如，在警方冒充“卖主”与意图购买毒品贩卖的被告人进行“交易”的案件中，法院一方面肯定了“被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的”，另一方面又认定被告人的行为成立贩卖毒品罪的未遂。不难想象，司法机关若对此类案件以“不能”为由出罪，必会使本已困难重重的毒品犯罪侦查雪上加霜。相反，一个试图通过念符咒“杀死”情敌的举动虽表露了对他人生命的仇视，但该行为多半只会引来人们的嘲讽，难以唤起公众的惩罚意愿，故意杀人未遂的指控即使被视作主观未遂论的逻辑使然，恐怕也无法得到公众朴素情感的支持。正如英格兰法律委员会指出的: “在一般情形下，提起检控的自由裁量足以应对这类异常案件引发的难题。即使提起了检控，人们也有理由怀疑陪审团是否会认为此类行为足以构成未遂。”哈特曾言: “当有机会去探究他们伤害意图的坚定性以及寻求危险方式的可能性时，对于这些对他人不会造成损害的冒犯者而言，法官在判决阶段会根据其自由裁量权为他们找出合理的适用条款。”英国上议院之所以在安德顿案中想方设法为“不能”抗辩寻求空间，正是考虑到被告人因贪图便宜而为的“小恶”反映出的不过是人性中最常见的弱点，对此行为施加刑罚，未免小题大做，如有学者所讽刺的: “难道刑法就没有更要紧的事去做了吗?”

在探索未遂责任的边界时，我国学者应当抛弃长久以来对“精确准则”的迷信。如果说“限缩”未遂责任的范围是必要的，更妥当的方法是依赖司法者的“自由裁量”，而不是寻求抽象的类型划分和过于形式化的原则，否则难免将讨论引向无谓的文字游戏。一旦学者们能够抛弃对司法自由裁量的不信任甚至是敌视，就无须担心主观未遂论会在实践中不当扩大处罚范围。

总之，仅以教义学内部的传统命题和原则出发，以理论内部的逻辑自洽为追求，是无法触及“不能”问题的真实内核的。我们必须把视野放宽，求助于社会学、心理学、经济学等领域的成果与智慧。