应当激活《刑法》第3条前段规定

刑法的合法性，即刑法的正当性根据，是指刑法存在的意义究竟何在。对这一具有终极性的问题，在中国并未受到刑法理论的普遍重视。但是，在近代以来德国刑法学的发展历史上，刑法的合法性始终是一个备受刑法理论高度关注的问题。那么，德国的刑法合法性原理包括哪些内容？具有什么样的特点？形成的原因是什么？学者们为什么重视刑法的合法性原理？对中国具有哪些启示？这是本文拟解决的问题。

一、德国的刑法合法性原理之理论脉络

在德国刑法学历史上，关于刑法的合法性问题，最早可以追溯到刑事古典学派的著名代表费尔巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach），经刑事实证学派的著名代表李斯特（Franz von List）从刑事政策学的角度发展后，在罗克辛的犯罪论体系中得到了深刻论述。

费尔巴哈在《德国刑法教科书》中，从权利侵害说的犯罪本质理论和刑罚威慑论出发指出，国家的每一部法律中的刑法都是一个为维护外在权利而构成的，对违法给予感官上（内心）的恶的法律后果。此即费尔巴哈所谓的刑法的最高原则。而且，费尔巴哈由此推出无法无刑、无法无罪和有罪必罚三个从属原则。无法无刑和无法无罪，即人们熟知的罪刑法定；所谓有罪必罚，即法律规定的对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果。由此不难看出，费尔巴哈是从罪刑法定与有罪必罚两个层面为刑法提供合法性基础的。如果说罪刑法定为刑法提供了消极的合法性，那么有罪必罚则为刑法提供了积极的合法性。值得注意的是，国内有学者认为费尔巴哈的心理强制论为罪刑法定原则提供了理论基础或思想渊源，进而将费尔巴哈关于刑法合法性的思想仅限于罪刑法定。诚然，心理强制的实现必须依赖明文规定的犯罪与刑罚，但心理强制说的思考方式只能是通过威吓来抑制犯罪，与罪刑法定原则所强调的通过限制刑罚权来保障人权的思考方式完全相反。费尔巴哈刑法思想的核心是法律的威慑思想，即在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据的思想。为此，必须主张法律与道德相分离。“将刑法警告所连接的威吓作用作为刑法规范正当性基础，这样的看法虽然可以追溯至霍布斯，而费尔巴哈无可抹杀的功劳是，他强调了一点，相较于自然法以及法院的运作，明文的法律规定能提高一般预防的成效。”所以，如果说以强调法律与道德相分离思想为基础的权利侵害说为罪刑法定原则提供了理论基础，那么以心理强制论为基础的刑罚威慑论则为有罪必罚原则提供了理论基础，进而从消极与积极两个方面建构了刑法的合法性理论。

李斯特关于刑法的合法性思想可以概括为两个著名论断，即“最好的社会政策是最好的刑事政策”和“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。“最好的社会政策是最好的刑事政策”不仅表达了广义刑事政策观，更为重要的是，其中蕴含着刑法的刑事政策化思想。因为在李斯特的犯罪预防对策中，虽然认为刑罚是必要的，但并不看重刑罚。他指出：“在现代刑事政策研究方面一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。对刑罚的效果必须批判性地进行评估。”为了增强刑罚的效能，必须在刑罚之外寻求刑罚的配套措施。这恰恰表达的就是刑法的刑事政策化。为此，李斯特首先将刑法的功能界定为保护法益。“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力。”显然，在他的刑法思想中，保护法益成为刑法之合法性的首要根据。保护法益需通过惩罚犯罪来实现，而且“国家权力的界限以及法益的范围均由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定”。所以，保护法益的刑罚功能揭示的正是积极的合法性。

然而，李斯特在根据其刑事政策理论强调保护法益的同时，提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断。根据罗克辛的认识，这一著名论断“道出了刑法与刑事政策二者之间的紧张关系，这种紧张关系在我们当下的学术研究中依然无处不在”。而且，这一著名论断被罗克辛形象地称为“李斯特鸿沟”。实际上，李斯特的这一著名论断表达的正是刑事政策刑法化的思想，即刑事政策只有在刑法化之后才能作为定罪和处刑的根据。此时，刑事政策对定罪与处刑的功能必须经过刑法的过滤，突出了刑法的人权保障功能。

可见，李斯特也是从积极和消极两个方面来论述刑法的合法性的，如果说“最好的社会政策是最好的刑事政策”从积极方面为刑法提供了合法性根据，那么“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”则从消极方面为刑法提供了合法性根据。

自李斯特之后，学者们大都从刑事政策的角度来解释刑法，并以此为基础论证刑法的合法性。其中，最具代表性者当属当代德国著名刑法学家罗克辛。在他的刑法理论中，刑法的合法性问题集中体现在其倡导并获得大面积认同的目的理性的犯罪论体系中。在罗克辛看来，李斯特的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的著名论断在刑事政策与犯罪论体系（刑法教义学）之间建起了一道鸿沟。为了在犯罪论体系与刑事政策之间建立联系，他从刑事政策出发建立了目的理性的犯罪论体系。这被我国学者称为“罗克辛贯通”。

罗克辛提倡的目的理性的犯罪论体系的最大特点，就是把刑事政策贯穿于行为构成要件、违法性和责任判断当中，使得积极的合法性通过犯罪论体系得以深入展开。他指出，我们今天的法律已经不再只是为了实现法治国的机能了。比如，在行政法领域，人们在已有百余年历史的干涉性行政之外，又发展出效率性行政的法律形式，而且该种效率性行政还取得了主导地位。相应的，在刑法领域，也可以认识到这样的趋势，即在不危及法治国这一绝对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内容，而且影响到了犯罪一般理论。并主张，犯罪论是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的。为此，罗克辛不但在构成要件领域植入了以刑事政策为实质标准的价值判断，而且在罪责领域引入了预防必要性判断。他指出，对行为构成的判断是类型化判断，其标准就是以刑事政策为基础的一般预防。各种行为构成根据法定目的，都必须对法律反对的行为方式做出完整的解释，以免在一般预防的动机上出现漏洞。违法性并不特别的是刑法的范畴，它是整个法律制度的范畴。同时，正当化的根据也来自于所有的法律领域，只要对不法的引导性标准有意义。在刑事可罚性规定的领域中，责任就作为信条性地实现刑事政策上的刑罚目的理论而表现出来，并且通常是作为给予法官的一种惩罚性指示表现出来的。

不难看出，把刑事政策引入犯罪论体系是罗克辛的犯罪论体系不同于之前所有犯罪论体系的重要特点。这也是笔者把罗克辛对刑法的合法性论述落脚于犯罪论体系的重要原因。换言之，如果说之前的学者大都从形而上的层面讨论刑法的合法性，那么罗克辛则把刑法的合法性通过犯罪论体系加以实证化。但值得注意的是，罗克辛并未将刑法的合法性仅仅建立在刑事政策的基础之上，而是对刑事政策做出了限制，即刑事政策只能在“出罪”的方向上发挥作用。正如我国学者所指出的，一如刑事政策，罪刑法定原则也是贯穿于罗克辛的目的理性的犯罪论体系，罗克辛引入刑法教义学的刑事政策与罪刑法定这两者始终处于一种复杂的牵制关系之中。这就说明，在他的思想体系中，刑法的合法性是建立在刑事政策和罪刑法定基础之上的。对此罗克辛很直白地指出：“法律上的限制和合乎刑事政策的目的这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起，也就是说，法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性，反而应当辩证地统一起来：没有社会福利正义的国家秩序，实际上就也不是法治国家；同样，计划和供给的国家，若没有法治国的自由保障，也不能称为社会福利国。”显然，在他的思想体系中，刑事政策代表的是积极的合法性，罪刑法定代表的是消极的合法性。

综上所述，在德国自近代以来的刑法理论上，从积极和消极两个向度论证刑法的合法性，是刑法理论的重要旨趣之一。这种理论旨趣以费尔巴哈为发端，经过李斯特的发展，及至罗克辛时代，通过犯罪成立体系的建构得以发达。

二、德国的刑法合法性原理之基本特点和形成原因

从前面的分析不难看出，德国的刑法合法性原理的基本特点是：不但同时强调积极的合法性和消极的合法性，而且把积极的合法性与消极的合法性融为一体。例如，从形式上看，费尔巴哈所说的刑法的最高原则包括罪刑法定（即无法无刑和无法无罪）与有罪必罚。由于罪刑法定与有罪必罚的思考方式不同，致使人们通常把罪刑法定与有罪必罚割裂开来，在我国甚至只看重费尔巴哈对罪刑法定原则的贡献，在很大程度上忽视了其对有罪必罚原则的功绩。实际上，不论罪刑法定还是有罪必罚，其共同来源都是心理强制说。因为根据心理强制说，一方面，只有明文规定犯罪与刑罚（罪刑法定）才能使刑法具有威慑力，进而实现一般预防，另一方面，心理强制的达至必然需要有罪必罚。显然，正是心理强制说使罪刑法定与有罪必罚融为一体。再如，从刑事政策与刑法的功能分野来看，刑事政策的功能在于抗制犯罪，强调积极发动刑罚权；与此不同，刑法通过设定犯罪成立体系实现限制国家刑罚权的功能。正如我国台湾地区学者所指出，与对于法治国家的要求一样，确定刑罚权的要求来自于弱势的被统治者的愿望。质言之，人类想要有刑法，不是要创设刑罚，而是要限制刑罚权。因此，对于人民而言，刑法的存在一方面固然是入罪标准，但另一方面也是人民自由权利的保证书。但是，罗克辛巧妙地把刑事政策融入犯罪论体系，实现了刑事政策思维与刑法思维的一体化，进而使刑法同时从积极和消极两个方面获得了合法性。

从西方法治产生与发展的历史来看，渊源于英国1215年《大宪章》的法律至上主义，是普通法的精神之一。但值得注意的是，英美法系的刑法学者通常从消极的层面来论述刑法的合法性。美国学者把合法性原则分为积极（肯定性）的合法性原则和消极（否定性）的合法性原则。前者认为，法律制度的最高关怀应当是保护公民抵抗攻击性的国家，这种国家总是在寻求把自己的意志强加给服从自己的人身上；后者坚持罪刑法定的原则，即没有事先的立法性警告就没有刑罚。并且指出，在刑法领域，积极的合法性要求法律惩罚有罪，并且是所有的有罪。在德国，人们比在美国更认真地对待这个价值，并以所谓的法治原则得以表现。根据这个原则，对所有有罪的人都进行刑事追究。积极的合法性原则实际上就意味着，为了保护宪法所保护的被害人，国家有义务执行刑法甚至制定刑法。这种“进行刑罚惩罚的宪法性义务”的思想，在美国宪法中是不可想象的。在美国，州和联邦政府有义务保护被告的权利，而不是为了保护社会和被害人的权利而有义务进行起诉。“英美法尤其是美国法律思想的独特之处在于个人主义的极端性，对个人利益和财产采取不妥协的坚持态度而成为法理学的焦点。”正是在这种思想的指导下，理论上主要从消极方面论证刑法的合法性。在美国的刑法学著作中，确实难以找到从肯定性的角度论证刑法合法性的论述。例如，美国著名刑法学者德雷斯勒（Joshua Dressler）把合法性问题置于罪刑法定原则之下来论述，甚至把罪刑法定原则等同于合法性原则，指出，除非一个人的行为被定义为犯罪，否则不应受处罚。在当今的美国，犯罪是由在其行为之前就已经存在的法律的界定，而不是由司法判例创设的。业已制定的刑事法律制度不可溯及既往构成合法性原则的本质。作为“自由社会核心价值”的表征，合法性原则被视为美国刑事司法管辖的首要原则。即使实施该原则可能导致危险和道德上有罪者逃脱惩罚的后果，也要适用这一原则。再如，弗莱彻（George P  Fletches）在论述刑罚的理据时对后果论的批评无不令人惊叹。弗莱彻指出，后果论的缺陷在于，如果一般威慑、特殊威慑、迁善或改造以及隔离成为惩罚的绝对根据，就会把注意力集中于随之而来的善，而忽视特定嫌疑人是否罪有应得。迁善的目标尤其阴险，因为国家的强制力在此披上了仁慈动机的外衣。关注惩罚而来的善，会分散法官的注意力，使他们不再关注过去，尤其是不重视被告人既有的犯罪。迁善的理想过于根深蒂固，又过于天真烂漫，因此招致全美范围内的广泛批评。显然，从这一批评中显示出的正是对从积极的向度为刑法提供合法性根据的否定。然而，从积极的向度为刑法提供合法性基础，在德国似乎已经被人们广泛接受。这就是德国刑法合法性原理的基本特点。

“每一种制度都是多种原因的结果。分歧只是由于观察者们强调的重点不同而已。但是，其中任何一种原因都不可忽视。”那么，在德国，人们之所以从积极和消极两个视角论述刑法之合法性的缘由是什么？值得进一步思考。

一方面，不论在德国还是英美，虽然日耳曼法是其法律传统的共同源头，李斯特在阐述德国刑法的历史时指出，日耳曼法是德国刑法的重要历史渊源。但在英美法中发展出了法律至上传统，而在德国法中始终未能形成法律至上传统。之所以如此，与德国刑法的历史渊源不无关系。李斯特指出，德国刑法的历史渊源主要是中世纪的日耳曼法。而在中世纪德国刑法中，调解制度显然位于刑法规定的中心。“在国家联盟内部，我们仍然发现被以血缘为基础的氏族作为公法上的社团，它是这样一个组织，为其成员提供保护和赔偿，为受到攻击的氏族辩护并为被害人报仇。因此，刑法早期发展阶段的痕迹深深地印入了德国的中世纪。”显然，正是调解制度占据刑法的中心位置，才使法律至上和有罪必罚的观念在德国刑法的传统中难以形成。与调解制度相伴随的就是赔偿（赎罪）金，或者说，赔偿金是调解制度的重要组成部分。而且，从适用范围来看，日耳曼法中的赔偿金是最重要的处罚方法。不仅各日耳曼王国的法律都将其作为主要处罚方法加以规定，而且适用范围最为广泛，支付赔偿金几乎适用于所有的侵害行为。然而，调解制度最大的特点是“因人而异”。在调解制度运行中，“损失是根据受害人被伤害或者失去的身体部位，兼考虑其社会地位来计算的”。在这种制度下，不可能形成统一的法律，进而不可能形成统一的法律约束机制，法律至上的观念无法形成。由于受法律至上原则的强力支撑，有罪必罚在英美不成问题，故而从积极方面论证刑法的合法性显得没有必要。但在德国，始终没有形成法律至上传统，刑罚的发动就获得了恣意性，有罪不罚现象不可避免，故需要从积极方面强化对法律的适用。正是这种情况的存在，促使刑法学者从积极向度上论证刑法的合法性。

另一方面，从近代以来欧美的历史发展来看，德国属于赶超型国家，在法治模式上必然选择政府主导型法治，与此相适应，必然从积极向度上论证刑法的合法性。在欧洲近代史上，德国起初属于比较落后的封建国家。1810年《法国刑法典》的颁布和施行，标志着法国改革的成功，之后在《法国宪法》《法国刑法典》《法国民法典》等法律的保障下，法国经济社会走上了良好的发展路径，并取得了辉煌的成就。然而，此时的德国在政治上仍然处于割据状态，法律上不但不统一，而且制定法和习惯法交互适用，严重制约了德国经济社会的发展，直至1871年才以《普鲁士刑法典》为基础颁布了《帝国刑法典》。这种落后状态促使德国人认识到，只有建立一个赶超型国家，才能实现经济社会的迅猛发展。在这种背景下，必须凸显政府在经济社会发展中的作用，“经济法”概念首次出现在德国，就是这种情况的反映。相应的，在法治模式上必然选择政府主导型法治。政府主导型法治对作为刑法理论之核心的犯罪成立体系产生了重大影响，致使自新古典体系建立以来，就将价值判断植入构成要件符合性判断当中，为国家刑罚权的灵活运用留下了较大空间。在这种情况下，目的解释在德国一直以来被奉为刑法解释方法的桂冠，就不足为奇了。这种情况反映在刑法运行上，就是要强调对刑罚权的积极发动。相应地，刑法理论上必然从积极的向度论述刑法的合法性。

综上所述，法律传统和近代化过程的特殊性，促使德国刑法理论在刑法之合法性论证上采取了双重视角，强调从积极和消极两个向度来论证刑法的合法性，并实现二者的深度融合。从费尔巴哈的心理强制论到李斯特的两个著名论断，再到罗克辛的目的理性的犯罪论体系，无不表达了这种理论向度。

三、比较与启示

与德国刑法理论相比，我国刑法理论对刑法之合法性的关注显然不够充分。造成这种理论现状的原因是，中国刑法学一直以来对中国现实问题缺乏深入研究。从20世纪80年代恢复法学建设以来，我国的刑法学研究在先后经历了政策学研究和规范性研究之后，进入了比较研究。虽然刑法发展中的中国问题很突出，但通过中外比较来批评中国刑法，依然是当前刑法学的主要思维方式。如果说20世纪80年代在刑法领域形成的政策学研究和90年代中后期形成的规范性研究主要是政治向度的研究，那么当下正在流行的比较研究主要是学术向度的研究。比较研究虽然凸显了刑法学研究的自主性，但在研究中存在不少问题，最为突出的是普遍缺乏地方知识性思维。在这种研究范式下，不但外国刑法及刑法理论的地方知识性未受到重视，就连中国刑法的地方知识性也被有意遮蔽。显然，在这种研究范式的背后缺乏的正是对文化与社会人类学研究方法的普遍运用。

实际上，对刑法的合法性问题的研究，恰恰反映了一个国家的刑法理论与社会现实之间的良性互动。罪刑法定原则是在英美法的土壤中经过多次法律实践培育出来的，之后才传入欧洲大陆各国。而且，从普通法的精神来看，罪刑法定原则是以法律至上原则为前提的。但是，在本无法律至上传统的德国，如果仅仅强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，那么，面对普遍的有罪不罚，罪刑法定就失去了存在的基础，甚至有可能成为有罪不罚的辩护词。正是因为看到了这一点，德国的刑法学者们始终从积极与消极两个向度为刑法的合法性提供理论根据。这反映出德国刑法学家的睿智，同时也揭示了德国刑法学家从来就没有放弃刑法及刑法理论的地方性。

由上不难看出，刑法的合法性是由有罪必罚与罪刑法定来支撑的。所以，对刑法的合法性问题，必须紧密结合本国的实际情况，从有罪必罚与罪刑法定两个方面进行论证。在英美法系国家，由于具有较为深厚的法律至上传统，所以在论证刑法的合法性问题时，注重强调罪刑法定，从消极向度进行论证就足以；但在德国，由于相对缺乏法律至上传统，因而在论证刑法的合法性问题时必须同时强调有罪必罚和罪刑法定，从积极和消极两个向度论进行论证。与德国相比，我国更为缺乏有罪必罚的传统，所以在我国刑法之合法性论证上首先要强调有罪必罚观念，从积极向度上予以论证。

我国传统法律文化中没有明确的有罪必罚观念，但“刑无等级”“王子犯法，与庶民同罪”等理想观念在一定程度上反映了人们对法律面前人人平等和有罪必罚的追求。然而，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”之法律原则的有效运行以及特权性条款的广泛存在，通常使有罪必罚难以落实；就现实情况来看，有罪必罚原则通常被司法的间断性所搁浅。导致这种情况出现的最为重要的原因是，刑法适用解释中广泛存在实质优先的思维方式。我国学者指出，实质性思维是中国传统法律文化的重要特点，讲求“述而不作”，具有浓厚的神秘主义色彩；当前的实质思维虽然顺应了中国传统文化中的实质思维，但这种顺应是理性的和说理的，不仅有“述”，而且有“作”。实质思维主张以处罚的必要性与合理性来适用和解释刑法。所以，在实质性思维主导下，当人们认为没有必要处罚某种或某类犯罪时，即便刑法有规定，也无须发动刑法。由此，有罪必罚必然受到阻隔，刑法的权威性将大为折损，进而使人们对刑法的期待落空，最终降低了人们对刑法的认同度。所以，在我国强化有罪必罚观念，必须破除实质优先的思维方式，将实质思维纳入形式思维的框架下，形成形式思维对实质思维的有效制约。

同时，应当通过解读我国现行刑法的相关规定，为有罪必罚寻求立法上的根据。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在我国刑法学界，一致认为该条后段规定了罪刑法定原则，但对该条前段规定的内容则一直存在争议。甚至有学者指出，该条前段规定与后段规定之间存在冲突，从而在很大程度上消解了后段规定的功能，为罪刑法定原则的中国本土化设置了障碍。从字面意思来看，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”表达了两层含义：其一，对法律明文规定为犯罪的行为，必须定罪处罚；其二，对法律明文规定为犯罪的行为，必须依照法律定罪处罚。前者强调的是“定罪处刑”，后者强调的是“依照法律”。而且，核心用语是“定罪处刑”，“依照法律”仅对“定罪处刑”具有修饰和限定的功能。由此来看，《刑法》第3条前段规定的恰恰是有罪必罚原则。而且，在普遍缺乏法律至上观念的我国，刑法规定有罪必罚原则的意义绝不亚于规定罪刑法定原则的意义。但令人遗憾的是，这一规定不但没有在刑法解释学上得到充分的论证，而且还被部分学者“贬损”为与现代刑法理念格格不入，对罪刑法定原则的有效贯彻构成了威胁。刑法的社会机能包括人权保障与社会保护（法益保护），这在我国刑法理论上已经成为共识。而且，有学者正确地指出，《刑法》第3条前段规定是对法益保护的强调，后段强调的是人权保障机能。既然如此，为何仅指出后段规定的是罪刑法定原则，而不指出前段规定的是有罪必罚原则呢？显然，面对《刑法》第3条前段规定，我国刑法理论要么缺乏对中国现实状况的密切关注，要么缺乏理论自觉。由此看来，把《刑法》第3条前段解释为是对有罪必罚原则的规定，进而将有罪必罚解释为我国刑法的基本原则，是论证我国刑法之合法性的有效途径。

在我国，对刑法之合法性问题的论证还需从论证罪刑法定原则的进一步贯彻来展开。自1997年全面修订刑法以来，我国刑法学界对罪刑法定原则的论证远远超过了刑法的其他基本原则。但是，不论从立法还是司法实践来看，罪刑法定原则在我国的贯彻并不理想，进而对刑法的合法性构成了威胁。从刑法立法来看，罪刑法定原则要求刑法立法必须明确化、细密化，但我国刑法立法总体上走的还是粗疏化的道路。例如，在“定性又定量”的立法模式指导下，但是，情节犯中的“情节”是一个比较模糊的用语，没有明确的判断标准，所以我国学者将其称为“整体评价要素”。再如，在罚金的种类上，1979年《刑法》采取的是无限额罚金，不符合罪刑法定原则的要求；后来的单行刑法和附属刑法增设了限额罚金和倍比罚金，1997年全面修订刑法时吸收了单行刑法和附属刑法的规定，规定了无限额罚金、限额罚金和倍比罚金三种类型，使得罚金立法朝着罪刑法定原则的方向发展；但是，近年来的刑法立法在罚金配置上又开始倚重无限额罚金，在一定程度上背离了罪刑法定原则的要求。

罪刑法定原则包括两个方面的基本要求，即“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。前者即罪的法定，后者即刑的法定。但从我国刑法理论上看，学者们对罪刑法定原则的论证主要停留在罪的法定上，集中体现为主张分则条文对罪状的规定应当明确，对刑的法定的论证仅停留在主张分则条文不能规定绝对不确定的刑罚上，没有深入到其他领域。例如，由酌定从重处罚情节所决定的刑罚量，实际上就是法无明文规定的刑罚量，有违罪刑法定原则。但是，这种现象并未引起我国刑法理论的重视。再如，责任刑制约预防刑的量刑基准理论，实际上是“法无明文规定不处罚”的重要体现，但我国刑法理论很少看到这一点。显然，我国刑法理论对罪刑法定原则的理解还比较肤浅，且缺乏创造性。这种理论现状在一定程度上对罪刑法定原则的有效贯彻形成了阻力，削弱了罪刑法定原则作为刑法合法性的根基。所以，在我国刑法合法性问题的论证上，不但要明确指出并充分论证刑法立法中存在的明显不符合罪刑法定原则之要求的规定，而且对罪刑法定原则的理解本身应当深化，将其理论旨趣延伸到罪和刑的各个方面。

“法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者（其中有时包括一些像法律学者那样从事讲述和撰写工作的立法者、法官和其他官员）对法律制度、法律命令和法律判断所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法——通过它能够对法律进行分析和评价。”所以，在我国刑法的合法性论证上，既应当从立法现状出发，又必须兼顾我国的法律传统和现实观念。与德国相比，我国更缺乏法律至上的观念，对罪刑法定原则的贯彻也不彻底，理解不全面、不到位。所以，在我国刑法之合法性论证上首先应当从积极向度出发，充分论证有罪必罚原则，同时应继续从消极向度出发，对罪刑法定原则的有效贯彻予以充分论证。