企业附条件不起诉的立法建议

一、立法背景及问题的提出

治理和预防企业犯罪是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。时至今日，合规计划被认为是企业经营的最佳方式，也是预防和治理企业犯罪的有效方式，已成世界性趋势。企业犯罪直接影响营商环境、就业、经济增长，其对一国经济秩序和社会稳定的影响，与自然人犯罪相比，有过之而无不及。近年来，一方面，我国企业犯罪形势严峻，合规意识匮乏；另一方面，全球经济形势及贸易环境恶化，一些跨国企业在海外面临的合规压力增大。建立中国式的合规计划，既是增强我国企业国际竞争力的必由之路，也是保障我国经济发展、改善营商环境、实现“六保”“六稳”的需要。

合规计划被定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系（Organizational Systems），其目标，一是阻止公司内部不端行为，二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。1991年美国《联邦组织体量刑指南》首次在司法实践中引入合规计划，将合规计划作为企业犯罪量刑的重要考量因素。对于企业来说，只有量刑从宽甚至不起诉的刑事激励措施，才能促使企业花费巨额成本来建立合规计划。从这个意义上来说，合规计划是以刑事激励措施为核心的。目前，在美国，合规计划不仅成为企业犯罪量刑的重要衡量因素，而且还成为起诉与否的关键性因素。建立并实施有效合规计划的涉罪企业，可以与检方合作达成不起诉协议和暂缓起诉协议。通过暂缓起诉的方式以换取涉罪企业的结构性改革，使暂缓起诉成为以定罪和惩罚为核心的传统刑事程序的替代品。暂缓起诉不仅仅是给予涉罪企业的宽大处理，也是免除刑事责任的承诺,被称为公司企业的“免罪卡”。

可见，美国促使企业建立合规计划的刑事激励措施主要有两个方面：一是通过《组织体量刑指南》将合规作为量刑从宽的因素；二是将合规作为暂缓起诉、不起诉的考量因素。显然，后者的激励作用更大，其意义不仅仅在于避免涉罪企业因定罪判刑而濒临倒闭，更在于推动企业合规计划的建立和实施从而改变企业的治理结构，提升企业竞争力，实现预防企业犯罪之目的。因此，暂缓起诉在美国企业犯罪中的扩展，被认为是一种“有价值的趋势”。

对于我国而言，企业合规面临的最大难题在于缺乏刑事法律上的激励措施。对于企业来说，成本高昂的合规计划，如果缺乏配套的刑事激励措施，是不可能真正建立起来的。我国与暂缓起诉最相类似的诉讼制度就是未成年人的附条件不起诉。晚近以来，主张在立法上增设企业（单位）附条件不起诉制度的呼声越来越高。简言之，企业附条件不起诉制度，就是激励涉罪企业承诺建立有效的合规计划，以此作为不起诉的附加条件，经过一定的考验期且经评估确认有效后，对涉罪企业正式做出不起诉决定。我国立法上增设企业附条件不起诉制度的必要性和可行性如何？具体制度和条文如何设计？这亟待深入研究。

二、企业附条件不起诉立法的必要性

我国企业犯罪形势严峻，企业合规意识严重不足。特别是在当前保护主义上升、世界经济低迷、全球市场萎缩的外部环境下，中国企业特别是涉外企业要想在对外开放中实现更好发展，就需要顺应国际潮流，加快建立健全刑事合规制度。因此我国需要通过设立附条件不起诉的刑事激励措施，推动企业建立健全合规体系，促进企业治理结构的变革。

（一）当前企业犯罪形势严峻

笔者通过裁判文书网对单位犯罪的一审刑事判决进行统计分析，2014年1月1日至2019年1月1日五年中，涉企业单位犯罪共计16861件，其中2014年2634件，2015年2563件，2016年2764件，2017年4469件，2018年（截至2019年1月1日）4431件。五年来，涉企业单位犯罪呈明显上升趋势，特别是2017年以来成倍增长。

从罪名分布上看，贿赂犯罪、环境资源犯罪和金融犯罪是三大重灾区。五年中，该三类犯罪案件数分别为2465件（其中单位行贿罪2062件）、1522件、1134件（其中非法吸收公众存款罪658件），紧随其后的三大类罪名分别是扰乱市场秩序犯罪570件（其中合同诈骗罪239件，非法经营罪109件，串通投标罪68件），走私犯罪562件，知识产权犯罪496件；第三梯次包括：税收犯罪348件，生产销售伪劣产品犯罪278件，拒不支付劳动报酬罪391件，拒不执行判决裁定罪104件。

我国企业犯罪呈现以下特点：第一，贿赂犯罪形势严峻。反贿赂是合规计划的核心内容，无论是美国的《反海外贿赂行为法》还是英国的《反贿赂法案》，抑或法国的《萨宾第二法案》均以反贿赂犯罪为核心。在我国企业犯罪中，贿赂犯罪数量位居第一，其中单位行贿罪占比较高。这说明企业在经营活动中“信权力不信市场”的观念根深蒂固，习惯于通过贿赂获得竞争优势而不是以产品质量和服务品质赢得竞争优势。商业贿赂在某些行业、某些领域甚至成为“潜规则”。第二，企业治理中“家天下”的企业文化横行。很多企业管理人员把个人财产与企业财产混同，甚至把企业当成自己的“私人家产”，企业管理中家族关系、裙带关系严重，呈现出“家天下”的企业文化。在这种企业文化背景下，企业管理人员侵吞、占用企业财产的现象较为常见，职务侵占和挪用资金案件频发。第三，诚信体系与守法意识严重不足。一些企业投机心理严重，诚信和守法意识淡薄。2018年企业家触犯的罪名中非法吸收公众存款罪高居榜首，达699件，占比高达24.30%。这与2018年P2P“爆雷潮”同频共振。一些企业钻互联网金融政策的空子，利用P2P进行“圈钱运动”，在高利息和经济下行大气候的双重作用下，资金链断裂，持续“爆雷”。这是企业经营过程中投机心理和侥幸心理的典型写照。非法经营罪持续高发，也是因为企业存在投机心理和侥幸心理，游走于法律的边缘。走私、逃税、侵犯知识产权、合同诈骗、拒不支付劳动报酬也是企业犯罪的常见罪名，这些罪名屡被触犯，说明企业诚信体系存在问题。令人匪夷所思的是“两拒”案件（拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决裁定罪）在企业犯罪中占比较高，这是诚信匮乏的典型表现。根据《刑法》第276条之一的规定，拒不支付劳动罪是以“经政府有关部门责令支付仍不支付的”为成立前提的。构成拒不支付劳动报酬罪，从某种意义上来说，就是对抗行政执法；而拒不执行判决裁定罪更是公然对抗司法权威。第四，社会责任严重匮乏。我国企业的社会责任亟待提高，一些企业为了追求利润，不择手段。从前述数据看，环境资源犯罪，生产、销售伪劣产品犯罪在企业犯罪中占比较高。日常生活用品掺假、制假十分常见，甚至是婴儿奶粉、疾病疫苗也敢铤而走险、弄虚作假，其中不乏引发全社会强烈关注的恶性案件，这反映出企业社会责任的严重匮乏。

上述这些特征用一句话概括，就是企业缺乏合规意识和合规文化！在这种形势下，如果采取传统的“定罪处罚、一判了之”的企业犯罪治理模式，不仅是企业不可承受之重，也会直接影响国家经济发展和社会稳定大局。

（二）当前企业犯罪治理效果欠佳

企业犯罪治理需要国家和企业两个层面发挥“合力”，但当前这两个层面的效果均不理想。

首先，国家层面，刑事优先，重打击轻预防。企业犯罪属于经济活动领域的犯罪，其治理对策必然要受市场经济原理的制约。市场经济强调市场的作用，基于市场经济原理之上的最佳策略，就是用市场竞争的方法解决市场中的问题，政府尽量减少干预。但是这种绝对的市场自由主义也是有问题的，市场以利润为唯一目标，不可避免地出现越轨行为，需要予以规制和调控。这种两难境地决定了治理对策要平衡市场自由与市场干预之间的关系。日本学者齐藤丰治对如何治理企业越轨行为概括出四类方法：（1）根据市场原理，通过市场竞争对不良企业进行淘汰和重新“洗牌”；（2）依据企业的自主规制，构建内部治理机制，制定和实施合规计划；（3）强化市场监管机构的制裁，特别是扩大课征金的适用；（4）刑事制裁。这四种方法并非对立排斥关系，而是相互补充的并存关系。就我国企业犯罪治理现状而言，第四种方法即刑事制裁“一枝独秀”，市场原理和契约等民事手段运用不足，行政不作为现象突出，缺乏切实有效的预防机制，合规计划还相当陌生。但是刑事优先对于企业犯罪治理来说，绝非良策，因为“侦查程序一旦开启，孩子就已经掉进井里了”。企业一旦被定罪，几乎宣告企业“死刑”，企业不仅将承受巨大的直接经济损失，随之而来的股票下跌、招投标被禁止、企业声誉受影响、订单量下降，甚至引发破产，进而导致失业等一系列社会问题。

其次，企业层面，自我监管匮乏，重民轻刑。单一评价我国企业不注重法律风险的应对和防控，那是不客观的，只是他们注重的是与企业直接营利活动密切相关的民商事法律风险，而非刑事法律风险，呈现出“重民轻刑”的特征。我国企业一般都设有法务部，而没有合规部。即使近年来，一些企业组建了合规部，但职能依然停留于法务部的层面。法务部（包括法律顾问）的主要职责是审核民商事合同、处理民商事法律纠纷、债权债务纠纷，合规专业力量明显不足。同时，企业对管理人员以及员工的监管责任明显不足。上述双重不足，导致企业犯罪和企业人员犯罪“双高”现象。

（三）现行不起诉实践运行不畅

司法机关适用相对不起诉的积极性并不高。据统计，2014年至2018年，不起诉率分别占比是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%，虽然呈现上升的状态，但占比仍然较低。而同期检察机关提起公诉的案件，最终判处管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金等轻刑的人数占同期生效判决人数的比例，分别是49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%。这些判轻刑的案件中相当一部分适用相对不起诉的效果会更好。认罪认罚案件适用不起诉的数量少且占比低的问题突出，“这表明不起诉的审前把关和分流作用未得到充分发挥，也影响了认罪认罚从宽制度的功效”。司法实践中还存在一种误区，即认为单位犯罪中不宜把直接负责的主管人员、直接责任人，与被告单位分案起诉。换言之，对单位犯罪中的直接负责的主管人员、直接责任人员提起公诉，而对单位本身作不起诉的另案处理，被司法实践视为不合常规。因此，实践中对单位本身犯罪不起诉的案件更为少见。

这些为数不多的单位犯罪不起诉案件中，也存在诸多弊端。什么样的单位犯罪可以不起诉、什么样的单位犯罪应当起诉，尺度把握并不统一。实践中，甚至出现为了不起诉而不起诉的案件，还有把原本就不构成犯罪（应当作绝对不起诉或存疑不起诉）的案件也做相对不起诉处理。此外，缺乏后续监督措施和手段，呈现“不诉了之”的局面。其负面效果具体体现为以下方面：第一，对企业的威慑力不足。对于涉嫌犯罪的企业不起诉之后，检察机关无权进行罚款，而行政机关的处罚要么缺位，要么处罚过轻，无法起到惩戒作用。第二，犯罪预防功能彰显不足。检察机关一旦作出不起诉决定之后，法律上没有相关的监管措施进行后续监督。第三，无助于改变企业内部治理结构和企业文化，检察机关无论是相对不起诉之前还是之后，都无法触及企业内部治理结构的改革。

近年来，一些检察机关已经意识到对企业犯罪“不诉了之”存在的问题，在现有法律框架内采取了一些措施，但是这些措施收效甚微，主要表现为以下两种模式：一是训诫模式，即对单位犯罪不起诉之后，对企业相关负责人员进行训诫，教育其应当合规经营。但是，这种训诫对企业并无强制力。如检察机关对某单位犯罪作出相对不起诉决定，举行“不起诉宣布训诫会，督促企业合法经营”。这样的训诫会类似于法治宣讲会，其预防效果有限。二是检察建议模式，即对单位犯罪相对不起诉的同时，针对企业管理上存在的违法犯罪隐患和漏洞发出检察建议。但是这种综合治理性质的检察建议同样缺乏足够的强制力，无法评估企业有无真正落实检察建议，即使不落实也没有惩戒措施。

上述这些问题相互叠加，决定了我国以企业附条件不起诉制度推动企业合规的必要性和紧迫性。有学者认为与其引入刑事合规还不如提倡“行政合规”。这显然是对刑事合规的误解，这种误解可能源于“刑事合规”这一表述。“刑事合规”是德国及我国学者从刑事激励措施角度研究合规时而习惯使用的术语，在其发源地美国一般使用“合规计划”“企业合规”的表述，内涵相同，只是表述习惯和角度不同而已。事实上，合规计划的前置领域在“结构上是开放的”，涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任，再到刑事责任的规范。合规计划原本就包括“行政合规”，只不过需要通过刑事激励这个核心的、终极的措施来鼓励、推动企业建立从商业伦理到民事、行政、刑事规范的全面合规。因此，从某种意义上说，“行政合规”本身就是个伪概念，如果一定要使用“行政合规”这个表述，那其与刑事合规并不矛盾，与立法上设立附条件不起诉来推动企业全面合规也不矛盾。

三、企业附条件不起诉立法的可行性

当前，我国单位犯罪附条件不起诉立法时机已经到来，建构主义系统论为其奠定了理论基础，认罪认罚从宽制度为其确立了制度基础，东部发达地区所进行刑事合规探索为其积累了实践经验。

（一）企业附条件不起诉立法的理论基础

涉罪企业建立有效合规计划，为什么可以作为从宽处理甚至不起诉的因素予以考量呢？合规计划与单位刑事责任之间是何种关系？与罪刑法定原则、责任主义原则之间是否存在冲突？这是立法上设立企业附条件不起诉制度所要解决的首要理论问题。

法人犯罪始终面临着可谴责性的正当根据问题，传统刑法理论认为法人既没有可以谴责的灵魂和肉体，也无受刑能力，法人犯罪的归责问题一直是刑法理论的争议焦点。美国传统理论采取的是代位责任(Vicarious Criminal Liability)，即上级对其员工的行为所承担的责任。最初，在普通法中，这一概念不适用于民事或刑事案件，除非雇主指示员工从事不法行为，否则员工的行为不能归责于雇主。后来这一概念逐步扩大到公司的刑事责任。但是这种具有严格责任色彩的做法，背离了责任主义的要求。代位责任论产生的背景也可以说是风险社会的产物，美国法官Robert H.Jackson在1952年的Morissette v.United States案中回顾了“公共福利犯罪”的历史，认为这种犯罪是由工业革命后生活日益复杂所导致的，其中涉及的犯罪不依赖于精神因素，而仅存在于被禁止的作为或不作为。这种趋势就是要求存在无视任何意图成分的新责任和罪行。工业革命使得越来越多的工人受到日益强大和复杂的机械装置的伤害，现代交通面临的难以忍受的伤亡风险、食药品甚至证券发行不遵守谨慎标准所产生的风险。这些危险催生了越来越多的细则条例，这些条例提高了控制影响公共健康、安全或福利的特定工业、贸易、财产或活动的人员的责任。时至今日，美国公司几乎任何行为可能属于白领犯罪范围。据估计，一家公司可能被起诉的联邦罪行超过30万项。从比较法的角度来看，美国这种广泛的公司责任具有独特性，是实用主义的结果而非教义学的结果，其正当性在于实用性而非学理性。这种代位责任理论，在美国也遭遇很多批评，甚至被认为是一个严重的错误。在欧洲大陆，“一个法人实体不应受责”的观念根深蒂固，法人犯罪的归责理论基础依然存在争议，但现实是法人犯罪在立法上越来越具有普遍性。

由社会学家卢曼的系统论发展而来的系统责任论成为有力的学说。卢曼将社会系统构想为一个自我指涉——封闭的、自我再制（Autopoiesis）的系统。自我再制的概念来源于智利生物学家及神经生理学家马徒拉纳（Humberto R.Maturana）及法芮拉（Francisco J.Varela）关于生命体自我再制理论，比如细胞是一个自我再制系统，在分子层次上持续地制造出其组成部分（蛋白质、核酸等），这些组成部分是维持它们组织所必须的，组成部分借由他们的运作持续进行生产，与此同时，系统反过来生产他们这些组成部分。这种系统是自己与自己发生关联，是自我指涉的，但同时又是开放的，依赖环境所供给的物质与能量。在马徒拉纳和法芮拉的自我再制概念基础上，卢曼发展出一个关于自我指涉系统的社会系统理论，社会构成体被描述为封闭运作的单元，这些单元经由元素的递回性生产来产生并维持自己。社会系统的最小单元即系统的元素称之为沟通（Kommunikation），社会系统是沟通系统，经由将沟通与沟通不断地衔接起来，系统就再自己生产。沟通是一种由信息(Information)、传达(Utterance)与理解(Understanding)等三种选择综合而成的单元体。对系统而言，信息、传达与理解均无法独立于系统而存在，它们是在沟通过程中一起以一体的方式被制造出来的。系统在系统内部运作上具有封闭性，但对环境具有开放性、与外在环境交换，因此，系统“对内自主但对外不自足”。由此，系统透过对环境的区分及反应，对内构成系统内部的结构变化及演进，从而自然而然发生系统与环境同时演进的现象，这被称之为“功能结构论”。卢曼的系统论中还有一个重要的概念是“复杂性化约”，复杂性是指世界上总是存在比现实性更多的可能性。因为现实性与可能性的落差，造成选择时的复杂，但是又必须藉由选择的过程，将可能性选择出来，落实成为现实性。“复杂性化约”意指当系统在这种不断来回的观察、被观察、及对观察的观察中，建立起自己的复杂性。为了使复杂性对人们造成的失望减到最低程度，人们不断地发展出一些结构，来规范复杂性与偶变性，希望透过正确的认知作出不令别人失望、不偏离常规的妥当选择。

根据卢曼的社会系统论，企业作为组织系统，也具有自我再制功能，公司的员工进入或退出这个作为组织系统的公司是按照规定的条件、程序进行的。也就是说，与公司成员资格条件结合在一起，公司借由规定成员资格持续地再生产出特定的行为方式。组织的一个重要功能就在于将特殊的行为过程加以固定。建构主义系统论的代表人、德国学者迪兹(Carlos GómezJara Díez)借鉴卢曼的社会系统论研究范式，提出企业罪责的建构主义概念，他认为企业同样属于自我再制的系统，不同系统之间的区别仅在于它们实现自我再制的方式不同。企业实体通过企业决策进行自我再制，人类通过思维过程进行自我再制，法律系统通过法律沟通进行自我再制。在公司环境中，公平地说，随着时间的推移，一些公司倾向于内部发展，最终使他们能够自我组织和自我治理。因此，承认公司经常在其自身的影响范围内达到一定的控制，这不仅符合逻辑，而且是必要的。通过企业内部的结构变化和演进，来抵御市场复杂性与偶变性，对行为过程进行固定，形成一种组织文化，这种企业文影响员工做出不偏离常规的妥当选择。就此而言，企业文化是一个更适合理解公司主体性的概念，它也很好地吻合法律与社会运动的最新发展。强调企业文化的基石是公司刑事责任的基础由系统论作为支撑。当一个组织表现出一种“不遵守法律的企业文化（不合规）”时，企业罪责就会显现出来。反之，当企业通过有效的合规计划实现了守法的企业文化时，就不应该受到惩罚，至少也应予以从宽处罚。

因此，合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识，有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的敬畏、遵从，体现的是一种认罪悔罪的态度。建构主义系统论为企业犯罪责任奠定了基础。对于涉罪企业来说，“承诺合规”等同于“认罪认罚”，实施了有效合规计划的涉罪企业理应获得从宽处罚，基于此甚至可以对企业犯罪作出附条件不起诉。这为企业附条件不起诉奠定了理论基础，指明了建构方向。那种认为只有在美国替代责任论框架下的合规计划才有价值的观点是狭隘的。一方面，企业合规本质上是一种企业犯罪预防和治理的“合作模式”，是企业治理结构变革的推手，具有世界性趋势，即便是在排斥替代责任论的欧洲大陆法系，合规计划依然风靡，被视为刑法的新“风向标”。另一方面，在当今经济全球化的背景下，大型公司特别是跨国企业不可能将公司业务按照“大陆法系”和“英美法系”进行分类运营。合规计划不仅促使涉罪企业治理结构变革，也能推动其关联公司、子公司进行改革，进而促进其上下游产业链企业、客户、合作伙伴、投资对象等不得不建立与之相适应的合规计划，这种连锁效应和辐射效果，有助于营造一个清廉、公平、规范的法治化营商环境。

（二）企业附条件不起诉立法的制度基础

从立法技术的角度来说，企业附条件不起诉应写入《刑事诉讼法》分则。根据分则受总则原则指导和制约的基本原理，需要在《刑事诉讼法》总则中找到相应的制度基础。认罪认罚从宽制度经过多年试点，于2018年《刑事诉讼法》修改时写入总则第15条，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。这为企业附条件不起诉奠定了制度基础。

首先，认罪认罚从宽是一项“贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度”，理当平等适用于所有犯罪主体。同时，认罪认罚从宽也是被告人的一种权利，被告人有选择认罪认罚并获得从宽处罚的权利。因此，认罪认罚从宽制度既适用于自然人犯罪也适用于单位犯罪。

其次，认罪认罚从宽制度中的“从宽”既包括量刑从轻也包括相对不起诉。换言之，不起诉是认罪认罚从宽的应有之意。最高人民检察院检察长张军指出，对涉民营企业案件坚持“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”的理念。“对符合条件的认罪认罚案件做出不起诉处理，是实体从宽的重要体现。”单位犯罪认罪认罚的，“可诉可不诉”的就可以作出相对不起诉决定。既然可以相对不起诉，那么在理论上就可以附条件不起诉，因为附条件不起诉在某种意义上就是附条件的相对不起诉。

最后，认罪认罚从宽中“认罪”的内涵既包括自然人的悔罪，也包括企业的承诺合规。对于自然人来说，“认罪”就是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，真诚悔过。作为现代刑法通说的并合主义刑罚论认为，刑罚裁量的两大决定性因素是责任刑和预防刑。由于被告人认罪悔罪，特殊预防的必要性减少；同时，通过给予被告人从宽处罚的激励，促进一般人对刑法规范的认同，进一步实现积极的一般预防，预防刑降低，刑罚随之减轻，进而体现从宽。对于没有“灵魂和肉体”的企业而言，这种认罪悔罪如何体现呢？如前所述，根据建构主义系统理论，公司企业特别是大型企业，是自我再制的系统，具有“企业公民”的地位，企业文化可以对员工关于什么是合法的、什么是不合法的看法产生影响，影响雇员对某些法律规范的有效性或合法性的感知，所以公司应当承担责任。合规计划反映了一个特定公司的企业文化，我们有充分的理由在评估该公司是否有罪时将其考虑在内。如果一个公司在雇员违法的时候就存在有效的合规计划，那么这个公司不应该被认定为有不法行为，因为这样的公司已经履行了一个守法的企业公民所承担的义务。同样，当一个涉罪企业案发后，通过真诚努力建立并有效实施了合规计划，所展现出的合规意识和努力构建合规的企业文化，反映出认罪悔罪态度，理应获得从宽处罚。

可见，认罪认罚从宽制度为企业附条件不起诉在刑事诉讼法总则层面奠定了制度基础。有学者提出疑虑，对已经构成犯罪的企业，通过认罪认罚、承诺合规的方式，最终使其受到无罪处理，这可能不符合我国固有的“罪刑法定”“罪责刑相适应”的原则。这其实是误解。认罪认罚从宽、合规从宽与罪刑法定原则并不冲突。罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定的目的是保障公民的自由，“仅当他的举止实现了之前法律规范予以确定的犯罪的构成要件要素，这个举止才是可罚的”。它强调的是“法律没有规定的”则“不处罚”，而非“法律规定的”则“必须处罚”。正如日本学者西田典之所指出的，如果是缩小、阻却处罚范围，则不一定要有明文的规定。例如，超法规的违法阻却事由、责任阻却事由，尽管刑法没有规定，却依然可以不定罪处罚。因此，如果是倾向于不处罚，即便是无明文规定，通过对相关联法规的解释，认为可以减轻处罚或视为不可罚的事由也是可以得到认可的。

那么，我国《刑法》第3条前段为什么规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”呢？在笔者看来，对该条款的解释，必须回到罪刑法定的本质内涵上进行实质解释。罪刑法定的内涵包含构成要件的明确性、禁止溯及既往、禁止类推和禁止习惯法，其思想基础是民主主义和自由主义，罪刑法定的根本趣旨在于“节制国家权力的发动”。该条款前段的重心是“依照法律定罪处罚”，其强调的是定罪量刑时要“依照法律”办案，不能恣意对公民定罪量刑，防止司法人员滥用权力，但并不禁止符合刑法规定但基于程序上的理由而不予处罚的情形。例如，刑事和解、超过追诉时效的案件，尽管符合刑法分则罪名的构成要件，但仍不予处罚。因此，基于认罪认罚、合规而从宽处理甚至免除处罚，并不违反罪刑法定原则。至于罪刑相适应原则，由于认罪认罚、合规降低了预防刑，从宽处罚乃至不起诉反而更加体现了罪刑相适用原则。

总之，合规从宽与认罪认罚从宽本质内涵相同，以认罪认罚从宽制度为契机建构中国式刑事合规的观点，越来越得到理论界和实践界认同。检察机关的试点均是以认罪认罚从宽制度为立足点的。试图将合规作为刑法中的违法阻却事由或责任阻却事由的观点难以被接受，也容易引起误解。之所以产生引入刑事合规制度就是在立法层面将企业合规义务刑事化的误解，以及既反对引入刑事合规又赞同在法律上规定激励机制促进企业合规的矛盾，就是因为研究纠结于合规是刑法上的违法阻却事由还是责任阻却事由，而没有从合规属于认罪认罚从宽事由、合规是企业采取包括遵守商业伦理规则、行政法规、刑事法律等在内的各项措施预防和治理企业犯罪的角度，去观察这一新生事物。事实上，刑事合规未曾将合规作为企业的刑事义务，只是立法上对建立合规计划的企业在涉罪时给予刑事法上的激励和从宽处罚，绝不会对没有对建立合规计划的企业定罪判刑。这不会导致刑事义务的法律化，正如认罪认罚是被告人的权利而绝非义务一样。或许用“合规计划”这一表述更有利于避免“刑事合规”就是将合规作为企业刑事义务这样“望文生义”的误解。

（三）企业附条件不起诉立法的实践基础

首先，未成年人犯罪附条件不起诉实践效果为企业附条件不起诉积累了实践经验。我国《刑事诉讼法》2012年修改时，针对未成年人犯罪设立了附条件不起诉制度，即对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，设置6个月以上1年以下的考验期，人民检察院可以作出附条件不起诉。如果在考验期内遵守所附条件的，期满后作出相对不起诉决定；如果考验期内有违反所附条件情节严重等情形，则撤销附条件不起诉决定，提起公诉。实践证明，未成年人犯罪附条件不起诉制度运行8年多以来，对涉罪未成年人的教育矫治发挥了重要作用，对于预防未成年人犯罪效果明显。这为单位犯罪附条件不起诉积累了重要经验。这与美国的暂缓起诉最初来源于少年司法具有异曲同工之处。

其次，检察机关的试点探索为企业附条件不起诉提供了实践样本。近年来，检察机关积极探索合规不起诉，大致有这样两种模式：一是“不起诉前督促合规”模式。利用审查起诉期限作为合规承诺考验期，以考验期内合规实施情况作为不起诉考量因素。采取该模式的有浙江省岱山县人民检察院、深圳市龙华区人民检察院。深圳市龙华区人民检察院对涉民营经济案件，可以在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期，由犯罪嫌疑人提出合规方案，视法益修复、认罪悔罪态度等情况作相对不起诉处理或提出从轻量刑的建议。二是“不起诉后建议合规”模式。该模式可以具体描述为“合规承诺书（认罪认罚具结书）+相对不起诉+检察建议书”。检察机关对于认罪认罚的企业作出相对不起诉后，给企业发出检察建议，督促企业建立合规计划。采取该模式的有南京市建邺区人民检察院、浙江温州市人民检察院等。

关于合规的监督、考察和评估问题，实践中主要有以下模式：一是检察官监控模式。犯罪嫌疑单位签署合规承诺书（认罪认罚具结书），由检察官跟踪评估，根据情况作出不起诉处理或提出从轻处罚的量刑建议。例如，深圳市龙华区人民检察院制定的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考验期的意见（试行）》规定了类似上述的内容。二是独立合规监控人模式。检察机关通过与司法行政机关、市场监管部门协作，选任独立的合规监控人。例如，深圳市宝安区人民检察院与司法局合作制定《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》；浙江省岱山县检察院出台的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》规定，合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等中选任。

上述实践探索的基本特点是在现有法律框架内，依托认罪认罚从宽制度，最大限度给予企业合规以刑事激励。这为我国企业附条件不起诉立法积累了宝贵了实践经验，但同时也面临一些瓶颈问题：一是法律依据还需再予以加强，凡是改革需“于法有据”，急需在立法上确立附条件不起诉制度；二是“不起诉前督促合规”模式借用诉前期限作为考验期，时间过短，易出现合规流于形式，沦为“装点门面”；三是“不起诉后建议合规”模式缺乏刚性，即使企业不执行或者执行不到位，也无法对已经作出的相对不起诉决定予以撤回。这些问题亟待通过立法来解决。

四、企业附条件不起诉的立法设计

企业附条件不起诉在立法设计上需要重点规定适用条件和范围、合规考察、决策程序等。

（一）企业附条件不起诉的适用条件

1.是否需要限定刑罚条件。笔者认为，单位犯罪附条件不起诉应当限定为可能判处三年以下有期徒刑的案件。首先，附条件不起诉，从某种意义上来说属于“附加条件的相对不起诉”，而相对不起诉只能针对轻罪案件，也就是我国刑法和刑事诉讼法所规定的“情节轻微”的案件。我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”；我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。上述两个条款也是司法实践中检察机关相对不起诉决定书必引的两个条文。司法实践中，“情节轻微”的基本尺度是可能判处三年以下有期徒刑的案件。其次，与刑事和解不起诉保持平衡。我国《刑事诉讼法》第282条规定的刑事和解可以不起诉的条件是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件。或许有人会说，为什么不与未成年人犯罪附条件不起诉的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”保持一致？笔者认为，未成年人犯罪附条件不起诉限定为“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”本身就是不妥当的。一方面，与刑事和解不起诉规定的条件相冲突。成年人犯可能判处三年有期徒刑以下的犯罪因刑事和解都可以不起诉，未成年人附条件不起诉反而更苛刻地要求可能判处有期徒刑一年以下刑罚，这与未成年犯罪教育、挽救为主的刑事政策不相吻合；另一方面与未成年人相对不起诉相冲突，实践中对于可能判处三年以下的未成年人犯罪基本上作相对不起诉处理，呈现出“不起诉为主、起诉为辅”的特点。附条件不起诉与相对不起诉相比，前者的惩罚性更强，反而要求的刑罚条件更严格，这种“倒挂”现象是不妥当的。就此而言，应当将企业附条件不起诉、未成年人犯罪附条件不起诉的刑罚条件均规定为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。

2.是否需要限定罪名。关于这一点，无非两种方案，一种是不作罪名限制，另一种是限定特定罪名。笔者认为，不宜作罪名限制。首先，我国刑法立法模式是以自然人犯罪为原则，以单位犯罪为例外的。我国刑法中规定的单位犯罪只有160余个，仅占全部罪名的三分之一。其次，我国单位犯罪的认定，司法实践采取“企业决策责任论”，强调“以单位名义”“集体研究决定或者有关负责人员代表单位决定”“为单位谋取利益”，导致单位犯罪成立范围本来较为狭窄。最后，我国刑法规定的单位犯罪均为法定犯，法定犯的典型特征是反伦理色彩弱，道德可谴责性低，对罪名不加区分适用附条件不起诉不会影响民众的法感情。

3.应当具备何种条件。如前所述，根据1999年《霍尔德备忘录》，美国暂缓起诉的条件主要包括八个方面的考量因素，2003年《汤普森备忘录》最显著的变化是更加强调和审查公司合作的真实性，以及公司治理机制的有效性。在借鉴的基础上，笔者认为，我国的企业附条件不起诉至少应当具备以下条件：（1）认罪认罚，即犯罪嫌疑单位承诺合规，对企业内部治理结构按照合规计划的要求进行全面改革，直接负责的主管人员及直接责任人真诚认罪悔罪；（2）公司积极采取补救措施进行法益修复。有被害人的应当赔偿损失并获得被害人谅解，有附带民事公益诉讼的应当积极履行相应的赔偿责任。需要说明的是，对企业犯罪作出附条件不起诉的，检察机关针对该企业提起的公益诉讼，既可以通过赔偿和解不起诉的方式结案，也可以单独提起民事公益诉讼，无论采取哪种方式，涉案单位均应当积极履行赔偿责任。（3）涉案企业应当没有曾因为同种罪名被刑事处罚过，或者曾因同种类行为被行政处罚过。（4）积极配合司法机关的调查、检察机关的监督。

（二）企业附条件不起诉的合规考察

1.附加的合规条件。从立法的角度来说，刑事诉讼法中对于企业附条件不起诉中所附加的条件，应当坚持“宜粗不宜细”，因为合规计划是典型的“最佳实践”，不同的企业、不同的行业，有不同的合规要求，无法也不宜事无巨细地进行规定。立法上可以对带有普遍性和规律性的内容进行列举。美国有学者进行实证研究表明，在1993至2013年公开的公司犯罪不起诉协议中，有97.41%的条款要求对以下治理类别中的一个或多个进行实质性治理改进:(1)业务变更；(2)董事会变更；(3)高级管理层改变；(4)监控改革；(5)合作；(6)合规计划；(7)放弃权利。每一个治理类别都包括治理变更的多个子类别。我国立法可以原则性地规定以下条件：（1）遵守法律法规，服从监督；（2）遵守合规计划全部条款；（3）按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况；（4）按照考察机关的要求改善企业管理。

2.合规计划评估考察。首先，关于考验期的设置。笔者认为不宜低于一年，一个企业建立合规计划涉及人、财、物的重大调整，属于企业内部治理结构的重大变革，短时间内根本无法完成。一般来说，合规计划体系包括合规风险识别、合规制度建立、合规管理架构、合规运行机制等。作为合规计划的逻辑起点，风险评估就是一个浩大的系统工程，合规风险评估要做到对公司业务活动、产品、服务、运营等全链条、全覆盖、无死角，系统分析市场服务与销售权、决策及审核权、人事权、采购权、计量权、财务权等，详细梳理权责清单，这需要巨大的成本和时间。合规计划效果的评估更是一个漫长的过程。因此，利用审查起诉期限、提前介入等短暂的时间不可能真正实现合规计划有效性的评估。考验期的长短与涉案企业的大小成正比，与涉案企业本来的合规程度成反比，需要结合个案进行考量。当然，为了促使涉案企业积极行动，也不宜将考验期设置过长，一般以三年为宜。因此，建议将考验期在立法上规定为一年以上三年以下。

其次，关于评估考察的主体。附条件不起诉属于诉前程序，理应由检察机关主导，这也是国际通例。对于我国而言，刑事合规、企业附条件不起诉作为认罪认罚从宽制度的一部分，都是检察机关主导下的，由检察机关主导对涉案企业合规计划执行和效果进行评估是恰当的，这也与我国未成年人犯罪附条件不起诉的考察模式保持一致。根据我国刑事诉讼法的规定，未成年犯罪附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，实践中检察机关也会与相关机构合作进行委托监督考察。考虑了企业管理的专业性和技术性，可以由检察机关委托第三方专业机构进行考察评估。

最后，评估考察的内容。评估考察的对象是涉案企业合规计划及其效果，同样属于“最佳实践”。因此，从立法的角度来说，没有必要在刑事诉讼法中对评估的具体内容和流程进行规定，可以由最高人民检察院单独或会同国务院相关部委制定实施细则。可以借鉴美国司法部2019年4月30日颁布的《公司合规程序评估》，检察官对公司合规程序的评估要点主要包括：（1）合规程序设计是否合理，包括风险评估、政策和程序、培训和沟通等；（2）合规计划是否得到有效实施；（3）合规程序是否在实践中发挥作用。

在考验期内，遵守相关规定的，考验期满后由检察机关作出相对不起诉决定；考验期内违反相关规定，没有实现合规计划目标的，由检察机关撤销附条件不起诉决定，提起公诉。

（三）企业附条件不起诉的决策程序

在国外，暂缓起诉协议是否需要经过法官批准，争议很大，主要有两种模式：一是检察官自由裁量模式，二是司法审查模式。前者检察官具有很大的自由裁量权，法官基本不干涉协议的签署；后者，启动谈判、签订不起诉协议和修改条款都需要法官批准。需要说明的，美国的暂缓起诉协议形式上需要法官批准，实际上则流于形式。在美国的司法实践中，暂缓起诉作为一种独特的检察决定传统，法院一直拒绝推翻检察官对暂缓起诉的选择。事实上，在提出起诉之前，没有哪位联邦法官能够介入暂缓起诉的谈判。即使在提出起诉后，也没有法律规定的阈值可以启动暂缓起诉的谈判。即使在向法院提出一项暂缓起诉的建议，由于当事各方之间没有正式的对敌争端，没有一位法官会有实质性的基础来修改其提议的条件。

笔者认为，我国的企业附条件不起诉应当由检察机关决定。首先，附条件不起诉及其合规计划的特殊性，决定了引入法官司法审查会流于形式。就我国而言，法官在诉前介入案件的审查和调查，均缺乏法律依据，也与法院的宪法定位不符。这就决定了法官在诉前既难以全面掌握案件的事实和证据情况，也难以掌握涉案企业内部管理及合规情况，因此，无法对是否起诉做出判断，更无法对合规计划进行评估。其次，根据宪法和法律，刑事案件的起诉裁量权由检察机关行使。更何况未成年人犯罪附条件不起诉也是由检察机关决定，而无须法官批准，根据法秩序统一原理，由检察机关决定附条件不起诉是合适的。同时，我国检察机关是法律监督机关，对企业合规计划进行监督，也是检察监督的应有之义。最后，检察机关可以通过公开听证的方式限制自由裁量权。主张引入司法审查的主要理由在于担心检察机关滥用裁量权。事实上，检察机关近年来在不起诉案件中大力引入公开听证程序，最高人民检察院还出台《人民检察院检察听证室设置规范》《人民检察院审查案件听证工作规定》相关文件对听证室布置、听证流程进行规定。从实践运行看，在听证室布置上接近于法庭布置，在听证程序上引入了辩论环节，除诉讼当事人参与听证外，还有人民监督员、人大代表、政协委员等参与其中。为防止检察官权力过大，防止企业附条件不起诉的滥用，可以在立法上规定企业附条件不起诉的案件一律实行公开听证。至于听证的具体流程，可以最高人民检察院制定相关实施细则。

（四）企业附条件不起诉的立法条文设计

笔者建议在现行《刑事诉讼法》第182条之后增加两个条款作为“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”。企业犯罪的附条件不起诉是认罪认罚制度框架下的一种特别不起诉制度，第182条规定的恰恰是认罪认罚的特别不起诉制度，二者具有“同源性”。同时，从立法技术上来说，未来的刑事诉讼法修改不宜大修，也不宜采取2018年那样打乱全部条文顺序的方式，应当借鉴刑法修正的模式，采取“之一”的条款设计，能够最大限度地节约立法资源，最大限度保持刑事诉讼法典的稳定性。综合前文所述，笔者建议对单位犯罪附条件不起诉的条款设计如下：

第一百八十二条之一对于公司、企业涉嫌犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但具有下列情形的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定：（一）直接负责的主管人员、直接责任人自愿认罪认罚；（二）公司、企业具有实施合规计划的意愿和能力；（三）积极采取措施赔偿、弥补因犯罪行为所造成的损失；（四）积极配合司法机关的调查、侦查。

涉案企业因同种罪名被刑事处罚，或者因同种类行为被行政处罚的不适用附条件不起诉程序。

人民检察院在作出附条件不起诉的决定前，应当举行公开听证，并听取调查机关、侦查机关、被害人、其他相关人员的意见。  

第一百八十二条之二人民检察院做出附条件不起诉时，应当设定一年以上三年以下的考验期，考验期从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院或其委托的第三方机构对被附条件不起诉的公司、企业进行监督考察。

被附条件不起诉的公司、企业，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）遵守合规计划全部条款；（三）按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况；（四）按照检察机关的要求改善企业管理。

被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：（一）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；（二）违反法律法规，情节严重的；（三）违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内没有上述情形，且经人民检察院或者其委托的第三方机构评估认定其合规计划有效的，考验期满后人民检察院应当作出不起诉的决定。