经营性传销活动不是刑法处罚的对象

根据上述基本立场，在上一篇文章《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》（载《法治日报》2021年4月21日9版）的基础上，这里再对组织、领导传销活动罪的准确认定问题进行分析。

必须承认，实务中对于本罪的认定存在处罚范围过大的疑虑。例如，在被告人推广的新能源汽车工业经营项目客观存在，且有相关专利技术支撑，经营活动有一定发展前景，且吸收、募集的资金主要用于真实项目，投资者申请退还会员费时也予以退回，被告人通过推广项目营利的故意很明确的，也被法院认定为成立本罪。又比如，实践中还大量存在被告人建立商品销售网络推销真实的化妆品，但因其存在层级，也被以本罪定罪处罚。这些实务取向都提出一个问题：在传销活动领域，犯罪认定和前置法的关系究竟应该如何处理？

刑法第二百二十四条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。从上述规定看，组织、领导者实施本罪的过程大致是：首先，要诱骗他人取得传销资格；其次，要按照一定顺序组成层级；再次，要以“拉人头”的数量作为计酬或者返利依据；最后，要骗取财物，从而扰乱经济社会秩序。其中，“骗取财物”是传销犯罪活动的本质特征。

按理说，本罪是典型的行政法。如果按照有的学者所主张的前置法定性、刑事法定量的逻辑，对于本罪的认定只不过是在前置法所认定的违法性基础上再确定具体的数额、数量。但是，如此得出的定罪结论明显过于宽泛。

本罪的前置法是国务院2005年发布的《禁止传销条例》，其第七条规定，下列三种行为均属于传销行为：“拉人头”、收取入门费以及“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。由此可见，行政法上所反对的传销行为范围很广，经营型传销、诈骗型传销都是严厉惩处的对象。

但是，在刑事司法中显然并不是将前置法中的违法性判断标准直接作为刑事违法性的判断依据。刑法仅将“拉人头”、收取入门费进而骗取他人财物的“诈骗型传销”作为处罚对象。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（2013年11月14日）第五条的规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

上述司法解释的规定是合理的，因为刑法第二百二十四条的落脚点在于“骗取财物”，其他规定不过是围绕“骗取财物”这一目的所作的描述。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”强调的是，并无真实的商品和服务，行为人使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段；“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”强调的是，由于商品和服务是虚假的，故行为人不可能通过正常的商业经营维持其运转，而只能不断扩大其参与人员规模，用后加入人员的资金支付前加入人员的返利，由此极有可能导致资金链断裂，导致后加入人员经济上受损；“骗取财物”是上述行为模式的必然结局。按照陈兴良教授的观点，“骗取财物”并不仅仅是组织、领导传销活动行为的性质，而且是本罪独立的客观要素。这种诈骗型传销在构成要件上具有其特殊性，不仅要有被告人的欺骗行为，而且还存在加入者因受欺骗参与传销组织而产生认识错误。在被害人基于这种认识错误而交付财物时，对于组织、领导传销活动者才予以处罚，唯其如此，才是对诈骗型传销犯罪构成要件的完整表述（参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期）。因此，“团队计酬”式销售模式不属于组织、领导传销活动罪的规制范围，处于刑法上“意图性的处罚空白”之中。

在今后的司法实践中，确实不宜再将传销组织有层级，外观上有“拉人头”的嫌疑，但上一级成员的提成主要以下一级的商品销售额（而非主要以“人头数”）作为计酬依据的情形认定为组织、领导传销活动罪，将其作为行政违法行为即为已足（当然，类似行为视情形也可能成立非法吸收公众存款罪）。不考虑刑事违法性和行政违法性之间的差异，人为扩大刑事处罚范围，明显违反罪刑法定原则。