探索防卫过当的轻罪治理路径

一、问题的缘起——扩大正当防卫成立空间之过渡方案的策略选择

近些年来关于正当防卫的议题之所以持续地得到社会的热切关注和学界的广泛讨论，除了有山东的“于欢辱母杀人案”、江苏的“昆山反杀案”、福建的“赵宇见义勇为案”、河北的“涞源反杀案”、云南的“唐雪反杀案”等轰动全国的大案作为舆情的“导火索”，根本的缘由可能还要在于我国正当防卫制度在司法运行过程中长期存在的两处“可燃物”：一是，按照社会一般人的观念本应成立防卫的案件大多数时候都被法院功利性地错误认定为不具有防卫性质，进而判决仅构成一般的刑事犯罪；二是只要发生了重伤、死亡的损害后果，有时候还包括轻伤的损害后果，就被法院惯性地认定为防卫过当，应当负刑事责任，甚至连防卫也不成立。

防卫性质的认定问题以及防卫限度的判断问题，是目前刑法学界公认的压迫正当防卫成立空间的两座大山。然则，欲同时推翻此两座大山，彻底扩大正当防卫的成立空间范围，并不是一蹴而就的。国家对正当防卫法律制度的政治定位（公民与违法犯罪作斗争的武器亦即国家实行社会控制的工具）、基层司法对自身裁判功能的首要倾向（关注个案的纠纷解决而疏离法与不法的规范评价）、传统文化对生死观念的特殊塑造（因个体死亡会造成社群关系的割断所形成的讳言避死的儒家思想），此三方面作为我国正当防卫司法异化的制度·文化根源，决定了我国当前欲转向扩张正当防卫之路径必然是循序渐进、步步为营的。完全彻底地纠正正当防卫制度的司法适用偏差、一步到位地扩大正当防卫的无罪认定范围，虽然并不具有直接的现实意义，但我们可以把扩大正当防卫的成立空间作为“最高纲领”去努力追求实现。在当前我国刑事诉讼无罪判决率逐年降至不足千分之一的超低水平（尤其是公诉案件）的整体背景下，或许可以策略性地选择首先扩大防卫性质的肯定范围以及防卫过当的适用范围，把它作为“最低纲领”去实际践行，从而为最终实现扩大正当防卫的成立空间之“最高纲领”做铺垫。

这条迂回路径之提出主要是基于两个方面的考虑，其一，从当前司法实践中绝大多数涉及正当防卫争议的案件最终都被法院认定为一般刑事犯罪，可以知道，在我们所面临的防卫困局中，其实防卫性质的认定问题远要比防卫限度的判断问题更首要、突出，故有必要首先扩大对行为防卫性质的肯定范围；其二，自由与秩序之间的价值冲突天然存在，处理二者既对立又统一的矛盾关系，绝不是“东风压倒西风”或是“西风压倒东风”如此简单粗暴。过去，基于对秩序维护和社会控制的优先追求而否定正当防卫性质的情形过多；未来，扩大正当防卫的成立空间、有罪但应减免处罚的防卫过当，或可以在有罪且不减免处罚的一般刑事犯罪与完全无罪的正当防卫之间起到阶段性的调和作用。

策略性的选择，首先应扩大防卫性质的肯定范围以及防卫过当的适用范围，以此作为正当防卫扩张之路上的一个过渡性方案，这具有重要的承上启下的作用。容易被理解的是，放宽当前认定防卫起因、防卫时间和防卫主观要件的标准，增加肯定案件中被告人在紧急状态下采取反击行为所具有的防卫性质的几率，可以改善当前对防卫性质认定难的首要问题，从而起到“承上”的作用。然而，该过渡路线如何能够实现“启下”的目的，即与“最高纲领”之扩张正当防卫的无罪认定范围进行有效的衔接，这就是个比较难以跨越的鸿沟，亟待我们展开具有开创意义的深度探索。我们知道，正当防卫与防卫过当在“罪”上只可能是非此即彼的矛盾关系，即在有罪与无罪之间不存在第三种状态，故此，本文只能选择从“刑”上剑走偏锋切入，运用“以刑制罪”的非常态反向思维，尝试将防卫过当的处遇融入当前新兴建构的轻罪治理体系之中，或许可以在刑事制裁效果上提供一个可能的出口，拉近有罪但应减免处罚的防卫过当与完全无罪且不负刑事责任的正当防卫之间的差距。

二、范围的限定——防卫过当基本的罪刑情况以及必要的类型区分

在司法实践中，构成防卫过当的被告人总共会涉及到4个罪名，从重到轻依次是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。根据有学者对防卫过当的实务情况所展开的实证研究显示：“在798名构成防卫过当的犯罪人中，构成故意杀人罪的有15人，占比1.88%；构成故意伤害罪的有773人，占比96.87%，其中，致人轻伤的有101人，致人重伤的有427人，致人死亡的有245人；构成过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的分别只有3人和7人，共占比1.25%。”尚且不谈这些构成防卫过当的被告人因被认定罪名的不同而产生的明显的刑罚差距，构成故意杀人罪的防卫人最终被判处的刑罚肯定要比构成过失致人死亡罪的防卫人严厉得多，即便是在“绝大多数属于防卫过当的被告人都会被认定为故意伤害罪”的结论之下进行分析，由于在故意伤害罪的内部实际混杂了致人轻伤、重伤甚至是死亡迥乎不同的情形，因此，仅在构成故意伤害罪的不同防卫人之间，刑罚差距也是巨大的。造成轻伤过当结果的防卫人可能被免予刑事处罚，而造成死亡过当结果的防卫人则会被判处三年以上十年以下有期徒刑。如此之大的罪、刑落差显然不利于我们从整体上将防卫过当全部融入轻罪的治理体系，因为所谓的轻罪，仅就刑罚限度而言，不论是按照法定刑标准还是宣告刑要求，通常是不超过三年有期徒刑，而构成故意杀人罪和故意伤害（致人死亡）罪的防卫人显然无法完全满足这一条件。故有必要将司法实践中防卫过当的全部情形，根据防卫后果的不同，进一步分为致伤型防卫过当和致死型防卫过当这两种基本的类型。重新排列组合上述统计数据，得出的结果如下表所示。

由上表可知，致伤型防卫过当的占比超过了2/3，相较致死型防卫过当，致伤型防卫过当在防卫过当的全部情形中具有更重要、更普遍的实践意义。致伤型防卫过当是指防卫人造成轻伤或者重伤过当结果的防卫过当情形。虽然当前刑法学界对将仅造成不法侵害人轻伤损害后果认定为防卫过当的做法提出了一些批判，比如，“对于任何不法侵害的防卫行为造成轻伤害的，都不可能属于防卫过当，必须认定为正当防卫，因为联系刑法分则的相关条文可以看出，轻伤害不可能属于‘重大损害’”，“‘造成重大损害’一般仅限于造成人身重伤或死亡，不包括造成被害人轻伤或财产方面的损失”，但本文在此仍选择将造成轻伤防卫后果的情形归入防卫过当的范畴来讨论，主要是有考虑到在司法实践中的确存在不法侵害人仅实施了较轻微的不法侵害（例如连续打耳光、拿一根树枝击打、撬猪圈的石棉瓦等），但防卫人采取的防卫行为造成的轻伤损害后果超出了制止不法侵害所必需的限度的案例，且不加区分的将造成轻伤损害后果的防卫情形一律认定为正当防卫，可能存在“过正”纠偏之嫌。致伤型防卫过当在罪、刑上呈现的显著特征是，首先，防卫人只可能构成故意伤害罪或者过失致人重伤罪，其次，在被依法减免除处罚之后，防卫人最终被判处的刑罚区间均在、且只可能在三年以下有期徒刑及以下。由这两方面可见，致伤型防卫过当具有融入轻罪治理体系的天然优势。至于致死型防卫过当，若将其一并纳入轻罪治理的范畴，则将会面临三大难以协调的问题：一是，有极少数造成不法侵害人死亡过当结果的防卫人会被认定为构成故意杀人罪，不论是从罪名的角度还是罪行的表现，故意杀人罪都无法与所谓的轻罪兼容并包；二是，即便认为，将防卫人造成不法侵害人死亡的过当情形认定为非法剥夺他人生命的故意杀人罪确有不妥，并纠正认定为故意伤害罪，但不论是综合罪质还是刑罚处罚，故意伤害致人死亡罪也难以与一般的故意伤害罪（包括故意伤害致人重伤）相提并论，故而不宜归入轻罪的范围；三是，传统文化对社会民众生死观念的形塑极为深刻，在社会一般人看来，只要出现了死亡这一极其严重的后果，就很难将其作为较轻犯罪来对待。这样看来，当前探索防卫过当的轻罪治理之可能路径，只有致伤型防卫过当在理论上尚且存在一线希望。本文接下来具体论述防卫过当的轻罪治理内容也即限定在致伤型防卫过当的范围，而暂且不包含致死型防卫过当。

三、致伤型防卫过当轻罪治理的必要性与可行性

（一）将致伤型防卫过当纳入轻罪的必要性分析

1.我国正当防卫制度理论根据转向权利本位的必然要求

从刑法教义学层面系统总结司法实践中法院在认定正当防卫上的司法偏差，可以发现，不论是在防卫起因要件上选择采纳德日刑法理论的观点，将我国正当防卫的行使前提限定为紧迫的不法侵害，还是在防卫主观要件上顽固恪守传统理论的通说，要求防卫人必须出于保护合法利益的完全目的，包括在防卫限度要件上长期奉行的“唯结果论”的思维路线，绝大多数涉正当防卫争议的案件都被法院否定了行为的正当防卫性质。这根本上是因为，司法机关总是站在不法侵害人的角度来衡量判断正当防卫的条件、时机、主观和限度，以在最大程度上维护社会秩序。故此，当前学界学者不约而同地提出，若要改变我国良好的正当防卫立法在司法适用中被歪曲、异化的现状，必须要从根本上将正当防卫的判断基准转向防卫人本位，以迎合新时代下人民群众对个人权利保护的普遍愿望和迫切需求，这是大势所趋。然而，把对防卫人的权利保护置于如此突出重要的位置上，不仅将直接影响未来司法机关对正当防卫各构成要件的具体判断，还可能进一步改变我们对“防卫过当行为在社会危害的程度上与其他犯罪行为没有质的区别”的陈旧认识。因为就防卫人在实行防卫的过程中可以切实有效的保护他的个人权利这一点来说，因正当采取防卫超过必要的限度而被动构成的犯罪行为，与完全基于自由意志主动实施的犯罪行为，在本质上就存在明显不同。面对当前我国正当防卫制度正朝着权利本位，即有利于防卫人的方向逐步转变的新情况，我们认定防卫过当的刑事责任也要随之更为轻缓，而对于其中仅致不法侵害人伤害损害后果的致伤型防卫过当，则需在更轻一个层次上进行把握而有必要纳入轻罪的调整范围。

2.由致伤型防卫过当行为的防卫性与结果的有限性决定

特征是一事物区别于它事物内在本质的外在根据。致伤型防卫过当作为防卫过当的一个主要类型，首先，它分享了防卫过当区别于一般刑事犯罪的全部特征；其次，为了与内部致死型防卫过当相区别开来，它又具备一些独有的特征。具体来说，关于防卫过当的特征，虽然理论界存在二特征说与三特征说之争论，但综观不同观点的内容实质，在客观方面行为的防卫性和过当性，以及在主观方面行为人的罪过性，可以说基本包罗了现有理论关于防卫过当的全部特征。然而，在本文看来，防卫行为超出必要限度对不法侵害人造成过当的损害后果，以及防卫人在主观上对其行为与结果的过当性具有罪过，并不能显著反映出防卫过当的典型特征，反而这是防卫过当犯罪与一般刑事犯罪行为共同作为犯罪行为所应必备的条件，行为的防卫性方才是防卫过当行为与一般犯罪行为最大的不同之处。我们知道，防卫过当完全因遭受现实的不法侵害而起，是发生在正当防卫过程中的犯罪。由于防卫人主观上是出于对合法权利的积极保护，因此，不论最后对不法侵害人造成何种伤害，防卫过当行为对社会秩序的维护以及个人权利的保护都还是有些益处的，而一般犯罪行为对社会则是有害无益。从防卫过当在行为上所具有的防卫的正当性来说，致伤型防卫过当在本质上属于社会危害性较轻的犯罪。此外，致伤型防卫过当在结果上还具有危害的有限性的特征，与致死型防卫过当显著不同的是，致伤型防卫过当仅造成了不法侵害人伤害的损害后果，而不包括死亡这一不可逆转、无法修复的极其严重的情况，因此，可以说，它所造成的社会危害是有限的，这也决定了致伤型防卫过当轻罪的犯罪本质。

3.进一步规范致伤型防卫过当的刑罚裁量的现实需要

致伤型防卫过当的犯罪人只可能构成故意伤害罪或者过失致人重伤罪。按照故意伤害罪和过失致人重伤罪的法定刑推理，防卫人在被依法减免除处罚之后，最终被判处的刑罚应在、且只可能在三年以下有期徒刑及以下，事实上，司法实践中绝大多数的致伤型防卫过当的犯罪人均是被法院判处了三年以下有期徒刑及以下，这是有必要将致伤型防卫过当纳入轻罪调整范围的前提所在。然而，仍然存在极少数的个别案件，防卫人仅造成了不法侵害人伤害的损害后果就被判处了三年以上的有期徒刑，例如，在“王泽故意伤害案”中，被告人王泽因与被害人朱某在上班期间因发生的琐事而被其殴打，被告人王泽遂使用随身携带的折叠刀捅伤被害人朱某的腰部及胸部，致其重伤。法院虽然认为被告人的行为已经构成故意伤害罪，但也同时采纳了被告人王泽及其辩护人提出其行为属防卫过当的意见。在刑罚裁量的过程中，被告人王泽在同时具备防卫过当和自首这两个法定从减轻或者从轻的量刑情节的情形下，最终被法院判处了三年二个月的有期徒刑。这显然没有发挥防卫过当应当减轻处罚的实际效果。因此，将致伤型防卫过当纳入轻罪的调整范围或许还可以反过来进一步规范司法实践中少数存在的对致伤型防卫过当刑罚裁量不合理的现象，亦即轻罪定位可以对致伤型防卫过当犯罪人的刑罚裁量起到一定的提示与约束作用。

（二）将致伤型防卫过当纳入轻罪的可行性分析

自劳动教养制度——作为旧时代的产物——在数十年的质疑与争议中被一声令下彻底废止后，为妥善解决劳教制度撤退后相应区域的法律空白问题，合理分流原收容劳动教养不法行为类型的处遇，刑法理论界正在凝聚共识讨论研究建立一套完整的轻罪制度以促使刑罚处罚与行政处罚的有效衔接。轻罪治理的新观念、新思路对推进我国刑法转向“严而不厉”的罪刑结构、并最终走向现代化具有重要的法治意义。然而，对于建立轻罪制度的一个大的前提性问题，即轻罪的范围应当如何界定与划分，不论是在刑法理论上还是司法实务中，至今都未能达成统一的认识。但万幸的又是，不管按照目前已有的何种理论学说的标准，致伤型防卫过当在罪与刑上都应纳入轻罪的范畴。具体来说：

实质标准说认为，对于轻罪与重罪的划分应当根据犯罪的行为性质、社会危害性以及犯罪人的主观罪过、人身危险性等犯罪本身在主客观方面的内在特质来进行实质的判断。以“综合罪质”作为划分轻罪与重罪的标准，其在理论上的正确合理性是无人置疑的，但落实到具体操作层面，它本身所固有的不明确性又会导致学者之间对罪质轻重与否无休止的价值争论，这是实质标准说为学界广泛批判的原因所在。然而，对于仅造成不法侵害人伤害结果的致伤型防卫过当，如果按照实质标准说的要求来一一考察，不论是其自身的行为性质（针对在先的不法侵害而后才实施抵御性的伤害行为）和所造成的社会危害（仅有超出必要限度的过当结果对不法侵害人造成了一定的社会危害，且不属于造成死亡这一严重的社会危害结果，另外，能够在适当的时候采取防卫对社会整体而言还是有所裨益的），还是防卫人的主观罪过（不完全出于加害故意而存在防卫意思）和其人身危险性（并非出于加害故意主动实施伤害而是基于防卫意思被动采取防卫，因而人身危险性小），均能够体现轻罪的多重内在特质。对于此结论，在本文看来，似乎难以引发不同学者之间过多的价值判断争论。故此，按照实质说的标准可以将致伤型防卫过当视为轻罪。

根据罪刑相当原则的内在要求，即重罪应重罚、轻罪宜轻处，刑罚的轻重与罪质的轻重实际上是相适应的，因此，形式标准说将刑罚的轻重作为划分轻罪与重罪的标准，这使得对犯罪性质进行综合考量的实质标准变得更加明确、具体。包括德国、意大利、法国、日本等在内的大陆法系国家均采取了此种简单的划分方式。在我国，也有许多学者主张从刑罚的角度切入，以刑罚的高低来反推犯罪的轻重，具体又分为两种意见，一种是周振想教授提出的宣告刑标准说，他明确指出，“应当判处的刑罚为三年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满三年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”一种是张明楷教授主张的法定刑标准说，即“区分重罪与轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标准。”“凡是法定最高刑或应当适用的法定刑幅度的最高刑在三年有期徒刑以下的犯罪，都属于轻罪。”采取宣告刑标准说可以很容易得出致伤型防卫过当应属于轻罪的结论，因为首先，防卫过当是法定的量刑情节，对于防卫过当的被告人应当减轻或者免除处罚，其次，司法实践中，防卫过当的案件会经常伴随出现其他法定或者酌定的量刑情节，包括自首、坦白、积极赔偿取得谅解等，因此，不论是防卫人被认定为过失致人重伤罪，还是一般的故意伤害罪，包括故意伤害致人重伤罪，在综合考量各种法定、酌定量刑情节之后，其最终应当宣告判处的刑罚区间均在、且只可能在三年有期徒刑及以下。按照法定刑标准说，也完全可以将致伤型防卫过当合理解释为轻罪。首先，由于刑法规定一般的故意伤害罪和过失致人重伤罪的刑罚本身就已经在三年有期徒刑及以下了，因此，对于构成一般的故意伤害罪和过失致人重伤罪的防卫过当情形显然应属于轻罪。其次，就构成故意伤害致人重伤罪的防卫过当情形来说，虽然刑法规定故意伤害致人重伤罪的刑罚为三年以上十年以下有期徒刑，但是，由于防卫过当条款本身既具有犯罪构成要件的性质（正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任）又作为法定的量刑情节（应当减轻或者免除处罚），因此，在本文看来，对被认定为构成故意伤害致人重伤罪的防卫过当人，结合总、分则的规定，刑法对其最后应当适用的刑罚幅度是三年以下有期徒刑及以下，这才是与致重伤害型防卫过当的罪行相适应的法定刑幅度，故而构成故意伤害致人重伤罪的防卫过当情形，从法定刑的角度来看，也应划分为轻罪的范畴。

不论是实质标准说还是形式标准说，都是以单一的要素（要么是犯罪要么是刑罚）作为划分标准，均不能完全将刑法中的轻罪与重罪区分开来，有些场合下还可能显得过于绝对化，比如，在第七章危害国防利益罪中有些罪名（战时拒绝、逃避征召、军事训练、服役罪、战时造谣扰乱军心罪等）的刑罚规定在三年有期徒刑及以下，但是由于这类犯罪所侵害的是最为重要的国家层面的法益，因而在任何情况下都不能被轻罪化；又如，实践中多发的盗窃罪、交通肇事罪，虽已被实务部门试点纳入了认罪认罚从宽制度的适用范围，并采取速裁程序进行审理，但由于刑法对盗窃数额巨大、交通肇事逃逸规定了升格的法定刑，均在三年有期徒刑以上，这种情形使得盗窃罪、交通肇事罪始终无法获得完全的轻罪化。因此，有学者主张应以实质+形式的复合标准来区分轻罪与重罪。“轻罪是一种体系性的类罪，它的完全确立必须以不同阶层的法益性质为基础，然后通过设置具体的形式标准和实质标准加以明确。”具体的，凌萍萍副教授将我国的轻罪确立为两种主要的类型：第一种是完全型轻罪，是最为单纯、典型的轻罪，即在罪质上行为侵害的利益属于刑法保护的第三阶层的法益，在刑罚上刑法规定的法定刑最高刑幅度在三年以下有期徒刑；第二种是准轻罪，属于非典型的轻罪，这部分犯罪虽然在罪质上可以归类于重罪（即侵害的法益可以属于刑法所保护的第二阶层的法益，但不能突破此底线侵害到刑法所保护的第一阶层的法益），但是由于其具有某些可以被刑法宽缓评价的理由而使得其行为可以按照轻罪处理。按照实质与形式的混合标准，对于构成过失致人重伤罪、一般故意伤害罪的防卫过当情形就应属于典型的轻罪，因为这两个罪名刑法规定的刑罚幅度均在三年以下有期徒刑，此外，构成故意伤害致人重伤罪的防卫人由于并没有造成严重死亡结果，且在被依法减免处罚之后宣告可能刑在三年以下有期徒刑，因而也能完全符合准轻罪的要求。

综上所述，尽管理论上不同学者对轻罪的界定标准存在一些争议，实务界也未有定论，但无论是采取实质标准说，对犯罪主客观方面的内在特质进行综合考量，还是坚持形式标准说，对法定刑或是宣告刑进行刑罚最低、最高限制，抑或是提倡实质与形式的混合标准说，从犯罪性质和法定刑幅度两重角度全面认定，致伤型防卫过当不论是在“罪”的特质方面（罪行、罪名、罪质等）还是在“刑”的限度条件（法定刑、宣告刑）上，均能符合轻罪的内、外在要求，故而可以纳入轻罪的调整范围。

四、致伤型防卫过当轻罪治理的具体路径之选择

积极推动将致伤型防卫过当纳入轻罪制度的治理体系中，不仅仅是因为此类犯罪在罪质特点和刑罚幅度上符合刑法理论对轻罪范围定义的内、外在要求，更深远的意义还在于，将致伤型防卫过当作为轻罪来处遇，直接的将有利于进一步宽缓对防卫过当的轻犯罪人的刑罚适用，促使他们尽早、尽快复归社会，间接的也能从侧面反映出刑法对公民正当防卫权利的尊重和保护，这在一定程度上可以拉近有罪的防卫过当与无罪的正当防卫在刑事制裁效果上的差距，并最终帮助实现扩张正当防卫的成立空间之“第二次飞跃”。

（一）致轻伤害型防卫过当的免刑出罪可能

虽然本文在此前论述了并不完全认同学界多数学者提出的将防卫过当造成的“重大损害”限定解释为“重伤及以上后果”的建议，仍然坚持认为对仅造成不法侵害人轻伤损害后果的情形存在被认定为防卫过当的可能；例如，对于司法实践中曾出现过的这一案例，“被害人王某丁等人认为被告人钟某甲种植荔枝树侵占其村的山岭，去到被告人钟某甲的荔枝树地进行理论，期间有人折断被告人钟某甲的六棵荔枝树，被告人钟某甲持刀追砍被害人王某丁等人，将被害人王某丁砍成轻伤”，本文认为，该案中的被告人钟某甲面对他人侵害其财产利益的不法行为应当说是可以采取防卫的，然而，为了保护荔枝树这一价值较小的财产利益，被告人竟持刀将不法侵害人砍成轻伤，应当认定为防卫过当才是合乎情理的评价；因此，在本文看来，保留造成人身轻伤损害后果被评价为“重大损害”的空间位置，是全面理解、衡量判断防卫限度要件所必须。但是，这并不意味着本文接下来还继续认为对仅造成不法侵害人轻伤损害后果的防卫过当轻犯罪人应当受到实际的刑罚处罚。一方面在“罪”的层面将造成轻伤损害后果的防卫人认定为属于防卫过当、构成一般的故意伤害罪，另一方面在“刑”的层面对这些轻犯罪人免予刑事处罚，选择在“刑”上宽宥而非在“罪”上豁免，这才是本文所主张的刑法应对致轻伤害型防卫过当处遇的完全态度。

可以决定对仅造成轻伤过当结果的防卫人免予刑事处罚，从本质上讲，是由这一类型犯罪行为的不法程度之低、行为人主观恶性之小、造成后果的社会危害之轻决定的，亦即此轻罪在犯罪主、客观方面的内在特征决定的。具体的，又有两种方案可供选择：其一，扩大适用刑法第20条第2款规定的“免除处罚”。基于不法的减轻和责任的减少，我国刑法规定防卫过当应当减轻或者免除处罚，这是法定的量刑情节，即法官在刑罚裁量时必须无条件的适用。然而，从司法实践的表现来看，绝大多数情况下法院都是保守性的选择适用减轻处罚而鲜少直接决定对防卫过当的被告人免除处罚。“在所有798名防卫人中，有85人被免除处罚，占比10.65%；其中，有44人是防卫致人轻伤，32人是致人重伤，9人是致人死亡。”“免除处罚在防卫过当案件中仅仅占比9.09%。”或许对于造成不法侵害人重伤和死亡严重后果的防卫过当情形，法院直接决定免除处罚可能还会存在一些压力或者阻力，但是，对于仅造成不法侵害人轻伤损害后果的防卫过当情形，法院确有必要扩大适用免除处罚的比率。这既是理论上正确把握防卫过当免除处罚根据的内在要求，又是实践中拟将致轻伤害型防卫过当作为轻罪来治理所必须采取的行动。其二，综合运用刑法第37条的规定，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，加大对仅造成轻伤过当结果的防卫人免刑的宽宥筹码和可能空间。在司法实践中，绝大多数真实的防卫过当案件都不仅只有一个法定的量刑情节（即防卫过当应当减轻或者免除处罚），诸如自首、坦白、积极救治被害人、积极赔偿取得谅解等法定、酌定的量刑情节经常是叠加发生，因此，法院在一般的故意伤害罪的法定刑基础上（即三年以下有期徒刑、拘役或者管制），即便对于致轻伤害型防卫过当仅决定适用减轻处罚，在综合考虑案件所具有的其他包括自首、坦白、积极救治被害人、积极赔偿取得谅解等在内的各种法定减轻、酌定从轻的量刑情节之后，也是可以合理导出“对于致轻伤害型防卫过当，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免除刑事处罚”的结论的。不论是仅根据防卫过当这一单一的法定减轻量刑情节，还是综合考虑防卫过当以及其他法定减轻、酌定从轻的多种量刑情节，来决定对仅造成轻伤过当结果的防卫人免予刑事处罚，都是在“刑”上宽宥致轻伤害型防卫过当的轻犯罪人的有效途径，可以根据不同案件的具体情况具体分析选择适用之。

此外，在上述论证结论的基础上，即对于致轻伤害型防卫过当这一类轻罪，依刑法规定可以直接免除处罚或者综合认定为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，加之，我国《刑事诉讼法》第177条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，故而本文在此进一步提出，对于实践中发生的致轻伤害型防卫过当，或许还可以选择通过刑事诉讼程序中的酌定不起诉制度将这一类轻罪提前分流出罪去。在德国，对于轻微违法犯罪的分流处置主要倚重的也是程序法路径。《德国刑事诉讼法》第153条规定：“在以轻罪为对象的程序中，如果行为人的罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，经有权开启审判程序的法院同意，检察院可以不进行追诉。如果轻罪没有设置最低刑罚，且行为所引起的后果轻微，则无需获得法院的同意。”当然，检察院对轻罪暂时不提起公诉，同时还可以对被指控人科处一定的负担和指令，具体包括第153a条列明的：（1）为恢复因犯行而导致的损害而履行一定的给付；……（5）努力与被害人达成调解，并完全或绝大部分地弥补其犯行，或尽力争取弥补；……尽管这种通过程序法上的不起诉制度来实现轻微犯罪出罪目的的方式在德国的法律实践广泛存在，但也越来越多的遭受到一些诘难，比如，程序法路径赋予了检察官很大的自由裁量权，且缺乏法院的有效监督，存在权力被滥用的极大风险，再如，将不起诉制度与金钱给付联系在一起，存在刑事司法商业化的倾向，这蕴藏了不起诉制度适用的不平等性。在全面分析了德国轻微犯出罪的程序法模式的利弊之后，本文仍然认为，在我国通过酌定不起诉制度将轻罪分流出罪去具有一定的积极意义，尤其是对于致轻伤害型防卫过当，经检察院审查后提前被酌定不予起诉，这种通过程序法上所赋予检察机关的自由裁量权最终达到了实体法上出罪效果的做法，对于进行第二次飞跃帮助实现扩大正当防卫的成立空间之最高纲领可谓是意义重大，因而是值得探索与践行的一条路径。

（二）致重伤害型防卫过当的非监禁刑适用

虽然在刑法理论上，对于防卫过当的主观罪过形式，学者们的共识是原则上一般宜认定为过失，例外情况下也可以认定为故意，然而，在司法实践中，造成重伤过当后果的防卫人在多数情况下都会被认定为故意伤害致人重伤罪，极少数情况下才会被认定为过失致人重伤罪。这种情况在当前理论界开始反思防卫主观要件并越来越青睐伤害故意可以与防卫意思并存观点的背景下，似乎并不会得到大的改变。把致重伤害型防卫过当多数认定为故意伤害致人重伤罪，而鲜少认定为过失致人重伤罪，将是我们不得不面对的现实问题。

刑法规定故意伤害致人重伤罪对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，对于造成重伤过当后果、构成故意伤害致人重伤罪的防卫人而言，其在因防卫过当被依法减轻处罚之后，最终应当宣告被判处的刑罚区间至多在三年以下有期徒刑。对于这一类轻罪的治理思路，可以选择扩大缓刑的适用，尽量采用非监禁的刑罚执行方式。刑法规定可以宣告缓刑的首要条件是“犯罪情节较轻”，而致重伤害型防卫过当作为轻罪，通常是满足“犯罪情节较轻”这一要求的，且构成故意伤害致人重伤罪的防卫过当人在被依法减轻处罚之后，其应当被判处的法定刑幅度也是在三年以下有期徒刑，完全与缓刑适用的前提条件相吻合，因此，从缓刑的角度切入以期达到对致重伤害型防卫过当的轻罪治理目的，是一条十分方便、高效的路径。当前，在司法实践中，法院对造成重伤过当后果、构成故意伤害致人重伤罪的被告人宣告缓刑的比率，据粗略的估计，大致上在45%左右，虽然相较全部犯罪的缓刑宣告比率，即“在被判处三年以下有期徒刑的罪犯中，宣告缓刑的占38.5%，在被判处拘役的罪犯中，宣告缓刑的有33. 6%”，这是一个并不低的数字，但与作为轻罪的缓刑适用率相比，“制定轻犯罪法……要尽可能实现刑罚的轻刑化……对轻罪大多可以判处缓刑”，仍然有待提高。本文主张尤其应对防卫过当致人重伤的被告人扩大适用缓刑，主要是因为防卫过当这一类犯罪完全是由被害人率先实施不法侵害行为引发的，且被告人采取防卫行为是完全正当的，只是在激烈的反击与对抗过程中，由于被告人未能把控好力量、强度与火候，这才使得防卫行为从正当走向了犯罪，这远不及典型意义上的故意伤害罪（即基于伤害的故意主动展开进攻造成被害人受重伤的损害后果）在行为不法、主观恶性、社会危害方面的严重程度。提高对造成重伤过当后果的防卫人的缓刑适用比例，直接的将有利于降低这类犯罪人在刑罚执行中交叉感染的几率和社会复归的难度，间接的也还算是从侧面鼓励、支持我国公民的正当防卫权利的一种方式。

对于造成重伤过当后果、构成过失致人重伤罪（刑法规定过失致人重伤罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役）的防卫人，根据当前司法实践中的极少数案例的判决结果来看，即便是在因防卫过当的法定量刑情节被依法减轻处罚之后，其最后被判处的刑罚也还是以一年左右的有期徒刑为主，且被宣告缓刑的比例小，此外，并没有被告人被判处拘役。导致这一结果的出现，可能存在以下方面的原因：一是拘役的期限为一个月以上六个月以下，犯罪嫌疑人自被逮捕、羁押以后，案件经检察院审查起诉、法院开庭审理，等到被判决的时候可能已经过了三个多月了，再判处拘役显得刑期过短，且考虑到短期自由刑产生交叉感染的弊端，因此，法院在有期徒刑和拘役之间几乎不选择对构成过失致人重伤罪的被告人判处拘役。二是由于过失致人重伤罪不像故意伤害罪具有不同格的法定刑幅度，而是只规定了两个不同的刑种，且有期徒刑只有一个法定刑幅度，法院在进行减轻处罚时，实际上只是在该幅度内（即三年以下有期徒刑）判处了较轻或者最轻的刑期，比如6个月、8个月、10个月、1年10个月有期徒刑。对此，如若要对造成重伤过当结果、构成过失致人重伤罪的被告人进行轻罪治理的刑罚改造，可以从两个方面入手，其一，仍然坚持“对刑法只规定了一个量刑幅度时，减轻处罚只能在本幅度内判处较轻或者最轻的刑罚”的观点，继续对构成过失致人重伤罪的防卫过当人判处较轻或者最轻的有期徒刑刑罚，但同时要扩大缓刑的适用范围。其二，采取“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚”的观点（1994年2月5日最高人民法院研究室就此问题所作答复即持此立场），尽量对构成过失致人重伤罪的防卫过当人适用较拘役而言更轻的刑种，即管制这种非监禁刑。

综上所述，对于仅造成不法侵害人轻伤损害后果的防卫过当人，由于其所造成的损害后果虽然超过了制止不法侵害的必要限度但并不十分严重，因此，对属于此情形的犯罪人可以扩大适用“防卫过当应当免除处罚”条款的范围，或者，在犯罪人同时具备自首、坦白、积极救助被害人、积极赔偿取得谅解等多种从轻处罚情节的情况下，根据刑法第37条的规定，将犯罪情节轻微的犯罪人免予刑事处罚。德国通过检察官的不起诉制度从而将绝大多数的轻微犯罪分流出罪的法律实践具有启发意义，对于最终可能不需要判处刑罚的致轻伤害型防卫过当犯罪人，我们也可以借助刑事诉讼法中规定的酌定不起诉制度而将其提前出罪。如此一来，有罪的防卫过当与无罪的正当防卫在刑事制裁效果上就更为接近了，可以为由首先扩大防卫过当的适用范围跨越至扩大正当防卫的成立空间之最终目标实现作出铺垫。对于造成不法侵害人重伤损害后果的防卫过当人，虽然不能完全适宜直接免除处罚，但在应当减轻处罚之后，由于其所最终判处的刑罚区间在三年有期徒刑及以下，故可以提高适用缓刑这种非监禁的刑罚执行方式或者尽可能判处管制这种非监禁的刑种。

五、结语

十九大报告指出，进入新时代后，我国社会的主要矛盾发生了根本性的变化，即已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在新的历史条件下，如何在社会控制与人权保障之间寻求最佳的平衡以解决社会治理中因不充分发展产生的矛盾是我们思考问题新的基本出发点。当前，人民群众对权利的保护问题具有普遍的愿望和迫切的需要，因此，在实践中扎实落实好立法上对公民的正当防卫权利予以鼓励、支持和保护的旨意和精神成为当务之急。然则，受我国固有体制和传统文化的桎梏，一蹴而就的扩张正当防卫的成立空间并不具有现实意义。策略性的选择先扩大防卫过当的适用范围以为最终实现扩张正当防卫之最高目标作铺垫，不失为在社会控制与人权保障之间寻求平衡的最佳良策。

将致伤型防卫过当纳入轻罪制度的治理体系，是在化解社会矛盾、维护社会秩序、实现社会控制中实现最大程度上保护公民的权利和自由目的的可行途径。实体法上轻罪治理的根本和核心在于犯罪观与刑罚观的更新。致伤型防卫过当在本质上不属于具有严重社会危害性的重罪犯罪，不论是从犯罪的产生原因（由被害人率先实施不法侵害行为引发）、犯罪的主观罪过（出于防卫的意思而不是纯粹伤害的故意），还是犯罪造成的客观后果（不法侵害人受伤而非死亡），都不难得出致伤型防卫过当应属于较轻犯罪的结论。对于致伤型防卫过当这类轻罪的治理思路，主要可以从刑罚方面切入，对于仅造成轻伤损害后果的防卫过当人，尽可能免予刑事处罚，对于造成重伤损害后果的防卫过当人，尽可能适用非监禁的刑罚种类或者非监禁的刑罚执行方式。在刑罚上给予致伤型防卫过当轻犯罪人宽宥，在理论上是轻罪刑事政策“轻轻”这一内容的基本要求，是对“防卫人本位”正当防卫观念的更深坚持，有利于在实践中进一步保护防卫人的综合权利以及实现扩大正当防卫成立空间的最终目的。