法律职业伦理教育何以必须必修——美国政治正确的启示

一、美德可教吗？

法律职业伦理教育所面临的一个最大的质疑就是美德是否可教，这个疑问在西方哲学史上源远流长，可以追溯到柏拉图在《美诺篇》中美诺向苏格拉底提的一个问题：“请你告诉我，苏格拉底，美德能教吗？或者说美德是通过实践得来的吗？或者说美德既不是通过教诲也不是通过实践得来的，而是一种天性或别的什么东西？”哲学家笔下的“美德是否可教”主要讨论的是形而上的问题，例如什么是美德，美德是否是一种知识，像苏格拉底就认为如果美德是一种知识就是可教的，如果美德不是一种知识就是不可教的。到底有没有美德的老师可以把自身的善传递给别人，还是说这种东西根本上是不能传递和接受的。这样的讨论对于法律职业伦理教育来说既切题又不切题，说切题是因为毕竟法律职业伦理成为法学院的必修课是因为“水门事件”造成对律师的信任危机，希望课程的开设与行为的改善可以密切相关；说不切题是因为，美国的法律职业伦理已经体现为具体的规则，类似于已经被“知识化”，美国律师资格考试中职业伦理考试采取的客观题的方式，也证明了职业伦理被“可操作化了”。例如，如何处理利益冲突的问题已经变得和一般的法律规则的讲授没有任何区别，所以泛泛而谈美德是否可以教已经有些审错了题。何况，“一个好律师能否是个好人”的普遍追问呈现出有些情况下职业伦理和美德的张力，律师明知自己当事人违法犯罪仍然可以做程序上的无罪辩护，而大众伦理不能接受这种为“坏人”开脱的行为。职业伦理提供了一种正当化的说辞来为这种“去美德化”的行为进行正当化论证，缓解律师的伦理焦虑。也就是说，职业伦理有时候教的就不是美德。

哲学上的“美德是否可教”降落在生活中呈现为一种常识性的质疑：难道说“水门事件”中的妨碍司法的律师不知道他们的所作所为是违反规则的吗，这是知识的问题吗？这可能是“知行分离”的问题，而这个问题不是课堂教育所能解决的。著名学者型法官波斯纳就认为在课堂上灌输伦理教人做好人徒劳无益。还有很多类似的质疑，基本上认为人们的道德教育很可能在幼年时候已经成型，所谓的“从小看大，三岁知老”，等到一个人成为法学院里的学生，已经很难在伦理上有大的改变。著名的法律职业伦理研究的学者黛博拉·L·罗德认为这些质疑既夸大了职业伦理教育的目标又低估了它的影响力，夸大了教育目标指的是职业伦理教育的老师很少有人说这个课的目标就是“让人变成好人”，而职业伦理课能促成学生对职业行为规则的意识，让学生知道行为的边界在哪里。职业责任教育的核心是学会反思性判断，学生在课堂上会学着思考，自己想过什么样的生活，这个职业是怎么样子的，如何促进一个更公正的社会。对一些学生来说，这是唯一的机会去思考自己的工作、公共服务、客户利益和社会责任的关系，而理想主义曾经是这些学生们来到法学院学习的原因。也有一些关于伦理教育的经验研究证实，在刚刚成年时候接受的教育对个人的道德观和策略的转变也会产生显著影响。对具体情境下不同价值观的选择是学生进入法学院之前很少思考的，而设计良好的课程可以推进这方面的能力。人们往往相信幼年期的道德教育对于人格形成的重要性，即使这个命题是真实的，我们也可以试着想象，刚刚开始学习法律的学生，尽管在年龄上或许他们已经成年，却是法律职业后备军中嗷嗷待哺的幼年，法律职业伦理意识或许就在这里得以萌生，这也是笔者倾向于于在法学院一年级就开设法律职业伦理课程的原因。

认为家庭教育更多的塑造了伦理品格，可能也会有一种排斥效应。二十世纪中叶一个著名的法律伦理学家亨利·德林克（Henry Drinker）曾经声称美国律师界所面临的最大的伦理问题来自“俄国出生的犹太人”，他们加入美国律师行业以后大量的违反职业规则，原因就是他们早年的家庭教育没有体现美国价值。解决这个问题的关键就在于把这些人排斥在法律职业之外。这样的思路让人回想起历史上美国法律职业对女性、有色种族、某些宗教信徒、低下阶层的排斥，仿佛法学教育要被“贵族阶层”所垄断，他们才是在道德上“正确”的人，因为他们受过“正确”价值观的熏陶。今天已经没有人敢于严肃的提出这样的观点，但是类似的思维却依然存在。

还有一种常见的质疑是，大学课堂很难作为职业伦理教育的理想场所，因为伦理品格需要在实践中磨砺出来，执业实践的具体语境在很大程度上塑造了一个人的行为。笔者并不否认实践的重要性，同行们的所作所为在很大程度上确实影响了新入职者的行为品性，下文在职业伦理教育的技艺部分也会讨论诊所教育的重要性。可是，如果只是强调法律人在具体执业的时候再来进行职业伦理的养成，其实是有难度的。对实践重要性的强调其来有自，天然正当，可是也不可否认实践的“务实”、“紧迫感”、“形格势禁”，强调“把事情办成”的一面恰恰很难提供反思性判断的训练，大学课堂上的“纸上谈兵”、“凌空蹈虚”、“站着说话不腰疼”，可能恰恰在另外一个层面上提供了反思的空间，为伦理的反身性思考的培养提供了养料。其实如果仅仅满足于做一个挣钱的成功律师，师傅带徒弟式的作坊式教育可能胜过法学院所有的课堂教育，大学法学院的教育模式一定有实践所不能替代的功能。

 二、以法律科学为名排斥伦理教育

有学者认为以下这种思想造成了法学界对于法律职业伦理教育的敌意：法学是一门科学，要跟价值伦理问题进行区隔，似乎伦理教育是一种说教，同宗教类似。主导美国法学院的案例教学法和前哈佛法学院院长兰德尔视法律为科学的观点相关。兰德尔把上诉审法院的案件作为原材料，认为可以从这里提炼法律的原则。他还认为法律图书馆视对于法律研习者而言，就相当于化学家和物理学家的实验室，动物学家有关博物学的博物馆，植物学家的植物园。这种科学观认为科学重视的是事实而非价值，法律科学的建构过程恰恰是蔑视价值判断为基础的。如今美国法学界很少有学者认为自己是法律科学家，但是兰德尔科学主义的思想仍然影响深远。法律实证主义仍然强调法律是什么，而不是法律应该是什么，对实在法和道德进行区隔。法经济学也强调事实和价值的区分，即使承认法律包含价值判断的政策分学者也常常“工具主义”的看待法律，假设某种价值是值得追求的，而法学院教育着重在于强调法律是否提供了实现这些目标的有效手段。总之，无论是旧式的兰德尔科学思想 ，还是正走红的法经济学，还是政策分析为基础的法律工具主义，都对法律问题和伦理问题进行了区隔。一些学者认为法律职业伦理很无趣根本不值得聪明的头脑进行研究，还有学者认为道德指导等于道德说教，老师把自己的价值观强加于学生，并且惩罚异议分子。还有学者说，假如有学生在传统的课堂上提出伦理考量会被认为是和正在讨论的法律问题不相干。如果用一种理论的视角来观察，法学界对伦理课的排斥基本上是休谟以来“事实”与“价值”两分思想的产物，无论是分析实证主义的逻辑实证，还是法社会学的经验实证，都是试图在“科学”的场域中争得一席之地，“纯粹法学”不是要声称“脱离了任何意识形态的考虑”吗？霍姆斯在《法律的道路》一文中说“假如我们把所有具有道德意味的词从法律中删去，而采用那些能够表达未受其他领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。”自然法学的衰落和整个伦理教育的衰落不是同一个过程吗？职业伦理课和传统的传统的伦理教育其实也好像是两个物种。

这就有趣了，整个法律界“去道德化”的过程真的是无远弗届，连法律职业伦理也未能幸免。已经有学者感叹美国律协所制定的示范文本与道德渐行渐远，第一个版本还叫“职业道德”，随后一个版本叫“职业责任”，后来又叫“职业行为”，几乎完全成了法律的一部分，导入立法的形式，试图去除“自然语言”，而价值观上也着重强调律师对委托人的忠诚，成为“冷漠的中立者”，淡化社会责任。吊诡的是，恰恰是法律职业伦理的规则化、法律化、去道德化，才似乎变成了一种类似于其他部门法一样的知识，才成了可以教的，那几乎就等于在说，法律职业伦理不是伦理，所以证成了法律职业伦理课在法学院的存在。

然而，法律职业伦理研究者满足于这样的正当化论证吗？于是乎，法律职业伦理教育的争议和法律职业伦理教育的技艺就要结合起来一起谈了。

三、好的判断——通过实践和课堂的双重塑造

哈佛大学教授玛丽·安·格林顿注意到在律师协会的一些《示范规则》中，删除了“对”、“错”、“好”、“坏”、“良心”、“品德”这些字眼，而代之以像“审慎”、“恰当”或“容许”等字眼。所以，有学者认为应该扩展法律职业伦理领域的内容，教授一般的伦理理论和政治理论，例如讨论对抗制本身的正当性问题、讨论社会契约理论，研讨《联邦党人文集》，从而让学生检视自己在法律职业中的角色，思考为何做出某种道德决定，把伦理考量作为生活的一个常规的存在，并拥有一个比律协的行为规则更大的伦理视角。这个方法把通识教育和职业伦理教育融为一炉，是一种针对当下职业伦理教育弊病的宏观应对方案。这种方案看到了只是在职业主义范围内教授职业伦理的偏狭，职业伦理从始至终都不可能逃离政治或者体制的大语境，就如同很难想象思考今天中国的医疗伦理可以不考虑“以药养医”的机制，探讨医患关系的紧张必须在职业伦理之内和之外同时展开，顺理成章的，思考中国的律师伦理也必须思考我们的司法管理机制，我们不能把法学界通行的法教义学方法原封不动的搬到职业伦理的研究和教学中，否则一定是干涩无味，“姥姥不疼，舅舅不爱”。

学者安索尼·T·克罗曼在名著《迷失的律师：法律职业理想的衰落》一书中提到19世纪律师政治家理想，展示了杰出律师随时准备为了公共利益牺牲个人的私利。同时律师的杰出能力不仅是一种睿智的技巧，更是一种性格品质。其中最突出的实践智慧是谨慎：“当我们认为一个人作出了良好的判断时，不仅仅是指他有渊博的知识和敏锐的智力，而且意味着其在思考过程中所表现出的沉着冷静，以及对他所处的环境要求其考虑的各种利益给予同等的同情心。”作者认为律师的良好的判断能力是一种性格特征，在实践中训练出来一种同情加超然的一种能力，同情维系着忠诚于当事人，和超然又在节制这样的情感，关心公共性，不至于沦为当事人所“雇佣的枪”，被当事人“指哪儿打哪儿”，这样一种概括和律师职业伦理要平衡当事人利益和公共利益极为相关，所以研究职业伦理的学者接过了这个话头，把好的判断作为法律职业伦理教育的核心目标。

著名法律职业伦理学者戴维·鲁本教授和迈克尔·米勒教授指出，现在的法律职业行为规则把苏格拉底的问题，一个人应该怎么活着，变成了一个法律问题，这样做是法律允许的吗？他们认为应该改变这个局面，培养好的判断的能力是法律职业教育的核心。而这个实践智慧不能靠公式来获得，必须按照亚里士多德的教诲，在实践中磨砺并且学会反身性思考，实践中磨砺需要法律诊所教育，而反身性思考需要教室里的思辨。大家对职业伦理教育的不满意就是因为我们没有强调良好判断能力的重要性。法律职业伦理相关规则掌握的再好也可能在实践中跌跤，原因是没有良好的判断能力。律协所制定的规则是“去道德化”的，于是这带来一个“非意图的后果”，就是削弱了自我治理的机制，假如把伦理准则纳入到管理律师的立法当中的话，可能也削弱了准则本身的重要性。正是这种去道德化的准则大行其道，好的判断能力的培养才显得更加重要。作者不同意克罗曼所说的法学院的苏格拉底式的教学方法可以自动培养良好的道德，因为根据这种方法，老师要求学生悬置自己不成熟的道德判断，却没有告诉学生什么是成熟的道德判断。法律诊所的实践教育加教室里的批判性反思，就是一种用理论反思实践，又用实践批判理论的过程。法律职业伦理教育界一度曾认为诊所的实践教育是唯一的伦理教育模式，只有实践中形成良好的习惯才能避免纯粹的说教，然而理论反思同样不可能被实践替代，戴维·鲁本教授和迈克尔·米勒教授在文章中提到了一些具体事例来论证两者的不可或缺。

作为实践不可或缺的例子是，美国法律职业伦理学界经常讨论刑辩律师三个所谓最难的伦理问题，这个问题由弗里德曼提出：（1）当你知道某个证人正要作伪证的时候，你是否应该支持改证人的立场（假如证言对自己当事人有利）？（2）在你明知某个控方证人准确无误且诚实可信的情况下，你是否应该为了使该证人显得犯了错误或正在撒谎而仔细盘问该证人？（3）你明知某项法律建议可以能会诱使你的委托人作出伪证的情况下，你是否应该向你的委托人提供该项建议？然而在法律诊所的实践中，同学们却发现这根本不是刑事辩护中最难的问题，而是辩诉交易中的勤勉问题。同学们发现自己做的辩诉交易比律师们做的要好，原因是学生肯付出更多的时间，大量的辩诉交易并不是需要更艰深的法律论辩，而只是需要更多的勤勉，勤勉就是称职。而政府指派的法律援助律师常常做不到这一点。

 作为理论不可或缺的例子是一个政治避难的案件，一个诊所学生发现之前的判例对自己的当事人不利，就故意隐瞒了，法官没有看出来，做出了有利于当事人的判决。诊所的同学都笑了，认为这是很幸运的逃离。但是也有学生指出，这不符合职业伦理，因为职业伦理要求不应该隐瞒不利于自己当事人的先前的判例。大部分同学都认为不能这么理解。看来辩护的需求有可能造成过度热忱，的确使得伦理反思很困难。这里其实说的是在现实中同学们也是入戏太深，很难有超脱的反身性思考。现实所需要的赢者为王，在诊所中同样可能存在，而有时候恰恰需要对实践的暂时抽离，来反思如何形成职业伦理上的最佳判断。

四、专设职业伦理课与普遍性渗透伦理教育的双管齐下

美国法学界还有一种质疑法律职业伦理教育的说法，就是法律职业主义的传统以及在各个法学学科中的教学已经保证了法律职业伦理的教授，例如声称苏格拉底的教学方法已经保证了道德判断力的培养，就没有必要专设法律职业伦理课了。实证研究发现，普遍渗透的伦理教学早已在各个学科贯彻的观念，可能是一个幻象。应该放弃开设专门的法律职业伦理课和在各个法学学科教育中全面渗透伦理教育非此即彼的做法，而是应该双管齐下。

   黛博拉·L·罗德教授为这种普遍式渗透的伦理教育进行了论证。首先，在法学各学科教育中渗透职业伦理教育是因为各门课当中都包含了职业伦理问题，当这些因素出现在课堂上的时候，同学们可以从不同学科的老师那里听到更多元的观点。这部分的回应了指责法律职业伦理老师强加自己价值判断的说法。职业伦理教育不仅要提高伦理意识而且要提高伦理判断的能力，所以需要更多的课堂提供持续的锻炼道德反身性思考的机会。其次，普遍渗透的方法也弥补了一些专设职业伦理课的局限。随着职业伦理的规则化，职业伦理课变成了对白纸黑字规则的讲授，甚至是为了应对律师资格考试，僵化的模式需要全面渗透的伦理教育来激活。专门的职业伦理课设计的再好，时间也有限，也不可能呈现更多专业领域的道德困境的解决。当然这种渗透的方法也被怀疑可能造成不系统，有些伦理议题讲的过多，而另外一些讲的又不够，而且如果说伦理教育是每个人的责任就等于说人人都没有责任。如果给予一定程度的监管有可能会危及学术自由和教授自治。尽管有这些成本，但是法学教师们责无旁贷，因为如果教育者在自己的课堂中有意识或无意识的拒绝对职业伦理的讨论，可能会鼓励学生们将来在执业的时候也这么做。在一个组织里面，一个人不道德行为的主要原因就是假设道德责任不在我这里而在其地方。一种普遍性渗透的伦理教育即使没有采用完善的教育方法，仍然可以促使学生对伦理议题持续关注，并且在其他学术或者实践语境里进行更深入地探索。之前强调职业伦理教育的人可能夸大了职业伦理教育的效果，又缩小了职业伦理教育的范围。一门单独的伦理课并不能灌输诚信，确保美德，或者避免法律职业堕落为纯粹的商业。单一的道德课程是有局限的，但是普遍渗透的伦理教学可能会使得我们更接近目标。普遍性的进行伦理渗透教育，或许就会让伦理持续性的存在。这是一种很巧妙的转换，在以往的争论中，持有法学院各学科都在渗透伦理判断的教育这个观点，是一种反对专门的职业伦理教育的托词，事实上，伦理教育的渗透性远远不足。黛博拉·L·罗德教授化腐朽为神奇，在支持专门性的开展职业伦理课程的基础上，要求法学院兑现自己的伦理承诺，在各个法学学科里全面渗透伦理教育，这样就把专门课程和全面渗透互斥的理解转换为互相补充的理解，学生们在其他课程上听到老师也在讲授伦理议题就会对专门的职业伦理课增加好感，而专门的职业伦理课上的思维方法也可以带到具体某个部门法的伦理议题讨论中。相得益彰，珠联璧合。

五、一些启发

美国法学界对于法律职业伦理教育的质疑有时候本身就是矛盾的，例如一方面强调法律职业伦理教育根本不能保证学生伦理的提升，是一种陈词滥调；另一方面又说职业伦理教师强加了自己的价值观，仿佛这样一种强制性灌输自身的价值观本身就是不道德。既然陈词滥调是无效的，那强加价值观也就是无效的。第三种质疑的声音更是加入了这种不协调的的大合唱，说职业伦理教师在课堂上经常说一些两难的道德困境，根本就没有确定性，让学生无所适从，道德冥想根本不可能带来法律人所需要的确定性，而完全按照律师协会职业行为规则讲授律师资格考试所需要的客观题的知识，又是一种干巴巴的没意思的教条。上述美国职业伦理教育领域的学者对于这些问题的讨论给我们提出了一些值得思考的问题：中国语境下法学界对于法律职业伦理教育有哪些质疑，我国很多学者对于职业伦理的理解仍然是泛泛的思想道德之类的东西，为了纠偏，强调职业伦理已经是规则化的类似于法条的规范，是有价值的。但是，需要反思的是美国法学界对于职业伦理“规则化”的批判是否值得汲取，我们的职业伦理教学完全要以规则为导向吗？围绕着国家统一法律职业资格考试中的相关条文而展开吗？这样的教学完全有可能产生悖论，就是当学生们被驱赶着上法律职业伦理必修课的时候，反而失去了对这门学科的兴趣，从而连带失去了对职业伦理判断的敏感性。与此相关的问题是，法律职业伦理所强调的实践性，与诊所教育结合是必须强调的，但是如果想要成为法学界值得尊重的学科，也不能离开理论的精细研磨。当下，法律职业伦理的研究者一大任务是要把这门研究学科化，这在学科为中心的学界非常重要，但是为了强调纯碎，可能会使得比较缺乏传统的这个领域去全面接续美国的研究，毕竟美国在这个领域有很多的研究，但是从争论中我们也可以看到，尽管得到了学术界更多的尊重，法律职业伦理的学术地位仍然处在挣扎的过程当中，远没有得到稳固树立。在主流学术杂志上的发文数量，还远远不能跟传统学科相提并论。何况，没有任何一个中国的学科可以是完全美国传统的延续，本土的问题意识还是非常重要的，因为法律职业伦理从来都是和本国的司法机制紧密相连。因此，在中国语境下，立志于法律职业伦理研究的学者急于增强这个学科的纯粹性未必是最佳选择。在中国，研究这个领域的学者主要来自于法理学界和刑事诉讼法学界，也出产了一些虽然不多但是有品质的研究，如果接下来的任务是追求纯粹的法律职业伦理，很可能会促成干涩品质的形成，别忘记，本论文所揭示的，正是法律追求纯粹，才要跟道德脱离关系，才形成了法学界对于伦理话语的“本能”抵制，才造成了美国法律职业伦理规则的“去道德化”，一个“去道德化”的职业伦理教育或许难以避免，但，还是不要太彻底，太纯粹。