罪责评价的绝对尺度是犯罪的预期损失，因此定罪量刑需要考虑破案率、作案成功率等决定刑罚威慑水平和犯罪预期损失的各种变量。以变量评估取代要件识别，不仅可以有效应对刑事司法实践中的定性难题，而且可以帮助我们发现刑事立法中的可能失误，包括但不限于刑法关于醉驾入刑、转化型的抢劫、暴力犯罪中的致死加重情节以及两种招摇撞骗相关法律规定。
引言
如果某个违法行为既像此罪又像彼罪，则即使案件事实清楚、证据确凿，司法机关也可能拿不准该以何种罪名立案、起诉或定罪。此时司法实践就会遭遇“定性难题”，“定性难题”是“要件失灵”的结果。在去年发表的《刑事司法如何破解定性难题：从要件识别到变量评估》一文中，笔者提出了“定性难题”和“要件失灵”的概念，解释了两者之间的因果关系。要件失灵意味着刑事司法必须另寻出路。刑法教义数量有限，功能飘忽不定，且其出身与刑法要件一样先天不足（都是归纳出来的），指望教义解决问题简直就是碰运气，所以笔者提出了“以变量评估取代要件识别”的主张。遇到难题要学会算账，而不是坚持抠字眼儿。但这需要理解刑法的底层逻辑———一套关于如何惩罚危害行为的算法，表现为犯罪轻重与犯罪可能性、作案成功率、犯罪实际损失以及惩罚概率等多种变量之间的数量关系。对于刑事法律制度而言，这套算法是全覆盖的，先于法律，也先于要件和教义；这意味着，无论要件、教义还是法律本身，都要最终接受算法的检验。正是由于这套算法的功能不局限于司法层面，“从要件识别到变量评估”的话题才得以有了此续篇。本文试图借助这套算法来帮助我们完善刑事立法。世上没有尽善尽美的法律，现行刑法也不例外，好在立法上的缺陷通常能在执法和司法过程中暴露出来。比如下文即将讨论的醉驾入刑，实施至今已经引发了诸多严重后果，近乎“零容忍”的重拳执法不可持续，这在司法机关内部已经形成共识；再如本文不打算讨论的高利贷入刑，这条法律在一段时间引发市场混乱之后不久就会名存实亡，但在未来几十年的时间里，死去的法律如果偶尔诈尸，间歇性的市场混乱仍可能时有发生。诸如此类的立法失误都是掩盖不住的，修改或废除只是个时间问题。通过持续接收法律实施过程中的反馈，立法者每隔一段时间就会启动修改法律的程序。所以，自１９９７年刑法制定至今，已出台了十一个修正案。然而，这个反馈机制并不总是有效的。受要件思维的共同支配，执法者和司法者都可能对法律中的某种错误浑然不觉，彻底脱敏，甚至形成依赖。不断重复的错误还可能自我正当化，而当错误变身为规矩乃至真理时，就会在既定的理论框架中完全隐形，甚至可能获得了一种抗拒改变的神秘力量。此时，法律实施的反馈机制就会选择性失灵。但只要我们掌握刑法的底层逻辑，进而开拓出一个截然不同的理论视野，那么此前无从发现的立法失误就会重新显形。我们因有了截然不同的理论视野，从而可以主动搜寻或检验刑事立法中的可能失误，而不再单纯依靠被动的反馈机制。本文就是基于这个设想所做的尝试，鉴于相关理论的细致描述在前一篇文章中已经完成，所以本文开篇只需做个简要的回顾既可。
一、关于定罪量刑的四个变量
讨论刑法的底层逻辑（或算法）可以从盗窃和抢劫开始。抢劫显然是比盗窃更严重的罪行，原因是抢劫可能会造成人身伤害，而盗窃只会造成财产损失。但是请注意，“抢劫重于盗窃”的判断，不是比对要件的结果，而是计算的结果，抢劫的犯罪损失里面包含了盗窃没有的一个加数。当然不是所有的抢劫都会造成人身伤害，但在事先看来，人身伤害的风险不能排除，通过概率和实际损失相乘，可估算抢劫的预期损失。“预期损失”的概念区分了事先和事后。危险犯即使没有造成实际损失也依然要受到处罚，而过失犯造成的实际损失很大却只承受较轻的处罚，但两者可以在犯罪预期损失（即实际损失和损失概率的乘积）的尺度上统一起来。请比较以下两个犯罪的轻重：一个是伪造公章，另一个是用伪造的公章诈骗了１００００元钱。多数人直觉会认为第二个犯罪更重一些：伪造公章＋诈骗>单纯的伪造公章。但这个加法只是望文生义，后一个犯罪的损失确定是１００００元，而前一个犯罪的损失尚未确定。一个人伪造公章总会做点违法的勾当，而只要做了，损失通常都会远大于１００００元，而后一个犯罪只是靴子已经落地而已。因此被认定为诈骗，伪造公章只是其牵连的罪名。借助预期损失的概念，我们很容易区分刑法上的“一罪”和“数罪”。刑法学理论区分一罪与数罪的标准是犯罪目的和犯罪行为的可分割性，但这种观点似是而非，真正的标准应该是预期犯罪损失的可分割性。这是因为，只有以犯罪预期损失是否可分割来区分一罪与数罪，刑法释放的激励信号才能保持清晰，让犯罪损失更容易计算，这既可以减少法律实施中的麻烦，又能够增强法律的威慑效果。预期损失的概念意味着在评估犯罪轻重时引入了时间尺度。若把时间尺度延长到犯罪之前，就会发现犯罪可能性（它大致相当于用百分比来呈现的犯罪统计频率）也是评估罪行轻重的一个重要变量。为什么故意犯罪比过失犯罪或被迫犯罪更加不可饶恕?因为较之后者，故意犯罪的犯罪成功率更高，且犯罪可能性更大，或者说在未来的一段时间（比如一年、五年或十年）内犯罪发生的次数更多。同样，把普通故意犯罪和蓄谋犯罪区分开来，也是同样基于对犯罪可能性这样一个重要变量的考量。之所以用预期损失而不是实际损失来评估罪行的轻重，是因为刑法是个激励机制，威慑效果必须作用于犯罪完成之前；也只有在犯罪完成之前，罪犯才有能力控制其犯罪行为。事先威慑可以打消一个人的犯罪念头，事中威慑可以使其中途改变主意或尽力控制犯罪损失。“重罪重罚，轻罪轻罚”描述了“边际威慑”的概念，这是一种使罪犯以轻罪取代重罪的激励。如果杀人和抢劫被处以同样的刑罚，就等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。区分犯罪的既遂、未遂和中止，则是边际威慑的另外一种形式，起着防止罪犯“一不做二不休”的作用。至此，我们已经简单描述了评估罪行轻重的几个主要变量：犯罪可能性（Ｆｃ）、犯罪成功率（Ｐｃ）以及犯罪的实际损失（Ｐｃ）。罪行轻重以及惩罚严厉程度都与这三个变量成正比。且由于惩罚的威慑水平相当于惩罚的严厉程度与和惩罚概率（Ｐｐ）的乘积，所以在给定威慑水平的条件下，惩罚的严厉程度与惩罚概率（Ｐｐ）成反比。这些变量之间的数量关系整合进一个简单的数学公式。刑法学理论中的所有概念都可以还原为上述变量或其中部分变量的组合。故意相对于过失、蓄谋相对于冲动、忏悔相对于冷漠、累犯相对于初犯、惯犯相对于偶犯、普通人相对聋哑人、成年人相对于儿童和老人，即使犯下同样的罪行，造成同样的危害后果，上述相对应概念的前者都要受到更严厉的处罚。其原因就在于，前者的犯罪可能性更高、作案成功率更大且抓获概率更低。罪行相适应的原则并不意味着犯罪的严重性和惩罚的严厉性自始至终呈线性关系。在死刑封顶的条件下，犯罪损失的极限值远大于惩罚损失的极限值，因而如果把惩罚看做衡量罪行轻重的尺子，就会发现惩罚尺子上的“刻度”是非常有限的，没法等价对应、甚至也没法等比例对应于罪行的严重程度。而为了让惩罚刻度发挥最大的效用，立法者会在犯罪的下游和上游努力节省惩罚刻度，把更多的惩罚刻度用于犯罪的中游。以贪污为例，贪污数额在３元到３万元的区间，跨越了四个数量级，但惩罚变化不大；而在３万元到３００万元的区间，却几乎消耗了所有的惩罚刻度，以致贪污数额在３００万元以上的区间，惩罚同样没有多大变化。
犯罪与惩罚的算法一点不神秘，它塑造了我们关于罪责评价的道德直觉，其基础部分甚至已被基因编程（一条狗都能区分故意踢它一脚和不小心踩到它之间的区别），只是很久以来人类没有用语言（数学）将其呈现出来。我们的祖先依据被这套算法支配的道德直觉制定了刑法，于是算法转化为刑法的底层逻辑，犯罪可能性、作案成功率、犯罪实际损失以及惩罚概率（近似为破案率）也成为刑法的内生变量。只可惜刑法学诞生于刑法之后，刑法学家没能辨识出这些变量，也没能揭示刑法的底层逻辑，而是借助归纳法发展出了一套区分和识别不同犯罪的要件理论。虽然要件理论能够大致满足操作的需要，但在应对司法难题、发现立法错误方面的潜力十分有限。所以下文的讨论，不以刑法学理论为依据，而是沿用笔者上一篇文章的分析方法，以变量评估取代要件识别。
二、关于酒驾和醉驾
醉驾入刑已经过去了九个年头，虽然官方报道仍持肯定态度，但网络空间里的舆论风向已悄然发生变化。几年前就有刑法学家和人大代表提出要压缩醉驾的定罪范围，并且许多地区已经出台或采取了相应的措施。毫不夸张地说，醉驾入刑施行至今，已然成了个烫手的山芋。眼见的事实，是执法规模过度膨胀以及由此引发的一系列社会问题，但我们首先思考的，应该是相关立法是否考虑不周，以及是否因为考虑不周而为执法和司法埋下了隐患。醉驾入刑始于２０１１年５月１日起施行的《刑法修正案（八）》以及同日起施行的修改后的《道路交通安全法》。前者规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”；后者规定：“醉酒驾驶机动车，由公安机关交管部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；５年内不得重新取得机动车驾驶证”。尽管立法者将醉驾认定为轻罪，量刑已经轻到不能再轻，但由公安部提出、质量监督检验检疫总局发布的于２０１１年７月１日正式实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》，却对酒驾和醉驾规定了极其严苛的法定阈值。以每１００毫升血液的酒精含量计，酒驾的法定阈值为≥２０毫克，按照这个标准，常人喝半瓶啤酒就能算得上酒驾，喝上两瓶就会触犯醉驾的底线。既使醉驾入刑没有问题，入刑门槛太低也必定会带来严重的问题。查处酒驾醉驾的执法成本极低，警方只需在道路上设卡，拦截过往车辆，就可以用呼气酒精含量检测仪对驾驶人逐个筛检。若筛检发现有酒驾醉驾嫌疑的，再强制其做血液检测，超过法定阈值血检结果就是惩罚酒驾或指控醉驾的铁证。只需一两个小时，警方就完成了从立案到侦查终结的全部实质性工作。与侦破其他案件相比，查处酒驾和醉驾就像拣土豆一样容易，只要寻找好恰当的卡点，出警必有所获。低廉的执法成本加之一些不言而喻的法外因素，让警方产生了难以遏制的执法冲动，检察院和法院出于自身利益考虑也乐得顺水推舟，这种表面上“多方共赢”最终导致了执法规模过度膨胀、总和法律实施成本极度攀升以及司法和执法资源被严重挤占的局面。由于警方公布的数据有限，我们很难对醉驾入刑的法律实施做出完整的成本收益分析，通过拼凑零碎数据也最多做个大概估算。据报道，最近几年全国每年查处酒后驾驶２００多万起，其中醉驾３０多万起。醉驾已经超过盗窃成为数量最多的刑事案件，占全部刑事案件的２０％以上（在很多地方已经超过４０％）。即使以单起案件的执法和司法成本为５０００元计算，全国查处酒驾和醉驾的法律实施总成本也至少达到百亿级别的可观水平。再看法律实施的收益。据２０１２年５月２５日《新民晚报》报道，２０１１年全国因酒后驾驶导致的交通事故３５５５起，死亡１２２０人，分别比上年下降１８.８％和３７.７％。据此推测，在醉驾入刑前的２０１０年，因酒后驾驶导致的交通事故为４９９３起，死亡１９５８人。另根据公安部网站公布的数据，在醉驾入刑八年之后的２０１９年上半年，全国因酒驾醉驾导致死亡的交通事故仍有１５２５起，造成１６７４人死亡，同比下降２０.７％、２０.４％。据此推算，２０１９全年度因酒驾醉驾导致死亡的交通事故会超过３０００起，死亡人数不低于３３００人；且２０１８年度的同类交通事故应该接近４０００起，死亡人数超过４０００人。由于警方通常只公布每年事故数量及死亡人数较上年同比下降的百分比，而不公布基数，所以这些零碎数据不仅难以拼接，而且相互矛盾，让人一头雾水。但总体上说，醉驾入刑之后，无论是因酒后驾驶而导致的交通事故数量还是死亡人数，都比醉驾入刑之前有增无减，死亡人数还翻了一倍。这当然不能说明醉驾入刑没有威慑效果，因为全国汽车保有量从２０１０年底到２０１８年底和２０１９年上半年已经从０.９亿辆增长到２.３５亿辆和２.５亿辆，分别增长１６１.１％和１７７.８％。但即使将汽车保有量逐渐递增的变量计算在内，数据显示醉驾入刑的边际威慑效果也并不显著。自２０１４年起，国家统计局开始在每年发布的《国民经济和社会发展统计公报》上公布交通事故的数据，其中一项是万车死亡人数，即在该年度每一万辆汽车导致交通事故死亡人数的平均值。这些数据相对完整，可以彼此衔接，有较大的参考价值。笔者把历年数据整理之后绘制图表如下：图表的曲线平滑，没有明显的断点。从图表中可以发现，万车死亡人数下降最快的年份，居然不是醉驾入刑之后的２０１１年或２０１２年，而是２００５年和２００６年，这两个年份的降幅分别为２.２６人和１.４人，而２０１１年和２０１２年的降幅仅为０.４人和０.３人。其原因不难解释，２００３年颁布的《道路交通安全法》于２００４年５月１日起施行，且由公安部提出、国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》（ＧＢ１９５２２－５２４）也于２００４年５月３１日起实施，查处酒驾和醉驾有了明确的法律依据和执行标准。将两组数据做对比，给人留下的印象却是，对于查处酒驾和醉驾，行政处罚比刑事制裁产生了更显著的边际威慑。不管怎样，醉驾入刑的法律实施收益与高达百亿的法律实施成本相比都显得黯然失色。虽然说生命的损失不可以用金钱来定价，但若把高达百亿的执法和司法资源转而投入于侦办、审理其他的案件，或者干脆将这笔巨资投入于危险道路的整修和维护，未必不能拯救数量更多的生命。更何况，关于醉驾入刑的问题，不能只算经济账，还要算政治账。虽然醉驾量刑很轻，绝大多数罪犯会判缓刑，但罪犯及其家庭成员的综合损失却是十分惨重的。驾驶证被吊销，个人信用记录受损，被用人单位解除劳动合同，公职人员还会被开除公职，律师、医师、教师会被取消职业资格。对于公职人员和有特定职业资格的人员而言，这些附带损失远比几个月的拘役大得多。与此相关的，是单位的人力资本损失和声誉损失（据笔者所知，有国家机关为了让法院在制作判决书时隐去单位名称，宁愿花费较大费用聘用律师去做公关）。此外，罪犯及其子女参军、报考军校或国家公务员无法通过政治审查。政治审查不合格，意味着至少就从事重要行业而言，罪犯及其子女失去了国家信任，同时意味着每年有上百万人因醉驾而被“敌对化”，事实上丧失了国民待遇。在改革政审制度和公务员报考制度之前，这是一项无法统计且难以估量的巨额隐形损失，不只是经济性的，而且是政治性的。此外，每查处一起醉驾案件，通常会引发包括罪犯亲朋好友在内的不低于四、五十人对法律的负面态度。这大概可以解释，为什么醉驾入刑之初的公众喝彩声在网络空间里几乎消失殆尽，而各种非议、质疑和谴责却与日俱的情形增了。如此说来，难道醉驾入刑错了吗?现在给出答案为时尚早。我们还要考察酒驾和醉驾作为违法行为的严重性究竟有多大。绝大多数酒驾和醉驾行为都不会导致交通事故的发生，违法行为和交通事故之间的因果关系是概率性的，正因为如此，酒驾和醉驾在法律上被认定为危险行为或危险犯，但这不妨碍我们从预期损失（事故概率和事故损失的乘积）的尺度上去评估这种违法行为的严重性。１９７４年，博肯施泰因等人完成了一个经典的道路研究，对世界范围内的交通法规产生了重大影响。他的团队拦下了几千名司机，逐一检测他们的血液酒精含量，随后统计这些司机发生交通事故的数量。博肯施泰因等人借此建立了血液酒精浓度与交通事故风险之间的相关性。以每１００毫升的血液酒精含量计，风险曲线在超过５０毫克后开始上升（绝大多数国家的交通法规对血液酒精含量规定到５０毫克）。考虑到２０１９年度交通事故死亡人数仅为１.８人/万车（参见前文表格），那么，即使醉驾导致事故风险增加１００倍，单日醉驾事故风险的平均值仍不会超过百万分之一的概率。此外，进一步的研究表明，在血液酒精含量低于４０毫克的区间，酒驾导致的事故风险是不升反降的，这是因为驾驶人知道自己喝酒了，开车会更加小心，并且会降低车速。对比上述研究数据，我国交通法规关于酒驾和醉驾的法定阈值确实规定得过于苛刻了，２０毫克的酒驾底线不仅大大低于世界通行的５０毫克标准，更低于美国采用的８０毫克标准。而我国却以８０毫克作为醉驾的底线，这确定是低得有些离谱。即使把醉驾底线提高到１６０毫克，醉驾当事人所造成的预期损失与其承受的惩罚相比，仍然相差不止是一个数量级的。当然，考虑到醉驾被抓获的概率也不很高（在城市肯定超过１％），对醉驾的惩罚肯定要远远超过醉驾造成的预期损失，但即使被抓获概率矫正之后，量刑也依然明显偏高，尤其对于公职人员和有特定职业资格的人员而言，更是如此。假定血液酒精含量达到１６０毫克时，发生交通事故的概率上升５０倍，根据国家统计局２０１９年的万车死亡人数，则单车单日的醉驾死亡人数为０.００００２５。另假定事故损失均值为１０００万元，那么单车单日酒后驾驶的预期损失也只有２５０元；再假定醉驾被抓获的概率为０.０１，经过抓获概率矫正后的预期损失也不过２５０００元。这个级别的危害行为更适合行政处罚，而不是刑事制裁。当然，这些数字都不够准确，只是猜测值，但猜测并非没有依据。如果说如此测算纯属拍脑袋，那么在醉驾入刑之初把法定阈值规定在８０毫克，就更像是连脑袋都懒得去拍就做出的决定了。
三、关于转化型抢劫
刑法第２６９条规定了转化型的抢劫，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定在司法实践中的争议，主要发生于暴力程度较轻微的案件中。根据相关司法解释，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。对于以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻微伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。事实上，即使普通的拦路抢劫，暴力程度是否影响定性，也一直存有理论分歧。设想一个病弱者或残疾人拦路抢劫一个彪形大汉，听起来仿佛是发生在影视作品中的搞笑情节，但这样的犯罪在真实世界中并不罕见，只不过经常伴随着行为人的认识错误（他高估了自己的实力或低估了受害人的实力）。硬抠字眼儿的话，这种行为应以抢劫论罪，但司法实践中却经常软化处理。有学者主张，抢劫罪中暴力水平应该达到“足以压制”受害人反抗的程度，但什么样的暴力水平才算“足以压制”呢?很难说清楚。更何况，刑法２６９条明确规定，行为人使用暴力的目标是“窝藏赃物”、“抗拒抓捕”或者“毁灭罪证”，而实现目标的暴力水平很多时候并不需要足以压制受害人的反抗，倘若以此作为构成转化型抢劫的要件，那么绝大多数事后使用暴力的案件都不会转化为抢劫。有意思的是，很少有人对转化型抢劫的罪名提出质疑。倘有人提出，转化型的抢劫不是抢劫，不应以抢劫论处，而应以原罪和故意伤害数罪并罚，就可能会让刑法学者难以接受。宽容者至多会觉得数罪并罚可作为备选方案，但主流意见仍会支持现行立法。这不仅仅是思维惯性使然，更重要的原因还是要件识别的方法论逻辑在刑法学界稳居主流，法律人逃不出这个思维怪圈。毕竟从形态上看，转化型抢劫与抢劫无异，具备了抢劫罪的所有要件，因而从原罪转化为抢劫也就顺理成章。虽然最高院的司法解释已经将两种犯罪区别对待，但因受立法限制，转化型抢劫不可能被系统性地从轻或减轻处罚。司法解释以列举方式把情节轻微的情形排除在犯罪之外，但这就导致了对转化型抢劫的量刑出现了明显的断裂地带———要么不以犯罪论处，要么比照抢劫罪量刑。若是抛开要件识别，回到更为原始的思路，我们就需要重新评估抢劫的危害后果。拿抢劫和抢夺做个比较，想象一下，受害人面对两种犯罪将会有什么应对选择呢?只有四个选项：（１）顺从；（２）不作为；（３）逃跑；（４）反抗。但不同的是，在遭遇抢夺时，受害人只要不反抗，其人身就是安全的，至多承受财产损失；而面对抢劫犯，情形则完全不同，任何一个选项都不能确保其人身安全。逃跑和反抗风险很大，不作为或顺从也未必能全身而退，因为罪犯可能以暴力威胁他不去报警或出庭作证，或者罪犯搞不清楚受害人是否已经交出了全部财产，因此觉得有必要让受害人吃点苦头才会让自己如愿以偿。入户抢劫之所以是比拦路抢劫更为严重的犯罪，就是因为拦路抢劫的受害人很容易证明自己已经交出了全部财产，而入户抢劫的受害人则很难解决他和罪犯之间的信息不对称。受害人控制风险的能力自然会影响他遭受伤害的可能性。如果说入户抢劫的受害人比拦路抢劫的受害人更难控制风险，而抢夺罪的受害人比抢劫罪的受害人更容易控制风险，那么，转化型抢劫的受害人呢?可以合理推测，转化型抢劫的受害人远比抢劫的受害人更容易控制风险。只要他不反抗，无论顺从、不作为还是逃跑，都有很高概率避免人身伤害。换言之，盗窃、抢夺或诈骗是否转化为抢劫，在受害人那里是大致可控的。然而，只要承认转化型抢劫的危险性远比抢劫低得多，就不应该支持转化型抢劫以抢劫论处的立法方案；数罪并罚之所以更加合理，还因为转化型抢劫的犯罪损失是可分割的，原罪造成的损失与伤害损失之间有个明显的时间差。如果刑法采用数罪并罚，那么暴力程度是否影响定罪，以及在何种程度上影响定罪的难题也就迎刃而解了，因为暴力程度只决定故意伤害的轻重，而不影响原罪的轻重，也与是否转化为抢劫毫不相干。因此，数罪并罚不仅可以减少司法中的麻烦，而且还能给潜在罪犯释放更清晰的激励信号，而现行立法方案却让潜在罪犯捉摸不定。无论是抢夺、抢劫还是转化型的抢劫，定罪量刑都要评估人身伤害的风险大小，这是一个从０到１的概率区间。传统的要件识别的方法应付不了逐渐过度的灰色地带，受害人人身伤害的风险及其控制风险的能力等各种变量，都被淹没在了这种非此即彼的思路之中。而一旦从要件识别升级为变量评估，我们就会发现，罪犯和受害人之间的复杂互动是一场意志和力量的对决，于是不再使用诸如“压制受害人反抗”之类的含糊其辞的表述。
四、关于暴力犯罪致人死亡的加重情节
《刑法修正案（十一）》降低了刑事责任年龄，在《刑法》第１７条中增列第３款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”法条如此表述看似清晰明了，但在司法实践中却会遇到所谓“罪名说”和“罪行说”的争议。前者认为这个年龄段的未成年人只对故意杀人和故意伤害两种犯罪承担刑事责任，后者认为可以扩展到其他罪名中致人死亡或以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾的加重情节。举例而言，如果已满十二岁不满十四岁的未成年人强奸致人死亡，那么按“罪名说”则无需承担刑事责任，但按“罪行说”则必须入罪。入罪之后的问题则是该认定哪种罪名———强奸罪还是故意杀人罪。
不要以为这样的争议很无聊，它确实是困扰司法机关的“真实难题”。实际上，类似的难题早在１９９７年《刑法》制定之初就已经发生了。２００２年７月，就已满十四周岁不满十六周岁的未成年人承担刑事责任范围的问题，全国人大法工委就曾专门向最高人民检察院做出答复，明确了刑法第１７条第２款规定的只适用于未成年人的八种犯罪，是指具体犯罪行为而非具体罪名，因此包括了诸如绑架撕票以及拐卖妇女、儿童致受害人重伤或死亡之类的犯罪行为。至于入罪后应该认定哪种罪名，最高检又向四川省人民检察院专门做出答复，明确应根据犯罪行为所触犯的刑法分则具体条文认定。比如，对于绑架撕票的未成年人，就以绑架罪认定罪名；对于转化型抢劫的未成年人，就以抢劫罪认定罪名。但此后最高院发现这种做法不妥，若以刑法分则的具体规定确定罪名，就在明面上超出了刑法第１７条规定的八种犯罪范围，于是在２００５出台司法解释，改变了认定罪名的规则，即虽以罪行追究未成年人的刑事责任，但仍以法定八种犯罪认定罪名。绑架撕票的，以故意杀人罪认定罪名；转化型抢劫致人重伤或死亡的，以故意伤害或故意杀人认定罪名。虽然在司法实践中，由罪名和罪行不符引发的争议不难解决，但发生这种争议本身却恰恰是问题所在———它或多或少反映了一种不求甚解的学术观念是怎样挟持和绑架整个法律职业群体的。所谓“定罪量刑”，对于法律人而言，隐含了一种不言而喻、不证自明的操作顺序，那就是“定罪先于量刑”———司法者先把某个犯罪行为归入某个犯罪种类，然后再决定如何对该犯罪行为进行惩罚。在此操作流程之中，重要的不是三段论推理，而是如何辨识和比对各种法定要件和学理要件。尽管这种观念以及相应的司法技术可以应对常态司法的大多数问题，但一旦要件失灵或法律规定出现模糊，争议就在所难免了。说白了，争议源于僵化、狭隘的观念。只要把视野放宽，就会发现定罪和量刑的顺序应该颠倒过来。刑法的目标是通过设计合理的惩罚去威慑未来的犯罪，确切地说，是把犯罪的数量控制在合理的范围。将不同犯罪行为分门别类，只是实现上述目标的手段；因而从根源上，应该是“量刑先于定罪”。罪刑相适应是一条硬规则，目的是保证边际威慑的显著性，防止罪犯“一不做二不休”。至于对犯罪行为如何分类以及如何确定罪名，都是人为的可变规则，并且都要服从这条硬规则。如果最高检明白这个逻辑的话，或许不至于提问到全国人大常委会。只需简单设想一下，根据刑法第１７条第２款，已满十四岁未满十六岁的未成年人，若因打架斗殴而杀人就要承担刑事责任，那么法律就没有理由宽恕更为严重的绑架撕票，古人都懂得“举轻以明重”。《刑法修正案（十一）》关于降低刑事责任年龄的规定同样要遵循这个逻辑，既然法律规定，对已满十二岁未满十四岁的未成年人，犯故意杀人就要追究刑事责任，又怎可能对更为严重的强奸杀人网开一面呢?否则就会出现各种荒唐的局面。比如，事先强奸会成为未成年人故意杀人的合理抗辩；因故意杀人而被判刑的未成年人会后悔自己没有事先强奸；邪恶的父母在教育孩子的时候可能会说：“出门不要惹是生非，尤其不要杀人，非杀不可的话，要记得先奸后杀”。但愿，这只是一种玩笑话。司法实践中的争议终究可以合理解决，但问题另一面却比较棘手，如果司法机关在如何理解和适用某条法律时都会一头雾水，那么这条法律向潜在罪犯释放的激励信号就必然模糊不清。虽然不能指望罪犯比法官和检察官更精通法律，但却不能否认法律的透明性是衡量立法质量的一个重要指标。如能在不影响法律实质内容的条件下，仅仅通过重新对罪行分门别类就能显著提高法律的透明性，那么在适当时机修改法律就是个值得考虑的选项。这种修改只是对不同犯罪行为重新编码，就好比超市重新整理商品货架，以便让消费者更方便找到他们想要的东西。笔者提出的修改建议是：故意伤害、强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童等暴力犯罪致人死亡的，就以故意杀人罪论处，将原罪作为犯罪情节处理。如此修改法律有很多好处，不仅从形式上解决了“罪名说”和“罪行说”的冲突，缓解了司法实践中的定性难题，还能提高法律的透明性，使其激励信号更加清晰。关键是，这种修改只是对犯罪行为的重新编码，不影响对犯罪本身做出合理的惩罚，因为暴力犯罪致人死亡和故意杀人的量刑区间完全一致。其实《刑法》第２３８条关于非法拘禁罪的处罚就已经采取了这种做法，似乎没有什么理由阻止其扩展到其他暴力犯罪。想象一下超市里的商品货架，有专门放蔬菜的，也有专门放水果的，问题是西红柿应该被放在哪个货架?没错，是蔬菜货架。这倒不是因为西红柿“本质上”就是蔬菜（恰恰相反，西红柿与绝大多数水果一样属于“植物果实”），而是因为西红柿通常被当做蔬菜使用，以及更重要的，把西红柿摆在蔬菜货架上有利于信息传递（从而方便购买和销售）。把犯罪分门别类也是同样的道理，刑法的最终目标还是减少犯罪的数量，但向潜在罪犯顺畅而清晰地释放威慑信号，却是实现目标的手段。作为故意杀人和故意伤害之间一种过渡类型的犯罪———通常叫做“故意伤害致死”———被立法者摆放在了故意伤害罪的货架上。其定义非常清晰：故意伤害致死＝故意伤害＋过失致死。若后面的加数是放任致死，就构成故意杀人罪；若是意外事件或受害人过失致死，则致死不再是加重情节，行为人只对故意伤害负责。但真实世界中的司法并不像定义描述得这么黑白分明，法律人都清楚，如何区分故意杀人和故意伤害致死，是个长期困扰司法实践的难题。毕竟两种犯罪的结果相同，行为上也无显著的差异，区别只是犯罪意图，但意图不可观察，谁也看不到罪犯在行凶之时的内心世界。在受害人死亡的情况下，司法机关在如何定罪的问题上经常左右为难。难题在于，从伤害到致死是一个连续的过程，很难找到一个时间节点来判定此前的伤害是故意、此后的致死则是过失。即使客观上存在这样一个时间节点，致死的过失也经常会被伤害的故意彻底淹没，除非有证据表明行为人存在认识错误，确信其行为不会致受害人死亡。意图不可观察，但死亡可以。现在的问题是，我们应该根据不可观察的意图把故意伤害致死摆放在故意伤害罪的货架上，还是根据可以观察的死亡把它安置于故意杀人罪的货架上?考虑这个问题还是要回到根本，犯罪之所以被分门别类，最终是还是为了阻止犯罪（威慑）或鼓励潜在罪犯以轻罪取代重罪（边际威慑），而不是为了迎合某种刑法学理论，正如恰当摆放西红柿的目标是为了方便交易而不是为了迎合某种植物学理论一样。将故意伤害致死以故意杀人罪论处，看似不可理喻，但在激励潜在罪犯设法控制行为后果方面，无论是按精确性尺度还是按成本尺度，这一方案都是十分可行的。让潜在罪犯更容易接收到清晰的激励信号，他们就更容易做出适当的反应———努力控制伤害后果，尽量让受害人活下来。考虑到故意伤害致死区别于故意杀人的唯一因素，只是行为人是否发生认识错误（确信自己的行为不会致人死亡），就能大致推测，真正构成故意伤害致死的案件在司法实践中并不多见。将故意杀人致死并入故意杀人罪之中，意味着司法改变了推定的方向，如果受害人死亡，法院首先考虑以故意杀人罪论处，除非有反证证明受害人死亡属于意外事件或因受害人过失所致。如有证据证明行为人确信自己的行为不会致受害人死亡，即当认识错误的抗辩成立时，法院可以将其视为一个从轻或减轻处罚的酌定情节。将故意伤害致死以故意杀人论处，可以显著降低司法成本，司法者只考虑需量刑而无需纠结定罪，毕竟这两种犯罪的量刑至少在范围上是重合的。法律变得更加简洁，其激励信号也因此更加清晰。只要潜在的罪犯更容易理解和感知刑罚的威慑，就更不可能在控制犯罪后果方面心存侥幸。笔者不敢肯定这么做一定是对的，而只是强调在对分门别类的问题上，我们可以采取一种更加开放、更少教条的态度。但如果说区分故意杀人和故意伤害致死，只是为了满足传统刑法学理论中的“主客观二分论”的要求，那么这个理由就不足为据了。
五、关于诈骗和招摇撞骗
诈骗罪被规定在《刑法》第五章，属于侵犯财产罪。第２６６条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”集资诈骗罪被规定在《刑法》第四章第五节，属于破坏社会主义市场经济秩序罪中一个子类别———金融诈骗罪。第１９２条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”比较两种犯罪的轻重，不能只看刑法条文，更重要的是看司法解释规定的定罪量刑的标准。按照相关司法解释，诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别为３０００元至１万元以上、３万元至１０万元以上、５０万元以上。而集资诈骗罪中的相应的额度标准则分别为１０万元以上、３０万元以上、１００万元以上。同样是诈骗８万元，若以普通诈骗论处，量刑应在三年以上；而若以集资诈骗论处，还达不到追诉标准。同样是诈骗８０万元，若以普通诈骗论处，量刑就应在十年以上；而若以集资诈骗论处，则通常会在七年以下。这是不是看上去很奇怪?作为诈骗门类中的一个子集，集资诈骗为什么享有相对于普通诈骗的特权呢?想象一下，如果把集资诈骗从第四章转移到第五章会是什么情形。那就只能会在《刑法》第２６２条中增列一款：“以集资方式诈骗公私财物的，从轻或减轻处罚。”刑法假如如此规定就会显得十分诡异，但两种立法方案在内容上的确是等价的。反过来倒也说明了现行刑法体系的某种合理性，把整个诈骗家族的犯罪分散在不同章节，就能把刑法学理论解释不了的诡异现象给掩盖起来了。若是仅仅比对或识别要件，那么集资诈骗和普通诈骗就很难被区分开来。都是以非法占有为目的，都采用了虚构事实或隐瞒真相的手段，都侵犯了公私财物。如果硬说集资诈骗破坏了社会主义市场经济秩序，而诈骗没有，那我们也没办法辩解，但明眼人看得出，刑法学上“犯罪客体”这个概念实在是太不靠谱了———它不是论证出来的，而是硬生生给套上去的。只要放弃要件识别的思路，解释这种诡异就很简单了。相对而言，以集资方式实施诈骗的作案目标很大，隐蔽性不强，很多行动是公开透明的，犯罪门槛也更高，所以其作案成功率很低，即使作案成功，也很容易被侦破。这就是为什么潜在罪犯明知集资诈骗量刑较轻却没能蜂拥而入的原因所在。世上没有免费的午餐，这话对犯罪也同样适用。关于诈骗罪家族的其他犯罪，包括各种伪造（制假售假、伪造货币、公文、印章、发票、证件文件），各种骗取（骗取贷款、票据承兑、金融票证、出口退税），各种隐瞒（隐瞒重要信息、虚假破产、妨碍清算、泄露内幕信息、内幕交易、虚假广告、编造传播虚假信息），各种诱骗（诱骗投资者买卖证券、期货合约、操纵证券和期货市场），各种欺诈（欺诈发行股票债券、虚开发票、虚报出资、虚假出资和抽逃出资），另外还有各种伪装和假冒（假冒商标和专利、逃汇、逃检、逃税、洗钱）等等，其量刑或多或少都比普通的诈骗罪更轻一些，即使合同诈骗和金融诈骗（贷款诈骗、票据诈骗罪、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗等等）也不例外，其原因则与前述集资诈骗大同小异。然而，诈骗家族有两种“招摇撞骗”却是与众不同的。一个是冒充国家工作人员招摇撞骗罪，属于第六章规定的妨害社会管理秩序罪中的一个子类别———扰乱公共秩序罪。第２７９条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”另一个是冒充军人招摇撞骗罪，属于第七章规定的危害国防利益罪，第３７２条规定：“冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”为何此二罪与众不同呢?立法者把这两种招摇撞骗和诈骗区别开来，应该是出于一些复杂的考虑。诈骗仅限于财物，但招摇撞骗却不限于财物，比如骗色，所谓“玩弄女性，骗取感情”。虽然偏奸通常不以犯罪论处，但冒充国家工作人员或军人就不一样了，其损害后果有溢出性。按照刑法学的说法是妨害了社会管理秩序或危害了国防利益，但确切地说，是损害了国家工作人员或军人的职业声誉，而这两类人的职业声誉恰恰是需要国家特别给予保护的。可以想见，如果冒充民营企业家招摇撞骗就会不一样了，骗财的以诈骗罪论处，偏色的就不构成任何犯罪。尽管目前还没有司法解释规定这种犯罪的追诉标准，但按法条的逻辑应与诈骗不同，冒充国家工作人员或军人诈骗财物的，不论数额多少，都可入罪。这意味着，法律对招摇撞骗的处罚比诈骗更为严厉。但奇怪的是，两种招摇撞骗的最高刑都是十年，而诈骗的最高刑却是无期徒刑。这就引出了一个尴尬的问题：对于冒充国家工作人员或军人诈骗超过５０万元的，该如何定罪量刑?若以招摇撞骗论处，则最高刑在十年以下，这和法律严惩招摇撞骗的态度相左。而若以诈骗论处，则冒充国家工作人员或军人就应就该视为从重或加重情节———但其中隐含的问题是，招摇撞骗严重到什么程度才会自动转化为诈骗?解决这个立法矛盾的办法之一，是把两种招摇撞骗合并在诈骗罪之中，并将冒充国家工作人员和军人规定为从重或加重处罚的情节，但这么做关键障碍却在于如何处理骗色的问题。骗吃骗喝或骗劳务都很容易折算成金钱，但骗色却不好定价。其实自古以来骗奸都是一道法律难题。男女交往少不了欺骗，法律要保护、鼓励男女交往就要在很大程度上容忍彼此之间的某些欺骗。但冒充国家工作人员或军人却是法律划出的红线，如此规定可以理解，不过随之而来的难题却是，如果某个富二代冒充国家机关的小职员，或者国家工作人员冒充富二代，去“骗取感情，玩弄女性”，这种情形又该如何处理呢?当然，讨论法律问题不能太过较真，把话挑明了反而不见得是一种建设性的态度。立法者在选择“招摇撞骗”这个词汇的时候，就是想打个马虎眼，先把球踢给司法机关再说。但司法机关也只好保持沉默，这大概就是为什么对于两种招摇撞骗，至今没有出台相应司法解释的原因所在。也许立法者试图把相对模糊的犯罪领域和相对清晰的犯罪领域做个切割，以避免清晰的领域被模糊的领域“污染”，虽然这个立法意图可以理解，但在定罪量刑上如何衔接却会带来操作难题，而一如前文所述，司法机关的操作难题意味着向潜在罪犯释放的激励信号模糊不清。
结语
前文就改进刑事立法提了几条建议，但除了醉驾应提高入刑标准之外，其余的建议———包括对转化型的抢劫从合并论罪改为数罪并罚，把多种暴力犯罪中的致人死亡转入故意杀人罪，以及把两种招摇撞骗并入诈骗罪等等———都主要涉及到立法体例的形式性修改，形式性修改相当于对犯罪重新编码，目的是让法律的激励信号更加清晰，从而提高法律的威慑效果。对犯罪编码是个很有技术含量的工作。现行刑法按犯罪客体编码很容易造成各种问题———由于忽略甚或掩盖不同犯罪之间的亲缘关系而导致量刑不当。前文讨论的诈骗家族就发生了这种情形。很多犯罪都有诈骗的属性，这一点众所周知，但很少有人意识到诈骗家族实际上占了整个刑法的半壁江山，几乎渗透到各个章节。而刑法第五章规定的诈骗罪，其实只是一种最原始的诈骗。这个说法暗示了“诈骗树”的概念，原始的诈骗罪相当于树的根茎，其他各章节的诈骗可算是树上的枝叶。从“诈骗树”我们就会联想到“犯罪树”，而“诈骗树”只是“犯罪树”上最兴旺的那个部分。相比之下，“盗窃树”就显得十分枯萎，而抢夺则完全不能成其为树。“犯罪树”的概念显然来自“进化树”。进化树比喻了生物学上的一个编码方案，用以描述不同物种的进化历程以及彼此之间的亲缘关系。在进化树上每个叶子结点代表一个物种，如果每一条边都被赋予一个适当的权值，那么两个叶子结点之间的最短距离就可以表示相应的两个物种之间的差异程度。不同犯罪也有各自的进化历程，且相互之间存在亲缘关系。比如盗窃和诈骗之间就有亲缘关系，前者让你无从知晓，后者让你判断失误，但偶尔就有某种犯罪介于两者之间，仿佛是个杂交品种，比如通过伪造二维码盗/骗取现金。侵占和贪污就是从“盗窃树”上分化出去的一个小分支和一个大分支，而从“诈骗树”分化出去的枝叶简直难以计数。至于犯罪分化的原因，肯定是某个或几个变量出现了系统性变异。比如，侵占从盗窃分化出去，就是因为侵占罪的破案率接近百分之百，因此远高于普通盗窃；而集资诈骗从诈骗罪中分化出去，则是因为集资诈骗的作案成功率系统性地低于普通诈骗，而其破案率又系统性地高于普通诈骗。以“犯罪树”对不同犯罪重新编码，涉及到一系列有趣的算计和想象。用“犯罪树”的编码方案去制定刑法，即使不是可行的方案，也至少可以带来一场头脑风暴。
