电子数据取证中见证人规定的执行问题与思考

摘要：

2019年施行的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》对扣押原始存储介质、电子数据现场提取、网络远程勘验等电子数据取证措施制定了邀请见证人的规定，但在实际案件侦查取证工作中，如何合理有效地执行见证人规定仍存在一些困难和问题，有待在实践中不断研究完善，方能保证用作证据的电子数据的合法性及完整性。

为了有效保证电子数据取证的合法性和完整性，确保刑事案件侦查阶段实体程序兼顾，同时体现《刑事诉讼法》中保障侦查阶段犯罪嫌疑人合法权益的原则，2019年施行的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中对电子数据取证工作中的扣押原始存储介质、电子数据现场提取、网络远程勘验等环节制定了关于邀请见证人的规定。由于电子数据具有易破坏、易被篡改、高技术性、属性多样化等特点，电子数据取证工作的各环节往往存在许多不确定因素，为保证电子数据符合法定的收集提取程序，如何合理地执行见证人规定则成为从事取证工作的侦查人员需要研究解决的课题。

一、电子数据取证应当邀请见证人的情形及其必要性

自2013年《刑事诉讼法》新修订加入电子数据为刑事证据类型以后，2016年施行的“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》制定了电子数据取证工作中关于邀请见证人的原则性规定，要求收集提取电子数据应当制作笔录，并附电子数据清单，由侦查人员、电子数据持有人签名或盖章，电子数据持有人无法签名或拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。2019年施行的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》则对电子数据取证工作中应当邀请见证人的情形，以及无需邀请见证人的情形（如网络在线提取、电子数据检查），均制定了细化规定。

（一）扣押、封存原始存储介质

“两高一部”和公安部相关规定中明确了“能够扣押原始存储介质，应当扣押、封存原始存储介质”的原则，即扣押存储有涉案电子数据的原始存储介质（如手机、电脑等）为办理刑事案件收集电子数据的首选做法。工作要求为办理扣押时，侦查人员应当会同在场见证人和原始存储介质持有人查点清楚，当场开列《扣押清单》一式三份，写明原始存储介质名称、数量、特征、来源等，由侦查人员、持有人和见证人签名或盖章，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查，从而保证电子数据的来源清晰、合法。

在扣押、封存原始存储介质过程中出现特殊或意外的情况时，见证人的作用得以体现。例如无法确定原始存储介质持有人时，或是原始存储介质持有人无法签名、拒绝签名时，侦查人员应当在笔录中注明，由见证人签名或盖章。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在有关笔录中注明情况，并对扣押原始存储介质的过程全程录像。

（二）现场提取电子数据

在提取收集电子数据的实际工作中，经常出现无法扣押原始存储介质的情形，侦查人员应当案件需要在现场提取电子数据，即采取收集提取电子数据的辅助补充做法。具体包括：原始存储介质不便封存的；提取计算机内存数据、网络传输数据等不适存储在存储介质上的电子数据的；案件情况紧急，不立即提取电子数据可能会造成数据灭失或其他严重后果的；关闭电子设备会导致重要信息系统停止服务的；需通过现场提取电子数据排查可疑存储介质的；正在运行的计算机信息系统功能或者应用程序关闭后，没有密码无法提取的；其他无法扣押原始存储介质的情形。

上述情形进行现场提取电子数据涉及多种专业技术操作，侦查人员应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明完整性校验值等，有侦查人员、电子数据持有人签名。为了保证电子数据的来源清晰、合法，如电子数据持有人无法签名或拒绝在笔录上签名的，便需要由见证人签名，表示已对取证过程进行见证。相关情况由侦查人员在笔录中注明。

（三）采取打印、拍照、录像方式固定电子数据

当侦查人员在提取收集电子数据遇到特殊情况，无法采取常规取证方式时，可以采取打印、拍照、录像等方式固定证据，即采取收集提取电子数据的兜底做法。具体包括：无法扣押原始存储介质并且无法通过现场远程操作提取电子数据的；存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定证据的；需现场展示、查看电子数据的情形。

在上述情形中，采取打印、拍照、录像方式固定证据的，应当清晰反映电子数据的内容，由侦查人员在相关笔录中注明电子数据的存储位置、原始存储介质特征及所在位置、无法扣押原始存储介质或无法提取数据的原因，并由侦查人员、电子数据持有人签名。同样，为了保证电子数据来源合法，如电子数据持有人无法签名或拒绝在笔录上签名的，由侦查人员在笔录中注明并由见证人签名。

（四）网络远程勘验

对于发布及存储在网络上的、远程计算机系统上的电子数据，在网络在线提取的基础上，需要进一步查明案件情况的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。具体包括：需要分析、判断提取的电子数据范围的；需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的；需要收集远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息的；其他网络在线提取时需要进一步查明有关情况的情形。

由于网络远程勘验涉及的专业技术方法相对复杂，而且经审批后还可以采用技术侦查措施收集电子数据，须由办理案件的县级公安机关负责。为了保证电子数据的来源清晰、合法，网络远程勘验应当由符合条件的人员作为见证人。远程勘验结束后，侦查人员应当及时制作《远程勘验笔录》，详细记录远程勘验有关情况以及勘验照片、截获的屏幕截图等内容，由侦查人员和见证人签名。如由于客观原因无法由符合条件人员担任见证人的，应当在《远程勘验笔录》中注明情况，并采用录像等方式记录取证关键步骤（如可能无法重复提取或出现变化的电子数据时）。

二、见证人规定的执行现状及存在的问题

（一）见证人邀请条件重主体轻能力，人员类型单一

关于担任电子数据取证见证人的人员，有关规定限定了不得选择与案件有利害关系的人员、不具备法定行为能力的人员、公安机关工作人员或聘用人员等主体要求，但对见证人的见证能力方面并未做出规范，实践中大部分见证人既不熟悉公安机关的办案程序，也没有足够的计算机网络知识，无法理解对电子数据取证涉及的专业技术操作。这种见证人“有形无实”的情况，可能导致见证人经不起法庭的质证，以至于对案件证据效力产生负面影响。

在现场提取电子数据等实际工作中，尤其是办理涉网案件经常需要在异地实施抓捕并同时开展现场取证的情况下，由于侦查人员人生地不熟且勘查现场需要警戒隔离，加之部分公民不愿意参与到浪费时间精力而有没有报酬的侦查活动中，因此可以邀请的见证人只能是保安、物业公司工作人员。这些见证人大部分文化程度不高，对侦查人员提取电子数据的专业技术操作不求甚解，能否胜任见证人有待商榷，而且他们工作和生活上的流动性较大，当需要就某些细节进行质证时，往往难以寻找到人。

（二）因无法邀请见证人而选择录像的标准不够清晰

根据“两高一部”和公安部相关规定，电子数据取证的扣押原始存储介质、现场提取电子数据、网络远程勘验等环节应当邀请见证人，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人时，便都可以采用录像记录取证过程的方式来替代。何为无法邀请见证人的“客观原因”，并未见有明确的规定，需要侦查人员根据案情及经验做出判断并在笔录中注明。相比之下，对取证过程的录像具有可复制、可编辑、存在盲区等特性，并不能完全替代见证人对侦查活动的监督作用。制定这些规定的初衷可能是考虑到电子数据取证存在许多不确定因素，为保障工作开展而留了兜底条款，但两种监督方法之间欠缺清晰的选择标准也造成了办案部门对执行见证人规定具有随意性和自由裁量空间。

在取证实践中，因客观原因无法邀请见证人的情况主要体现在网络远程勘验的环节。网络远程勘验通常是在公安机关电子数据取证实验室等内部办公场所实施的，实施时往往处于在案件初查或收网抓捕之前的阶段，有时需要耗时数天乃至数周，有时甚至需要动用技术侦查措施，因此采用录像记录取证过程的方式比寻找见证人更为合适。除此以外，在其他应当邀请见证人的电子数据取证工作环节中，暂未发现无法执行见证人规定的典型情况。

（三）侦查人员取证程序意识参差不齐，可以应付了事

面对快速发展变化的互联网技术和网络犯罪形势，从事电子数据取证工作的侦查人员队伍存在技术能力和程序意识参差不齐的情况。有的侦查人员对应当邀请见证人的情形时缺乏必要的前期准备，在案件侦办过程中才想起，然后只是在笔录中简要写明见证人的姓名、电话、身份资料，没有对见证人的身份情况及身体情况进行了解和记录。而见证人个体在具有公权力的公安机关要求下，欠缺法律赋予执行监督见证的保障，往往“见而不证”地“闭眼签名”，形成不了有效的监督，也导致了在取证过程中有些侦查人员对执行见证人规定的意识淡薄，可以应付了事。比如在扣押封存原始存储介质或现场提取电子数据时，有些欠缺邀请见证人意识的侦查人员往往在取证任务完成得差不多时，需要制作笔录才去找毫不知情的人员去签名见证这些侦查活动。

三、规范执行见证人规定的思考与建议

（一）适时细化关于见证人能力及无见证人时的规定

结合工作实践和形势发展，适时细化电子数据取证中的见证人规定，制定实施细则，不断完善见证流程。对于见证人是否具备足够能力的问题，可要求侦查人员对邀请的见证人就其基本情况制作询问笔录，通过简要问题或符合性指标，测试其胜任见证电子数据取证活动的能力，实事求是地开展取证过程监督。如确实无法找到见证人或现场人员能力不胜任的，便依法采用同步录像方式。及时总结归纳无法找到合适见证人的客观原因，在相关规定中增加列出应当同步录像的情形，形成经得起法庭质证的取证监督流程。对于部分大概率找不到合适见证人的取证工作环节（如网络远程勘验），可视情况简化邀请见证人的要求，探索用同步录像代替见证人的可行性。

（二）探索由司法鉴定所人员担任见证人的做法

在现行法律背景下，对于如何改革见证人制度，公安、检察、司法等业内人士就曾提出建议，参照检察院的人民监督员和法院的陪审员制度，由相对固定的第三方单位人员（如律师事务所执业人员）担任见证人，经过培训后使之具备一定的专业知识，进而建立专门的见证人库。虽然这种做法的成本较高，但也具备一定的可参考性。根据相关规定，案件侦办工作在必要时，公安机关可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行电子数据取证。在一些大案要案中，公安机关时常聘请已登记注册的电子数据司法鉴定所的工作人员作为辅助力量开展取证，这些司法鉴定所人员掌握足够的侦查学和网络技术知识，具备监督及见证专业取证技术操作过程所需的能力，邀请其担任见证人具有可行性，值得在今后实践中探索具体实施方法。

（三）提高电子数据取证人员执行见证人规定的理念

刑诉法中见证人制度的设立的目的就是为了保障侦察活动的廉洁性和正当性，而电子数据取证工作的相关见证人规定的必要性体现在保障证据来源清晰和程序合法，即使有同步录像作为兜底方法也不能完全替代见证人的作用。而实际上，电子数据取证中见证人规定的执行也是对公安机关侦查人员的一种保护，运用随机应变的非标准化技术操作提取固定的电子数据也因为有见证人见证而能够被法庭采信。为此，在电子数据取证工作中，公安机关侦查人员尤其是指挥员要有见证人规定的执行理念，牢固树立程序实体兼顾的执法意识，从而通过严格执行见证人规定保障侦查取证活动的合法性。

参考文献：

[1]陈强胜.浅析刑事侦查实践中见证人制度的执行困境与破解[J].广州公安研究.2018(2).