多次犯的立法依据和价值探究——兼评《刑法修正案（九）》中多次犯立法

目次：

一、多次犯的立法依据

二、多次犯的立法价值

三、多次犯的立法质疑

四、《刑法修正案（九）》中多次犯的立法评析

摘要：

     多次犯是将多次行政违法行为作为入罪依据的犯罪类型。学者们对多次犯过分关注行为人的主观、重复评价了违法行为两方面存在质疑。多次犯在刑法修正案中不断增加，是风险刑法的规范必要性以及人身危险性的考量必要性，也是行为无价值的立法体现，适应了我国刑事政策的发展。依据这些价值能够解释《刑法修正案（九）》增加多次犯的意义所在。

关键词：

多次犯；立法依据及价值；质疑分析；立法评析

作为一种立法现象，多次犯在各国刑法中普遍存在。传统社会刑法中，多次犯以经济犯罪为主要领域，伴随社会治理任务的加剧，开始向社会管理秩序领域延展。多次犯的概念有广义和狭义之分。狭义的多次犯是指，刑法将原本数个危害程度并不严重的违法行为做入罪处理。本文探讨的焦点是狭义上的多次犯。依据次数的不同，多次犯可分为两类：违法行为次数达到3次后入罪处理；违法行为达到2次时即可入罪。前者如一定时间内多次盗窃构成盗窃罪、一定时间内多次逃避缴纳税款等；后者如多次扰乱国家机关工作秩序、多次种植毒品原植物等。根据是否经过处理，多次犯也可分为两类：一类是构成多次违法时即入罪；另一类是需要经过行政处罚后再次违法才入罪。前者如多次盗窃直接构成盗窃罪等；后者如一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的构成走私普通货物、物品罪的。

通过不同分类可以看出，多次犯有两个主要特征：违法行为要达到多次；有些多次犯的构成需要先经过行政处罚。围绕多次犯的特征，有学者提出了对多次犯的立法质疑，包括：第一，多次违法反映的人身危险性作为入罪依据，是否过度评价了人身危险性；第二，经过行政处罚的行为再次评价，是否违反禁止重复评价的原则。回答这些质疑，离不开对多次犯立法依据和价值的探讨。

一、多次犯的立法依据

多次犯的立法依据可以归纳为：一是从我国社会正处于深度转型时期，风险刑法的发展为立法者提供了从刑法角度去预防多次犯的可能；二是多次违法表现出较大的人身危险性是不被接受和不能忽略的。

（一）风险社会的刑事规范之必要

自德国著名社会学家贝克提出“风险社会”的概念以后，历经学术关注领域的不断延展，开始在刑法领域中受到广泛讨论。贝克认为：风险社会之“风险”是在国际经济发展的基础上，人类工业发展和社会活动对社会产生的危险或者风险，该种危险或者风险涉及的范围非常广泛，存在于环境污染、科技发展、恐怖冲突、互联网犯罪、人口增长、城市化加快等方面。风险社会里，不确切和无法预估的后果会成为决定历史和未来发展的因素。“为应对社会治理危机，坚定国民在面对风险时对国家治理的信心，立法机关根据调和社会治理矛盾的需要，做出了明确接纳民意诉求或者预设推定的民意诉求设计，对刑法做出以满足国民关切为定位的修正，力图实现通过刑法扩张消除观念危机的目标。”多次违法之所以要从刑法的角度加以考虑，是由于多次违法行为会导致社会风险的上升。从一次违法到多次违法的联系，从一人违法到多人违法的联系，重视社会危害结果的累计，并防范累计危害的大规模爆发，是发挥刑法强制性约束的应有之义。同时，多次是一个次数递增的不确定概念，当违法行为的次数不断递增意味着危害结果失去了控制。

我国刑法学界也有学者在讨论风险刑法时提到了多次违法行为将产生不确定的社会风险。邹易材教授认为，近几年来不断增多的缠访、闹访，在一定时期内发生的多次抢夺、多次敲诈勒索等都是当今社会风险的表现形式。笔者同意此种观点。司法实践中存在大量因多次缠访闹访并严重侵害国家秩序被认定为扰乱国家机关工作秩序的情况，其原因可归结为：一是这种非法上访影响机关工作的正常开展；二是机关代表的是国家形象，民众对国家管理的信任程度会因国家机关秩序混乱而降低；三是大规模聚集式的非法上访，或者多次不断地上访，都可能产生巨大而不确定的社会危害。

从刑法预防犯罪的角度看，要想预防风险造成的各类危害后果，就要加强对刑法预防性的重视。我国自1997年修正刑法以来，社会经济快速发展，市场中各种经济形态及其交互模式日趋多样化，使得在经济秩序的刑法维护中同时出现了控制缺位与控制过度的“双面性”问题。前者表现为，一些领域的立法和司法不能规制现阶段的市场经济的犯罪现象，如：走私普通货物、物品的猖獗，抢夺、敲诈勒索日益增多，即使已经有刑法规范的打击，但是对于多次违法行为还是屡禁不止；后者则表现为，以经济刑法为主体的刑法立法超前于经济秩序的构建，而出现了过早介入、过多干预的“经济刑法肥大症”现象。因此，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》规定了多次走私普通货物、物品，多次敲诈勒索，多次抢夺等。

风险刑法是为了应对各类行政违法带来的社会风险。黎宏教授认为：为了消除风险社会中人们对未来的极度不安，保障社会安全，立法者大量采用了刑事干涉普遍化的做法，其表现为刑法涉范围的扩大，将许多过去由行政法规调整的行为纳入刑法的处罚范围之内。因此，处于各类犯罪快速增加和扩大的社会快速发展时期，刑法的干涉范围可以有所扩展。在当前刑事政策轻缓化的趋向下，通过多次犯的规定可以达到刑法控制范围的扩大，减少多次违法行为或者受行政处罚后再次实施违法行为造成的不确定风险和危害。

（二）行为人人身危险性之考量

张明楷教授认为，可以将“人身”理解为刑法上的自然人，而“危险性”是指行为人实施违法行为的可能性和盖然性。多次违法行为映射出的人身危险性，就是行为人实施多次违法而毫无内疚之心或者说是经过行政处罚后依旧恶性不改的反社会性格。赵秉志教授也认为，行为人多次违法犯罪行为所展现的人身危险性是入罪的构成要件。由于客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性之基本内容，主观危险性可以理解为行为人的罪过、人身危险等。而多次犯的是指一般的违法质变为刑事犯罪，这里面既有客观危害性的累计增加，又有主观危险性的累积增加，故使得本该用行政法处理的行为要以刑事法律来规范。从刑法对累犯的规定来看，次犯的立法也是合理的，累犯考虑再次犯罪的恶性，因而从重处罚，多次违法是一而再、再而三的违法行为，若对此种行为依旧要从行政法上去惩罚，必然会违背古老的刑法法则“举轻以明重”当多次抢夺中有一次抢夺的数额较大时，可以直接用“数额较大”的情节来定罪，多次抢夺作为量刑的情节。但是，当多次抢夺中没有任何一次抢夺的数额达到立法规定“数额较大”的情节时，多次抢夺则是入罪的依据。因此，多次违法犯罪化的依据并不是犯罪数额，而是看重行为人的人身危险性。人身危险性代表的是行为人不断违反规范的态度，而违反规范的态度能够反映行为人更高的人身危险性，其必定要从行政法的处理转变成刑法上的惩罚。

从心理学、生理学的角度看多次违法犯罪化，法律规范的重点应是行为人再犯的可能性而不是已然的违法行为。客观上次数的积累表明了行为人人身危险性是在不断增大或者原本就在一个很大的程度上。因此，考量人身危险性对多次违法行为做入罪处理是合适的。

二、多次犯的立法价值

（一）发挥了行为无价值的定罪作用

认为与结果切断的行为本身是违法性的实质叫做行为无价值。行为无价值的讨论不限于违法性方面，在构成要件符合性中也有涉及，所谓“行为”包括行为人的客观行为和内心意思。可具体归结为：一是多次违法符合了行为无价值考量的客观行为。多次犯中的行为无价值评价的是反社会性与危险性并存的多次违法。而多次犯要求行为达到3次及以上或者经过行政处罚后再次违法，3次或者再次违法即是对客观次数的描述。因此只要每个“单次行为”能够认定为一次行为，各“单次行为”整体上能够认定为“多次行为”，则其客观上就符合刑法条文关于次数的规定。二是多次违法体现了行为人的主观恶性可能多次违法的客观危害结果不大，从结果来看是不值得刑法介入的，但是多次违法体现了行为人不断违法的主观恶性，成为多次违法行为入罪的实质，而从行为无价值来考虑，可以对其进行否定评价。经过立法者的价值判断，表现为对“多次违法”进行入罪处理。以“多次抢夺”为例，依据司法解释，“多次抢夺”的入罪标准是两年内抢夺3次以上。抢夺3次是对规范违反的描述，并不要求行为造成严重的危害结果。但在多次抢夺表明了行为人的主观恶性，即再犯的可能性远远大于普通人，随时有可能对社会造成危险。因此，多次违法犯罪化重点评价的是多次行为及其反映的主观恶性，发挥了行为无价值的定罪作用。

（二）适应了我国刑事政策的发展

“严而不厉”和“厉而不严”，是储槐植教授在20世纪90年代提出的两种刑法设计思想。储槐植教授认为，我国刑法设计思想应当是朝着“严而不厉”的方向发展，通过严格刑事责任，达到预防犯罪的目的。笔者认为，这种刑事立法思想至今仍符合我国社会发展的现状。从风险社会和人身危险性的角度看，多次犯的立法更有利于控制不确定的风险，也更有利于融合行为刑法和行为人刑法，实现犯罪控制的目的。

“严而不厉”的刑事立法思想也是为了有效打击犯罪，严密刑事法网。针对现阶段新的犯罪违法手段，实践中有不法分子为了避免被刑罚处罚，对于这种财产类犯罪往往会通过分阶段、小额违法达到不法目的。尽管其每次行为的数额或者违法所得数额没有达到基本犯罪构成的数额标准，但是，经过多次实施同类行为所造成的后果事实上已经达到甚至超过犯罪行为的危害后果，相比于一次刚好达到入罪数额标准的犯罪行为，其反映的行为的社会危害性及行为人的主观恶性应该更大，如不从整体上考虑这种多次违法行为，难以准确界定作为整体的“多次行为”的社会危害性程度，也有宽纵犯罪分子之嫌。

多次犯立法中有5个罪名保护的法益是财产法益，同时这5个罪名规定的均是数额犯。犯罪行为人多是为了获得财产性利益，其不通过一次大额的犯罪行为去获得财物，而是通过多次小额的违法去获取财物，可以说行为人有一个连续违法或犯罪的心理，而这种促使不法行为不断扩张的心理也可以理解为一次犯罪的故意，其所对应的客观上是多次违法危害后果的整体性评价。因此，这种主客观相统一的犯罪评价符合刑法规范，也符合我国的刑事政策。

三、多次犯的立法质疑及其回应式

多次违法的犯罪化，不断被扩展到各类犯罪中其立法依据和立法价值是较为明确的，但部分学者也提出了其不妥之处。学者们对此种立法的质疑主要在于：一是是否违反禁止重复评价原则；二是过于关注行为人的主观方面，以至于扩大了行为人刑法的作用。对此，笔者有以下看法。

（一）对违反禁止重复评价原则的回应

禁止重复评价主要是指，不得对同一行为在同一诉讼程序过程中重复定罪量刑。例如，行为人因醉酒驾车构成危险驾驶罪，在量刑时不能因为其存在醉酒的行为而加重处罚。有学者认为，立法上规定“多次违法犯罪化”具有重复评价之嫌。如刑法中规定“经行政处罚后再次实施的，认定构成……犯罪”因为行为之前的各单次行为已受到行政处罚的评价，再次纳入刑事法律评价就会重复评价。也有学者认为，《刑法》第201条的规定将已经处罚完毕的两次违法行为与第三次违法行为累加界定为犯罪而追究其刑事责任，显然是对违法行为人前两次违法行为的重复处理，因而违背了一事不再罚的原则。如走私普通货物、物品罪，行为人的前两次走私行为已受到了行政处罚，而《刑法》第153条第一款将存在处罚完毕的两次走私行为的历史记录，与第三次走私行为结合认定为犯罪，并以走私罪定罪处罚。对此，陈伟教授认为，从“禁止重复评价”发生作用的层面看，其产生作用的层面仅限于客观危害性层面，而没有涉及到行为人的主观方面，而一般来讲，社会危害性要理解为“客观危害性”和“主观危险性”两个层面的加和，是对行为人主观和客观做出的整体认定。

禁止重复评价和一事不再罚分别是刑法和刑事诉讼法上的原则。例如，行为人第一次抢夺500元并接受了行政处罚，在接下来的一定时间内如果行为人有两次新的抢夺行为，要对行为人因“多次抢夺”情节作入罪处理。从诉讼角度理解一事不再罚，即不再认定行为人的第一次抢夺金额。从禁止重复评价原则理解，禁止重复评价原则产生作用的场合，要理解为客观危害场合或者犯罪构成要件场合，就是对行为造成的客观危害结果不能进行二次评价，也就是说行为人不需要因第一次抢夺500元入罪而承担两次责任，但是这次抢夺代表的人身危险性应作为犯罪构成要件的一部分。

从犯罪动机上来看，主观恶的行为人任何时候都有可能再次犯罪，刑法对不同的犯罪动机进行不同的处罚，则人身危险性也可以加重处罚，不受禁止重复评价原则的限制。立法中设定累犯、“二次违法数额减半入罪”的规定，都是将行为人之前的表现作为以后定罪或者处罚的依据。

我国行政处罚和刑事处罚的处罚方式是不同的。例如，行政处罚中的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等是刑事处罚不能替代的，一个行为完全有可能在某种情况下同时被行政法和刑事法所处罚。因此，某一行为的行为人完全有可能被吊销许可证，并接受刑事处罚。这样做的好处在于，从主客观的角度对行为人进行评价，主观上认定行为人存在人身危险性，客观上认定未经处理的数额为犯罪数额。这种处理方式可以避免重复评价处理过的犯罪数额。

（二）对过度关注人身危险性的回应

有学者指出，多次违法犯罪化是典型的刑法主观主义表现，其对人身危险性过于关注，此种刑法主观主义之立法不利于我国刑事法治的完善，可能使得刑事规则主义的生成困难，并且冲淡了客观行为的定型意义，建议将主观主义逐出刑法领域，代之以刑法客观主义。这种观点认为，多次违法入罪过多地关注了行为人的人身危险性，立法上扩大了行为人刑法在入罪方面的作用，将会冲击刑法的谦抑性和最后手段性。

行为人刑法可以从主观主义方面理解，主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。相对于行为刑法的概念，行为人刑法似乎会让人理解为行为的社会危害在行为人刑法中是缺乏考虑的。但事实上行为刑法与行为人刑法都考虑了社会危害程度，只是行为人刑法更侧重预防和矫正。行为刑法将罪犯看作无个性的“符号”，并不利于矫正罪犯复归社会，行为人刑法则有利于弥补行为刑法的缺陷。针对多次违法犯罪化所反映出的刑法主观主义倾向，笔者认为：首先，我国刑事立法曾经受到了刑法主观主义思想的影响，1979年《刑法》更加注重刑法主观主义，如在犯罪成立条件方面较为重视主观要素和类推制度；而1997年《刑法》更表现出行为刑法，但并没有摒弃刑法主观主义，具体犯罪构成中依旧考虑了行为人的人身危险性，在犯罪论体系上以价值或目的作为出发点。其次，毋庸讳言，多次违法犯罪化的立法，加大了对主观方面的考量，反映了在多次违法犯罪化中的主观主义，但这也是对多发性数额犯所强调的客观主义的一种修正，符合主客观相统一原则。我国刑法不是建立在客观因素与主观因素脱离或对立的基础上，而是以辩证地结合对主体和他的行为的评价为基础的。多次违法的反复实施反映了行为人主观的危险人格，从保障社会的角度来说，行为人的主观方面是值得评价的，这种立法也平衡了保护自由与保障社会的价值冲突。最后，多次违法犯罪化不是主观归罪或单纯的主观主义评价。对于多次违法犯罪化的立法而言，不能将其理解为只从主观主义出发，而不考查行为本身，因为即使立法者对多次违法背后体现出的危险人格有所关注，但不是单纯的主观恶性评价，而是因为其具有可能导致更严重的危害或造成更大法益侵害的倾向。

四、对《刑法修正案（九）》中多次犯的立法评析

（一）风险刑法视角

《刑法修正案（九）》增加了多处关于多次违法犯罪化的规定，体现了预防性刑法的发展。一次违法行为的危害后果可以明确，但多次违法导致的危害后果是不明确的，其不仅仅包含多次所带来的客观危害后果，而且还存在无法预料的潜在后果。多次违法犯罪化是在表明从行政违法到犯罪的一个发展过程，而其危害也是一个从小到大不断发展的过程。

抢夺行为是一种多发性的危害人身和财产法益的行为，现阶段仍然严重危害着社会安全，公安工作中重点打击的“两抢一盗”也说明了抢夺是具有严重社会危害性的犯罪，而“多次抢夺”更是社会治安无效性的体现，威胁到了人民的正常生活和生产。扰乱国家机关工作秩序是一种危害社会管理秩序的行为，国家机关是国家权力的象征，多次扰乱国家机关工作秩序并造成严重后果的，是对国家暴力机器的蔑视和反对。多次组织、资助他人非法聚集，其评价的是行为人多次违法造成的社会秩序混乱。从风险刑法的角度考虑，组织、资助他人非法聚集可能造成巨大的社会危害，严重时可能造成社会冲突。

《刑法修正案（九）》增加的3处关于多次违法犯罪化的规定，都涉及到社会治安、社会管理等公共安全。由科技发展城市化加快等风险预防转变到国家安全观的风险预防，都体现了刑事法律在风险社会中的强制性预防作用。如果不立足于风险社会防控的价值定位，在多次违法带来难以预料的风险时，便不能发挥刑法的强制性作用，也不能预防不确定的社会风险。

（二）人身危险性视角

自从将多次盗窃作为盗窃罪构成要件后，“次抢夺”应该作为构成犯罪要件的必要性一直被学者所推崇。原因主要在于，我国刑法将次数和数额作为盗窃罪的犯罪成立要件，如果仅将数额作为抢夺罪的定罪情节会显得两罪规定不一致。多次抢夺案件在司法实践中也频繁发生。从人身危险性上看，多次抢夺所表征的人身危险性远远高于多次盗窃。因为盗窃罪仅仅窃取他人财物，而抢夺罪除侵害他人财产权外，往往还会对被害人的人身、心理造成一定程度的伤害。故为了突出评价行为人的人身危险性将“多次抢夺”作为抢夺罪的犯罪成立要件，符合法理并且有助于实现实质公平。

《刑法修正案（九）》增加了多次扰乱国家机关工作秩序入罪的规定，有学者认为，解决和回应闹访行为本身就是国家机关工作的一部分，该规定中的保护“国家机关工作秩序”，难以经受住检验而被承认为法益。①笔者查阅了司法实践中关于该罪的判例，很大一部分案例将多次进行缠访闹访，并且严重侵害国家秩序的行为认定为扰乱国家机关工作秩序罪。这些缠访、闹访往往因为行为人不服法院判决，或者不满拆迁补偿等导致的，涉及公民的申诉权、批评权等基本权利，但是刑法所关注的是行为人的人身危险性。《刑法修正案（九）》增设扰乱国家机关工作秩序罪的正当性在于，在规定多次扰乱国家机关工作秩序犯罪化时，还要求经行政处罚后仍不改正，造成严重后果作为成立要件，即需要行政处罚作为前置条件来反映行为人的人身危险性，这种设置足以区分表达诉求的行为与故意危害国家机关工作秩序的行为。

多次组织他人非法聚集之所以入罪，其评价的是行为人多次违法造成的社会秩序混乱。从风险刑法的角度考虑，组织他人非法聚集可能造成巨大的社会危害，严重时可能造成社会冲突。例如，2014年12月上海市黄浦区外滩陈毅广场发生群众拥挤踩踏事件。若踩踏事件是组织他人非法聚集导致的，其结果的严重性足以成为风险刑法介入的有力支撑，而多次组织更会让不确定的社会风险扩大。在社会转型、经济快速发展的今天，以此入罪具有合理性。多次资助他人非法聚集之所以入罪，可以从帮助行为的正犯化去理解，即帮助行为具备了独立的法益侵害性。于冲博士认为，如果帮助的对象属于不特定的多数人，尽管被帮助者可能根本不实施犯罪行为，但是对于公民人身财产安全社会公共秩序却带来了严重威胁，此时便具备了刑法介入评价的必要性。多次组织、资助他人非法聚集，司法实践中多数行为人是为了扩大上访的影响而非法组织、资助他人聚集，其侵害的法益通常也包括国家机关的工作秩序。