追诉时效溯及力应适用“从新兼从旧”原则

　　●《解释》第1条中“超过追诉时效的”是指“情形一”，即应当理解为“在新法颁布前就已经超过追诉时效”的情形，此时追诉时效溯及力应当适用“从旧”原则。

　　随着刑侦技术的发展，大批在1979年刑法（下称“旧法”，97刑法下称“新法”）施行期间发生的犯罪被侦破或者将继续被侦破。这些案件即使是命案早已超过20年最长追诉期限。对这些跨越新旧两法的刑事案件，追诉时效溯及力呈现出适用“从旧兼从轻”原则与“从新”原则两种分歧的观点和路径，严重影响刑法适用的统一性。

　　对于追诉时效的规定，新法对“不受追诉期限限制”的条件进行了修改，从三要件（旧法第77条——立案侦查+采取强制措施+逃避侦查）修改为二要件（新法第88条——立案侦查+逃避侦查）；同时新法增加了被害人控告的情形。旧法关于“不受追诉期限限制”的规定对犯罪人更加有利。

　　笔者认为，解决追诉时效溯及力的适用分歧，适用“从新兼从旧”原则。

　　一、追诉时效非实体法上“犯罪”成立的要件，追诉期满不代表行为丧失不法性。追诉时效制度是国家刑罚权合法启动的程序性制度，应适用“程序从新”原则。

　　在实体法上，“犯罪”的成立是追诉的前提，彼“犯罪”需受“法无明文规定不为罪”的制约。而在程序法上，追诉是认定“犯罪”的前提，此“犯罪”需受“非经法定程序不为罪”的规制。追诉期满即不再启动和向前推进刑事追诉程序，阻却的“犯罪”是指未经正当程序原则检视下的“不为罪”，而并非受罪刑法定原则规制下的“不为罪”。

　　法律规范禁止实施某项行为的有效性，与追诉期限无关，追诉期限是否届满均不会影响刑事命令与禁止的具体内容，只影响司法机关在怎样的时间范围内追究行为人的刑事责任。故追诉时效是程序性制度，应当适用“程序从新”原则。

　　二、追诉时效溯及力不应受“罪刑法定原则”的约束，也不应适用“从旧兼从轻”原则。

　　罪刑法定原则的旨趣之一是通过限制国家刑罚权来保障国民权利与自由，禁止将非构成要件的行为犯罪处理，禁止违背刑法增加刑罚后果，禁止刑罚权违背事先刑法之明文规定而事后恣意妄为。

　　罪刑法定原则保障人权在于其具有可预测、指引的功能，对照该原则，公民就能知道自己行为的边界在哪里。而追诉时效制度，并不能发挥规范和指引公民行为的作用。因为，所有纳入犯罪构成要件的行为，不论追诉期限长短，公民都不应违反。新法对追诉时效的修改，并不涉及犯罪构成要件的调整，不会改变人们对行为违法性的判断；民众也不会因此而丧失正确的行为规范，更不会丧失预见自身行为合法与否的可能性。

　　故刑法罪刑法定原则下禁止不利于行为人的溯及既往，即“从旧兼从轻”原则，限制的是实体法上事后国家规定犯罪与刑罚的权力，并不适用于刑事追诉程序的发动与推进。新法修订“不受追诉期限限制”的规定虽然不利于行为人，但并没有与罪刑法定原则相抵牾。追诉时效溯及力不应受“罪刑法定原则”的约束，也不应适用“从旧兼从轻”原则。

　　三、新法第12条实际上确立了追诉时效溯及力适用“从新”原则，对该条的司法解释实际上确立了追诉时效溯及力例外情形适用“从旧”原则。

　　新法第12条明确规定，“……如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，其内在的逻辑关系为跨法情境下“追究刑事责任”需符合两个要件：一为“当时的法律认为是犯罪”；二为“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”。显然“当时的法律”仅解决行为是否符合犯罪构成要件，对定罪量刑适用的是从旧兼从轻原则，并不解决有关追诉时效问题，而追诉时效根据“本法总则第四章第八节”来确定。同时第12条中，“本法”与“当时的法律”两个互斥的概念各出现5次，说明立法者刻意进行了区分；整部刑法其他条文中也明确使用“依照本法第××条”之表述。因此，不管是根据条文本身的文义、条文间的逻辑，还是整部刑法体系间的协调，“本法”均应指新法，“当时的法律”均应指旧法。所以第12条实际上确立了跨越新旧两法的追诉时效溯及力适用“从新”原则。

　　有论者认为,追诉时效制度没有溯及力的重要依据之一，是将最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称“解释”）第1条简化为：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”，即追诉时效适用“从旧兼从轻”原则。笔者研究认为，这既是对“解释”的重大误解，也与新法第12条确立追诉时效适用“从新”原则相违背。

　　实践中出现新旧刑法交织的情形不外乎有两种：一是犯罪行为发生在新法生效前，且追诉期限在新法生效前已经届满，只是新法生效后才发现的情形；二是行为发生在新法生效前，但追诉期限从旧法一直持续至新法生效后并被发现的情形。“情形一”中追诉期限已经届满，国家追诉权消灭，对于犯罪人而言，其不被国家再行追诉是一种既得利益。新法第12条其实是要明确对“情形二”的适用，因为对于“情形二”中这种开始于过去，持续至当下也未完结的事件，犯罪人并没有获得一项确定的权利或者法律地位。故《解释》第1条中“超过追诉时效的”是指“情形一”，即应当理解为“在新法颁布前就已经超过追诉时效”的情形，此时追诉时效溯及力应当适用“从旧”原则。

　　综上所述，追诉时效溯及力原则上应贯彻“从新”原则——行为发生在旧法施行期间，但追诉期限一直持续至新法实施后——适用新法第88条；例外“从旧”原则——行为与追诉期限届满均发生旧法期间——适用旧法第77条。概言之，追诉时效的适用原则为“从新兼从旧”。

　　审查办理此类案件，按照以下路径展开：

　　第一步：依据“从旧兼从轻”原则确定对行为人定罪量刑适用的法律及法定最高刑，当然如果新法不认为是犯罪，则不存在追诉时效的判断问题。

　　第二步：根据法定最高刑确定法定追诉期限，由于新旧刑法在法定追诉期限上没有变化，继续判断从犯罪成立之日起至新法施行时，即截至1997年9月30日时，是否已超过法定追诉时效。

　　第三步：如果截至1997年9月30日已超过追诉期限，则依照旧法第77条判断行为人有无“不受追诉期限限制”的情形；如追诉期限从1997年9月30日前持续至1997年9月30日后，即追诉时效跨越至新法实施期间，则依照新法第88条判断是否“不受追诉期限限制”。