网络非法经营证券期货定性分析与刑事责任

　　主要行为模式与定性分析。一是担任境外期货代理，招揽境内客户投资。行为人未经国家主管部门批准，通过在境外开设个人期货交易账户，获取境外期货经纪商的接口和授权码，担任境外期货代理后，在互联网上宣传，诱使不特定客户在其设立的平台上进行期货投资，此类行为系纯粹“代客下单”，不涉及指令的二次转化和资金的控制。根据我国《期货交易管理条例》（下称《条例》）第42条规定，境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定，报国务院批准后施行。此类网络期货买卖行为未经我国管理部门批准，擅自招揽客户在我国境内从事期货交易，其行为违反我国有关规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

　　二是搭建交易平台，模拟交易数据。行为人自行搭建交易平台，引导投资者通过互联网、手机App下达指令进行证券期货交易。但上述交易软件并非接入真实的证券期货市场大盘，投资者的资金也不进入证券期货市场，而是进入行为人控制的账户。此种模式又分两种：一种是模拟实时的证券期货市场，模拟大盘交易数据；另一种是行为人自行开发的交易市场，交易数据自行模拟与大盘无关。有观点认为，此类虚拟盘交易应以刑法第303条第2款规定的开设赌场罪定罪处罚。笔者认为，此类以组织证券期货交易为名，实则进行盘内对赌的行为，与赌博行为存在本质区别，赌博在本质上是一种随机行为，决定及过程无任何客观依据，纯粹系参赌人员的随机选择。但网络证券期货投资者可以依据相关产品的客观市场表现予以判定，并非完全的随机行为。对赌行为连续进行，前后手之间相互影响，网络证券期货投资者根据自己的经济实力自行决定在某一阶段终止或者继续追加，盈亏在不断转化，不具有终局性，这也是证券期货交易与赌博的重要区别。根据《规定》要求，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立证券期货交易场所或者以任何形式组织证券期货交易及其相关活动，行为人自行搭建交易场所，诱导投资人入场交易，本质上是非法设立证券期货交易场所、组织证券期货交易，应以非法经营罪定罪处罚。

　　三是提供虚拟交易场所，控制交易数据非法敛财。行为人自行搭建交易平台，诱导投资人在平台上入金交易，但交易指令未下达至市场且资金最终未真实入市，而是控制在行为人的账户内。此种模式下，行为人根据投资人指令决定出金，行为人对交易数据进行控制，可以人为影响投资者盈亏，投资人亏多盈少，且出金经常受到限制。此种模式下，投资人误以为是真实证券期货交易场所而陷入错误认识，平台控制交易数据与投资人的损失之间具有因果关系，完全符合诈骗罪的犯罪构成。

　　刑事责任承担。通过网络实施的非法经营证券期货行为，具有物理空间分散、运营环节松散、参与者之间联系不密切、通过网络形成分工合作等特征。平台的运营模式由主要经营者掌握，划分为前端和后台。前端主要由业务员通过网络去寻找客户，并通过相关话术介绍业务、指导投资、引导客户入金和交易。后端负责入金、转账、技术支持等。前后端之间往往不在一起办公，通过微信、QQ等网络联系，平台的运营者对全流程进行统筹指挥。对此，笔者认为应从主客观一致角度出发，对参与网络非法经营期货的人员分情况予以追究相关责任：

　　涉非法经营罪情形。在前述第1、2种行为模式中，全案可以非法经营罪定罪处罚。但此类案件往往涉案人员众多，应主要追究平台经营者与主要获利者为宜；对一些业务员、分析师、一般财务会计等人员，应严格贯彻宽严相济刑事政策，对于参与时间长的，或者非法获取高额佣金的，或者曾经参与过网络非法经营证券期货行为的，原则上可以依法定罪处罚，对于参与时间短，非法获利少，主观恶性不深的，原则上不宜追究刑事责任；对于与非法经营关系不甚密切的人员，原则上不以犯罪论处。

　　涉诈骗罪情形。在第3种行为模式中，具有非法占有目的，或明知他人有非法占有故意的，可认定诈骗罪；对没有非法占有目的，或不明知他人具有非法占有故意的，可以非法经营罪定罪处罚，并注意区别对待。实践中对于如何区别行为人是否具有非法占有目的，可从以下方面予以考量：是否明知平台违规性、是否编造话术虚假宣传、是否明知资金或交易数据由平台控制以及是否明知为投资人出金设置障碍等。

　　涉帮助信息网络犯罪活动罪情形。网络犯罪离不开信息技术支持，目前网络非法经营证券期货分为自行组建技术团队和购买服务两种类型，对交易软件的开发者、维护者，如是团伙内部人员，一般可以非法经营罪共犯论处；如是外包服务，事先无共谋仅主观明知，一般以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。同时，对于技术人员的处理，也要秉持宽严相济的刑事政策，避免一刀切。

　　常见问题辨析。关于证券期货的判断。我国期货交易分为商品期货及金融期货。作为标准化合约，并非所有商品的远期买卖都属于期货交易。为防止市场操纵行为，也并非所有上市交易的股票均有期货交易。我国商品期货的品种根据不同期货交易所，大体可分为农产品、金属、能源、化工等共计30余种产品；而金融期货依据基础工具不同，可分为利率、股权类、外汇期货等。其中，股权类期货，交易所通常选取流通盘较大、交易比较活跃的股票推出相应的期货合约，故对网络非法经营证券期货类犯罪，首要解决的是，依据具体交易对象，判断行为人组织的该货物或金融工具是否属于规定的“期货业务”。对此，需要侦查机关在前期侦查过程中，及时收集平台宣传资料、固定操作界面视图，对照国家规定，明确平台组织经营的业务类型是否属于期货业务。

　　关于非法经营额的确定。实践中，对于网络非法经营证券期货非法经营额的认定存在争议，有按照投资者实际入金平台账户金额、按配资后金额、多笔交易累计金额等不同观点。笔者认为，应根据网络非法经营活动对证券期货市场的客观实际影响，结合其盈利模式来认定。概言之，对于纯粹代客下单的模式，由于客户入金金额与入市金额一致，可以客户的入金金额予以认定；对于虚增交易环节、行为人二次下单的平台模式，按照最终实际入市的资金予以认定。若平台按配资后金额入市的，也应以配资后金额认定。需要注意的是，同一笔资金即便反复交易，也不能重复计算非法经营额。

　　关于资金去向的查明。由于网络犯罪的隐蔽性、跨地域性，许多案件中仅能查实犯罪行为的部分网络活动，难以查实、查全整个犯罪活动。证券期货的网络非法经营活动中，前端业务人员容易打击，后端人员难以查实，且前后端分离的平台模式下，前端业务员不掌握资金的去向，平台经营者为隐匿资金去向，将大量个人账户或空壳公司账户作为入金账户，不定期进行更换和多层转账，导致此类案件中往往难以查明资金去向，难以判断主要经营者是否对交易价格进行了控制，影响案件的定性。对此，侦查机关应树立客观证据为主的意识，及时扣押调取公司财务数据、牢牢把住资金入口，查明归集资金的账户。