要进一步认清律师辩护对死刑控制不可替代的价值

死刑——死刑控制——死刑程序控制——通过律师辩护控制死刑，这是一个内在的、应有的法律逻辑，也是一个法律常识问题。但是，在司法实践中，我们对通过律师辩护控制死刑的适用，在认识上、在制度里、在实践中，均还不到位。死刑从其诞生以来就一直备受学界和实务界关注。早在1764年，贝卡利亚在他著名的《论犯罪与刑罚》一书中就提出要废除死刑。1998年10月5日，我国签署了《公民权利与政治权利公约》（简称ICCPR），该公约第六条规定“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。截止到目前，世界上已经有159个国家和地区，废除或者是变相废除了死刑。我国在1998年10月5日签署了ICCPR公约，但是，至今还没有批准这个公约。我们现在正在积极努力采取措施推动中，包括通过少杀、慎杀控制死刑的适用等。

死刑控制的路径无外乎实体法控制和程序法控制两个基本选择。死刑实体法控制包括在刑法中减少适用死刑的罪名等，今天暂且不论，我主要谈一下通过律师辩护减少死刑适用的几个问题。

第一个问题，尽快打通刑事案件审判程序中普遍辩护的最后一公里，实现死刑复核案件律师辩护全覆盖。

我是比较早的提出刑事案件普遍辩护的学者之一。我在北京市崇文区人民检察院挂职期间，带领一个研究团队对1996年刑事诉讼法修改后的实施情况作过统计，其中，刑事案件辩护率不到三分之一。我们经过多年努力，普遍辩护已在审判阶段得以实现，但在死刑复核程序中仍旧缺席。我认为，死刑复核程序中律师参与率低是一个亟待解决的问题。近日，我的博士生查阅了中国裁判文书网2020年1月1日至2020年12月31日公布的42份死刑复核裁定书，发现仅有4份裁定书中写明“听取了律师的意见”，但是律师意见的内容、听取律师的方式以及法院是否采纳律师意见，均未在裁定书中载明。从裁定的结果来看，均无一例外核准了死刑。通过以上数据可以看出，在死刑复核程序中，听取律师意见的案件比例仅占9.5%，而超过90%的案件要么是没有律师参与，要么是没有听取律师的意见。从普遍辩护实现的价值看，在死刑复核程序中建立普遍辩护制度无疑更大。

第二个问题，必须尽快建立死刑案件刑事辩护准入制度。

不仅要建立死刑案件普遍辩护制度，保证所有的死刑复核案件都应当有辩护律师参与，而且，要提高律师参与死刑案件辩护的门槛，实行刑事辩护准入制度。我注意到，前述42个案件中，均无一例外地核准了死刑，，也就是说，即便是少数有律师参与的案件，也并未对案件裁判结果产生实质性的影响。20多年前，我就撰文呼吁，从死刑案件开始，建立刑事辩护准入制度。不是每个律师都可以出庭辩护死刑案件，就像不是每个医生都能给癌症患者做手术一样。美国律师协会制定的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》第5.1条及8.1条规定，美国死刑案件辩护团队的成员律师应当每年至少参加一次并成功完成专门的死刑案件辩护的培训，并经律师协会考核取得死刑辩护资格后，方能代理死刑案件并出席法庭。该纲要列举了申请获得接受委派取得为死刑案件被告辩护资格律师的培训计划，还规定了作为死刑案件被告人的首席辩护律师，必须要具备办理过至少3起谋杀案件的辩护经验。有人担忧我国构建死刑案件辩护准入制度后，律师人数不够，或者诉讼成本过高，或者影响律师积极性等，我在《中国刑事辩护准入制度理论与实证研究》著作中，均有实证研究，结果是没有问题，今天就不一一阐述。

第三个问题，要构建起我国死刑复核程序中的控辩平等。

控辩平等是刑事法治的基石性原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第434条规定，死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。第435条规定，死刑复核期间，最高人民检察院提出意见的，最高人民法院应当审查，并将采纳情况及理由反馈最高人民检察院。由此看出，最高人民法院对待辩护律师和检察院的态度大相径庭：律师提出意见的，仅制作笔录或整理附卷，还要到合议庭的办公场所，但检察院提出意见的，法院不仅应当审查，还要反馈意见采纳情况及理由。正是因为这一控辩失衡的法律规范，导致实践中律师参与死刑复核程序的种种困难。“王书金代理律师朱爱民在接受封面新闻采访时表示，王书金死刑复核期间，最高法院没有联系过他，他也没来得及向最高法院提交辩护意见，看到新闻才知道王书金死了。”北京尚权律师事务所一名律师说，他接受委托后，逐个拨打最高人民法院刑事审判庭公布的电话，2个月后才联系到案件承办法官，法官却要求他3天内提交书面辩护意见。

第四个问题，改革死刑复核程序，先实行听证模式，逐渐过渡到开庭审理模式。

死刑复核程序封闭化、行政化是被诟病多年的问题。我依然坚持多年前提出的观点，即把死刑复核程序设置为独立的诉讼程序，在该程序中要构建控辩双方共同参与的听证模式，法院听取控辩双方的意见，不能仅对控方的意见进行审查，对辩护人的意见记录附卷。经过一段时间后，逐步过渡到死刑复核案件开庭审理模式。

第五个问题，从准入辩护，到普遍辩护，到有效辩护的实现。

我在《清华法学》发表过一篇《刑事辩护准入制度与普遍辩护及有效辩护》文章，论证了准入辩护、普遍辩护、有效辩护之间的逻辑关系及其实现路径。这里需要特别强调的是，不仅要清楚准入辩护的独立价值、在准入辩护基础上实现普遍辩护的意义、只有通过准入辩护和普遍辩护才能实现有效辩护的路径，同时，要实现有效辩护，还必须要充分扩张并保障律师的辩护权，至少包括但不限于以下四种权利：其一，自由的会见权。辩护律师凭借“三证”可以自由选择时间与被追诉人会见，且会见期间不被监听。其二，完全的阅卷权。所有的卷宗材料都应该交给辩护律师查阅，不能有任何保留。其三，充分的调查取证权。一方面，辩护律师在调查取证过程中，要给予其最大的豁免权；另一方面，辩护律师无法实现调查取证权的，法院应当赋予其调查令。其四，任意的发表意见权。辩护律师可以依法以多种形式，任意发表其辩护意见。

总之，死刑制度最能够体现建立刑事辩护准入制度的必要性，最能够体现刑事辩护区别于其他案件律师代理的专业性与技术性，所以，要进一步认清律师辩护对死刑控制不可替代的价值，明确为面临可能剥夺生命的人提供最好的辩护，应当是立法机关、司法机关和律师的共同任务。