两大法系庭外言词证据处理模式之比较

    美国学者朗·富勒曾精辟地指出，审判不同于其他秩序形成机制的地方就在于，直接受审判决定影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，他们能够为了赢得有利于己的判决而提出证据并进行理性的说服和辩论。而在证人庭外证言的处理方式上，考察域外立法例可以发现，当前主要存在大陆法系的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则两种处理模式。其中，直接言词原则作为职权主义模式下的重要诉讼原则之一，由直接审理原则与言词审理原则组合构成，强调法官对证人作证的亲身感知或评价。

    具言之，直接审理原则在德国刑事诉讼学说中有两个方面的基本内涵，一是形式意义上的直接审理原则，二是实质意义上的直接审理原则。这两个基本内涵最早均由德国学者普拉克于1885年提出，并被广泛使用至今。可以说，这一原则既保证了基于法官个人的司法独立，也保障了法官作为实际且不可替代的审判者的诉讼主体地位，避免了像欧洲几百年前的纠问式诉讼那样，使庭外之人以间接和书面的方式成为实际的裁判者。

    进言之，对直接言词原则中的言词审理原则来说，其来源于所谓的口头审理原则，主要是一种以听和说为表现方式的方法。反之，如果一种知识本应该用其他的方式呈现，却用了书面的方式表现的，该方式即为书面原则。因此，口头原则和书面原则的概念区别在于，思想从一个人传递到另一个人所使用的是哪一个器官，是用听和说的方式，还是用读和写的方式。

    直接面对面，又或面对面朗读（关于自己的）书面内容都可被看做是口头式也即言词式的审理。而一个人用书面的方式表达他人的情况，第三人（比如法官）从该书面表达中获取（无论是通过口头陈述、朗读还是书面阅读关于第一人的）知识的，即为书面审理。也即，直接言词原则所追求的是“法院与证据间的无障碍”，其重点在于法院与证据间的关系，其辐射范围包括物证在内的全部证据。

    并且，德国学界一般认为，《德国刑事诉讼法》第250条实际上也并不能推导出传闻证据之禁止，因为该条只禁止用物证来代替需要用言词来表达的人证，也即可以用间接人证替代直接人证，只不过此时其会违反《德国刑事诉讼法》第244条第2款而已。因此，就德国法庭实务而言，以英美法为蓝本制定的交叉询问制度几乎毫无用武之地。德国学界甚至将交叉询问评断为与德国刑事诉讼“不相称的异物”。

    与之相对，在对抗式诉讼与陪审团制度的理论滋养下，英美法系的传闻证据规则则经历了相对更为漫长的历史发展历程，其最早起源于陪审团审判中，陪审员由“知情人”到“局外人”身份的重大转变，以尽量避免庭外传闻对陪审团事实认定产生不当干扰或偏见，后在英美判例法的不断演绎下，逐渐发展成为一整套以限制庭外传闻类证据可采性为核心的复杂且精密的证据规则。

    不过，在该规则项下，基于促进发现事实真相的考虑，除大量于庭外甚或包括以行为方式作出的证人证言基于其不可靠性被排除外，还有大量实际意义上的传闻或非传闻基于其重要的证据价值，正在判例法上不断得到传闻法则的豁免或成为传闻法则的例外。

庭外言词证据处理模式之异同

    由此来看，英美法系国家的传闻证据规则原则上排斥传闻证据的适用，也即只有符合例外情形时才允许采纳传闻证据。而大陆法系国家的直接言词原则则要求法官亲自参与审判，并不得以间接的证据方法代替直接的证据方法，除非符合法定的例外情形。可以说，两大法系在言词证据证据能力的处理问题上，既保持了不同诉讼模式下鲜明的制度性特征，又具有一定的理论与实践共性。

    其中，从区别来看，英美法系的传闻证据规则主要意在保障证人证言的真实性，并将交叉询问制度作为其最主要的检验武器。在缘起上，其直接来源于英美法系的陪审团审判，并以平民司法为其重要的价值基础。而与之相对，直接言词原则则更为强调证人证言的可靠性，其并未完全拒绝证人庭外证言进入法庭，而是以职业法官事实认定的当然需要为其最为重要的裁量标准。在缘起上，其以大陆法系所长久信奉的精英司法为其最为重要的理论内核。不过，从共性来看，对前述两大事实认定模式来说，严格限制庭外证言的可采性自应是其不争的理论共识。

    此外，直接言词原则的宗旨主要还在于规范法官的审理行为，在事实审理方面的重心实为证据调查的诉讼行为，其对法官证明行为及裁判行为的作用力往往是直接且深入的。而传闻证据规则不仅仅包括言词类证据或供述证据，其所规制的重心也远小于直接言词原则的辐射范围。

    尽管如此，传闻证据规则和直接言词原则在两大法系也已分别形成各自的完整体系，在书面证言处理方面实为两条各自完整的路径，而非只有传闻证据规则的证据资格体系和直接言词的抽象原则这一事实。英美法系有传闻证据规则应用于对抗制与陪审制的完备理念，直接言词原则也有详尽的证人不出庭的具体规定。因而可以笼统地说，两大法系在证人出庭问题上所采取的上述不同方式，一方面体现出其不同诉讼模式下事实认定的不同特点，另一方面也体现出其在严格限制证人庭外证言可采性问题上的极为相近的理论共性，并因之使其具有了超越各自诉讼背景的极大的理论研究价值。