杭州诽谤案“自诉转公诉”的法理分析

有关“自诉转公诉”的讨论，首先有必要在刑事法基础理论层面展开，厘清国家垄断刑事惩罚权并主导刑事追诉的同时赋予被害人自诉权的法理根据和政策意义，进而以此为基础在实体法层面分析告诉才处理犯罪的解释问题，在程序法层面讨论追诉权出现竞合情形如何在程序上进行妥当处理的问题。“自诉转公诉”是因同一案件出现追诉权竞合现象所导致的，代表国家追诉的机关依法启动公诉程序追诉犯罪并未不当干涉被害人追诉权，反倒有利于实现被害人的追诉目标。对于“自诉转公诉”现象，应一体性地予以考量并区分情形确定相应的法律规则。

一、问题的提出 

杭州郎某、何某诽谤案由自诉案件转为公诉案件，引发学界对一些刑事法学基本问题的思考。就刑法学而言，在进一步澄清有关诽谤罪司法解释规定的同时，也重新思考对“告诉才处理”的解释问题；就刑事诉讼法学而言，则涉及一事不再理、程序衔接、自诉案件“三难”等问题。而需要深入思考的则是，国家垄断刑事惩罚权与被害人追诉权的关系问题，被害人的自诉权与国家公诉权的关系问题，以及“自诉转公诉”在实践中是否会加重被告人的刑事诉讼负担以及是否由此克减被告人的诉讼权利问题。将这些问题挖掘出来并非“小题大做”，这促使我们思考刑事法制的一些核心命题： 在国家垄断刑事惩罚权的过程中，是否应当以及如何尊重被害人的意志和利益；对一个案件进行程序转换时，应否考虑以及如何考虑犯罪嫌疑人或者被告人的利益；基于公共利益的考虑，检察机关能否改变“告诉才处理”的“游戏规则”，主动发动一个刑事追诉。前两个问题涉及刑事法学的基础法理，后一个问题则涉及刑事司法的政策选择。现有法律制度及规范，是建立在若干基本理念基础之上的，而对基础理念的调整会直接影响法律制度及规范的相应调整。就基础理论而言，刑法学和刑事诉讼法学具有观念的同源性，在法理论证方面是相通且一致的。刑事司法的政策导向，在一些情形下会和刑事法学的基础法理形成某种张力，而如何促使两者相互印证、彼此兼顾而非背道而驰，则是刑事法学者的一个无法懈怠的职责。本文即尝试结合对这些问题的讨论对“自诉转公诉”问题进行分析。 

二、刑事惩罚权的国家垄断与刑事追诉的个人发动 

国家垄断刑事惩罚权，并不是一件新鲜事儿。近代以来，无论东西方，正常存续的国家一方面掌握对犯罪的定义权，另一方面将对实施犯罪人或组织体的惩罚权予以全面垄断。实际上，国家不仅将刑事惩罚权牢牢予以掌控，也把任何带有剥夺和限制公民基本权利的制裁措施纳入其权力范围，只是将部分谴责性的、限制资格性的制裁手段交由其他主体行使，例如纪律罚。国家对刑事惩罚权和大部分带有权利剥夺和限制性质的惩罚权形成排他的控制和分配有着多重的目的，其正当性根据也可以从不同角度论证。不过，在一个法治国家里，国家垄断刑事惩罚权，可以避免私刑滥用，同时可以在刑事诉讼中给予犯罪嫌疑人、被告人以较为充分的权利保障。

 （一）刑事惩罚权的界定与求刑权的例外

 刑事惩罚权，从广义上看，以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚之运用的特有逻辑为根据，可以分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。从我国现有法治体系看，制刑权归于全国人大及其常委会；求刑权主要由检察机关行使，少数刑事案件由被害人行使，检察机关求刑权即起诉权，包括犯罪指控权和量刑建议权；量刑权归于法院；行刑权，则区分刑罚种类分别由法院、公安机关和监狱执行。不过，从狭义上讲，或者纯粹意义上讲，只有定罪和量刑以及执行，才称得上是惩罚活动。因为惩罚只能针对具体的个体（自然人或单位）来实施，而制刑只是立法机关确定或调整惩罚范围及惩罚强度，其并没有明确的具体对象，求刑只是创造一种惩罚具体个体的可能，并不能带来对具体个体权利上的剥夺和限制效果。从狭义的角度看，刑事惩罚权是国家垄断的，而不能由其他主体实施。 当然，如果从广义的角度来理解刑事惩罚权，则会认为国家对刑事惩罚权的垄断并非绝对的，而是在刑事自诉部分形成了一个例外。国家承认被害人对少数特定的犯罪享有自诉权，就意味着国家在追诉犯罪方面并没有采取绝对的国家垄断主义。我国刑事诉讼法在这个问题上就没有采取刑事追诉的国家垄断主义。对此，卞建林教授在较早的论文中就从政策层面说明了理由：（１）针对不同犯罪的特点实行区别对待的政策，以集中力量打击严重危害国家和社会利益的犯罪；（２）运用马列主义以不同方法解决不同性质矛盾的理论，对于发生在人民内部之间的纷争，对其中一些性质比较轻微的尽量以刑罚外的方法解决，重在对行为人的教育、批评和疏导；（３）尊重被害人意志，维护被害人利益。这些基于政策层面对这一制度的解读，与刑法中有关“告诉才处理”规定的法理是相通的。不过，如上基于政策的解读无法说明自诉案件的其他两种类型，即《刑事诉讼法》第２１０条规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”和“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。 

（二）刑事追诉权的国家主导与例外 

国家主动追诉犯罪进行侦查的原则在西方国家古代法律并未出现，早期的罗马法中实施的是全民告诉原则，而日耳曼法则发展成为自诉方式。国家追诉主义是随着国家意识的发展而逐渐形成的。“在国家意识最为高炽的专制国家中，其严格地执行职权原则：即国家主动对犯罪加以侦查、追诉。”我国传统社会刑事法制中，刑事追诉最初采自诉方式；迨至秦代，则开始区分官吏代表官府对罪犯提起诉讼和当事人直接对罪犯起诉；唐代刑事诉讼的提起分为告诉、告发和举劾，告诉是当事人或其亲属到官府控告，告发是他人举告或揭发犯罪行为，举劾是各级官吏和监察机关代表国家对重大案件主动纠举。犯罪追诉活动由国家主导的模式，在我国还是自清末引进西方法律之后才逐渐形成。对刑事追诉模式简单回顾，可以发现两点：一是国家对（狭义）刑事惩罚权形成垄断的时间，要早于国家对刑事追诉形成垄断或者支配的时间；二是国家对刑事追诉形成绝对垄断或者主要支配，是国家强化内部统治职能的体现。 

国家主导刑事追诉权的原理，与国家对惩罚权形成垄断的原理是相通的，都是为了形成稳定的社会统治秩序，强化对犯罪问题的治理。国家主动刑事追诉权，可以通过调动国家资源来发现和指控犯罪人，解决被害人调查、举证方面资源、能力、手段不足的问题。不过，国家主导刑事追诉，也有一定的弊端。例如，被害人有正当理由不想追诉犯罪人，国家主动追诉可能对被害人造成更多伤害，也不利于恢复社会秩序。或者，负有追诉犯罪职能的国家机关怠于追诉犯罪，如若被害人没有自诉权，就会陷入“有冤”无处申诉的境地。所以，在国家主导刑事追诉的同时，会为被害人保留一定的诉权来解决制度的供给不足问题。 

为被害人设定刑事自诉制度的立法例主要是确定可以自诉的犯罪类型。在德国立法例中，“告诉才处理的犯罪”就可以通过自诉方式进行，其中包括两种情形：（１）纯粹告诉才处理的犯罪，如侵入住宅罪、家庭及亲属间窃盗罪、家庭或亲属间侵占罪、诱拐罪以及行政法律中规定的少数犯罪。对这类犯罪行为，未经告诉，检察机关不得提起公诉。（２）存在例外的告诉才处理的犯罪，即检察机关认为涉及特别的公众利益的情况下，必要时可以主动侦查，即使被害人没有提起自诉，如价值轻微的窃盗、侵占罪等。在受德系刑法理论影响的国家也多规定有“告诉才处理的犯罪”或者称亲告罪。例如，在韩国立法例中，亲告罪（即告诉才处理的犯罪）是指为了提起公诉要求被害人或其他有权起诉的人起诉的犯罪。这种有告诉才可提起公诉的犯罪称为附条件停止犯罪，其立法理由有两个：一个是对犯罪提起公诉反而不利于被害人（如强奸罪等性犯罪），另一个是犯罪情节轻微（如侮辱罪）。不过，刑法规定有告诉才处理犯罪的国家，对这类犯罪未必都采取自诉的方式，对此下文予以介述。 

我国刑事诉讼法在刑事追诉权上虽然没有采取绝对的国家垄断方式，但留给被害人自诉的空间比较狭窄。《刑事诉讼法》规定的三种自诉类型中，后两种是对刑事公诉的一种补充；只有在“告诉才处理”这种类型中，被害人才享有相对独立的追诉权，并决定刑事追诉能否被“发动”，而国家机关不能主动提起追诉。我国《刑法》分则中规定的“告诉才处理”的犯罪很少，包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。其中，侮辱、诽谤罪是侵犯他人名誉权的犯罪，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪是破坏婚姻家庭关系的犯罪，侵占罪是侵犯财产的犯罪。由于犯罪侵害的权利类型及社会关系类型不同，对将其规定为“告诉才处理”犯罪的根据也不相同。（１）将侮辱、诽谤罪规定“告诉才处理”的犯罪，其理由在于，这类行为涉及被害人的隐私、名誉，出于对被害人个人隐私权和名誉权的保护，防止给被害人造成“二次”伤害。（２）将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪纳入这一类型犯罪的理由，则是被害人与侵害人之间具有亲属关系或者其他紧密的人际关系，将刑事追诉的发动交由被害人进行，是尊重被害人利益的一种表现。（３）将侵占罪作为“告诉才处理”的犯罪，则主要考虑到个人财产关系的复杂性，并尊重个人对这种财产关系的支配和处分意愿。刑法规定这一类型犯罪的“告诉才处理”并非是绝对的，其也规定了例外情形。对于侮辱、诽谤罪而言，“严重危害社会秩序和国家利益”（《刑法》第２４６条第２款）就是例外情形；对暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪而言，“致使被害人死亡”（《刑法》第２５７条第２款）或“致使被害人重伤、死亡”（《刑法》第２６０条第２款）也是例外情形。此外，我国刑法规定的“告诉才处理”犯罪的法定刑总体上比较轻。 

（三）法秩序中告诉才处理犯罪的特殊性 

根据《刑法》第１３条的规定，我国刑法规定的任何犯罪都是具有社会危害性的行为，因而在理解包括诽谤罪在内的“告诉才处理”的犯罪同样具有这一犯罪的本质特征。进言之，“告诉才处理”的犯罪，从实体法上讲，具有社会危害性和刑事违法性，该行为已经构成犯罪，只是由于被害人没有发动追诉，进而阻止了审判机构代表国家行使惩罚权。这里就会形成一个认识上的问题：自诉的存在是否会与确认和维护法秩序形成冲突。

国家垄断（狭义的）惩罚权的认识逻辑，是认为犯罪是对统治秩序的侵犯和破坏，即便是针对个人利益的行为，也被认为是对这种秩序的违反。在法治状态下，这种统治秩序也就是法秩序。在法治国家中，既然犯罪都是对法秩序的破坏，那么，就应一概予以法律追究，即“有罪必究”，而不能留有不被追究的空间，无论这个空间有多大。告诉才处理犯罪的存在，使得一部分（尽管数量很小）犯罪人（实体意义上的）不能受到刑事制裁，也不能由审判机关通过适用法律而宣告法秩序的不容侵犯，刑罚的积极一般预防功能似乎也无从实现。同时，就告诉才处理的犯罪也可能从适用刑法平等的原则提出质疑，而平等也是法秩序的核心价值之一。以我国刑事法制为例，如果说出于维护被害人隐私或者名誉的角度，为何不将强奸罪等性犯罪列入告诉才处理的犯罪？如果说出于维护被害人的家庭利益，为何不将部分遗弃罪作为告诉才处理的犯罪？如果说为了尊重个人对这种财产关系的支配和处分意愿，为何不将盗窃、诈骗、敲诈勒索等也纳入这一类型的犯罪？ 

从法律实践的角度看，这不是一个有意义的问题。因为实践中存在的“有罪不究”“有罪没法究”的情况很多，像强奸等性暴力犯罪，如果被害人尤其是成年女性不主动报案，那么，相关行为人往往是不会被追究的。然而，从学理上讲，这却是一个真问题，这就是社会秩序和法秩序的适应关系问题。尽管两者在实际运作中无法区分甚至是同构的，在法治状态下，两者之间似乎没有区别，但细究起来，两者还是存在差异的：前者带有社会自发和自觉形成的性质，后者则是国家自觉构建的。如果法秩序的构建和调整，不能认识到社会秩序本身带有长期形成的自发性，那么就会产生一定的冲突。反之，如果能够主动接纳社会秩序较为传统部分中的合理内容，则有利于促进社会稳定，适应既有文化价值，也有利于法秩序的推行。例如，我国刑法将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪纳入告诉才处理的犯罪，就符合中国社会有关家庭的传统观念，也不违反公众对刑法的合理期待。

 告诉才处理的犯罪之所以是刑法规定犯罪的一个例外，可以说，也是构建法秩序的一个例外，这表明法秩序构建对社会秩序中传统的、且属于私人领域中权利人利益的承认和特殊保护。同样，国家在刑事追诉权的设计上承认被害人具有一定的自诉权，一方面是出于尊重被害人在私人领域中的特殊利益，避免给其造成“二次伤害”；另一方面也符合公众的基本观念，符合公众对国家追诉权保持适度谦抑的期待。当然，无论从实体法层面上讨论告诉才处理的犯罪，还是程序法层面讨论自诉程序，这毕竟是法秩序的一个例外，因而这种例外受到一些限制，即当这一类型的行为侵犯公共利益时，就需要国家“越过”个人主动追诉。

 三、告诉才处理案件追诉权的程序实现与补强

 刑事追诉权，广义而言，包括对犯罪的立案、侦查、起诉乃至审判；狭义而言，主要表现为国家对某一主体启动刑事诉讼程序的职权或权利，本文是在狭义的语义上使用这一概念。在规定有告诉才处理犯罪的立法例中，无论采取哪种立法例，被害人都有启动刑事诉讼程序的权利；没有被害人的主动追诉，国家是不能决定追诉的。不过，被害人行使追诉权后，应按照何种刑事诉讼程序侦查、起诉、审判，在不同立法例中呈现不同的模式。 

（一）告诉才处理案件追诉权的程序实现 

从比较法上看，在一些立法例中，在刑法中规定的告诉才处理犯罪，依公诉程序进行侦查、起诉和审判，或者分情况以公诉程序和自诉程序来进行。前者如日本，其刑法规定告诉才处理的犯罪包括两种情形，即在犯罪性质上尊重被告人的名誉，以及有些情况下对比较轻微的犯罪顾及被害人的意思。不过，日本毫无例外地实行国家追诉主义，既不存在自诉制度，也不存在刑事附带民事诉讼。后者如我国的台湾地区，其将“告诉乃论之罪”的诉讼方式分为告诉和自诉两种。在第一种立法例中，被害人的告诉是国家刑事追诉的启动行为，其没有独立的向法院起诉侵害人的权利；在第二种立法例中，被害人可以通过自诉来追究侵害人的刑事责任。

 我国刑事诉讼法采取了区别于以上立法例的模式。我国刑法使用“告诉才处理”这个术语，对“告诉”的内涵进行较为宽泛的解释，从语义上可以将向公安机关告发理解为“告诉”。不过，我国刑事诉讼法将告诉才处理犯罪归于自诉当中，简单地说，告诉即是自诉，由被害人直接向法院提起诉讼，追究被告人的刑事责任。从一定意义上讲，刑事诉讼法乃至司法实践对刑法中“告诉才处理”的“告诉”进行了限缩解释。有学者认为，我国刑事诉讼法规定的告诉才处理案件是纯粹的自诉案件，被害人对于案件享有排他的、独立的权利，被告人的自诉权与公诉权是截然对立的，此类案件只存在自诉权而不存在公诉权。在这一模式之下，被害人只能选择向法院提起诉讼，而不能通过向公安机关告发的方式启动公诉程序。 

总之，我国对告诉才处理案件采取的这种绝对的自诉模式，将刑事追诉权交给被害人，但同时也限制了其追诉的方式，即只能向法院直接提起。换言之，在告诉才处理的案件中，被害人的刑事追诉权就是刑事起诉权。 

（二）告诉才处理案件自诉模式的补强 

告诉才处理案件自诉模式的利弊清晰可见。其优势是，没有对告诉才处理的案件区分公诉和自诉，如此公安机关、检察机关与被害人的刑事追诉权界限分明，公安机关、检察机关无权就告诉才处理的案件提起公诉，由此也避免被害人向公安或检察机关告发而公安机关或检察机关怠于提起公诉的情况。可以说，被害人对追诉侵害人的刑事责任的主导性更强。然而，其劣势也十分明显，即存在取证难、举证难和证明难的问题。尤其是刑事诉讼的证明标准比较高，被害人仅凭一己之力难以克服这些难题，而一旦被害人无法提供罪证且不能补充证据的，法院会说服被害人撤回自诉或者裁定驳回起诉。对于这种模式存在的不足之处，我国刑法和刑事诉讼法在制度上做出了一定补强，具体表现为以下两个途径。 

１．设立机制解决被害人取证难的问题

 针对告诉才处理自诉案件取证难，我国刑法也尝试解决这个问题，即在特定情形下，由公安机关为被害人行使刑事自诉权提供收集证据方面的支持。根据《刑法》第２４６条第３款规定，通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。这一带有明显的程序性质的条款虽然规定在《刑法》当中，但在一定程度上为被害人行使刑事自诉权、追究侵害人刑事责任提供了帮助。这种补强方式，可以称为刑事自诉程序内的补强。 

不过，仅此一个条款显然是不够的。有观点即提出，在侵占案件中，侵占行为往往发生于被害人与行为人之间，一旦行为人否认，被害人很难承担举证责任，没有侦查机关的介入，一般都难以控诉成功。这种解决问题的思路，是通过给公安机关设定一定的辅助义务来解决被害人取证难的问题。按照这一思路，刑法或者刑事诉讼法也可以规定类似条文，由法院决定、由公安机关为被害人提供取证上的协助。不过，这种补强方式存在的问题是，无法确保公安机关在提供证据协助上的主动性和有效性。

 ２．当被害人告诉的行为侵犯超个人利益或者超出其个人决定范围时，启动公诉程序处理 

对告诉才处理案件自诉方式的另外一种补强方式，是当行为人行为侵犯利益超出个人利益范围或者超出被害人个人决定范围时，这类案件则遵循公诉程序处理。（１）超出个人利益范围的情形。根据《刑法》第２４６条第２款“但书”规定，当侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，则由公安机关立案侦查，通过公诉程序处理。在这种情形下，行为人侵犯的利益不仅包括被害人的隐私权、名誉权，还包括公共利益乃至国家利益等超个人的利益。（２）超出被害人个人决定范围的情形。根据《刑法》第２５７条第２款和第２６０条第２款规定，如果暴力干涉自由造成被害人死亡，或者虐待被害人致使其重伤或者死亡的，即依循公诉程序处理。这种情形下，被害人被损害的利益巨大。在被害人死亡的情况下，其无法进行告诉，只能进行公诉；在被害人重伤的情况下，损害的利益超出被害人能够自我决定范围，其是否决定告诉都不影响公诉程序的启动。这种补强方式，可以称为被害人刑事自诉外的补强。

 不过，以上两种方式中，被害人是否仍保有自诉权仍需要进一步探讨。（１）在超出个人利益范围的情形下，被害人的隐私权或名誉权受到侵犯，从法理上讲，其仍有刑事自诉权，但由于行为人侵犯的利益“溢出”了被害人的私领域，因而国家有权提起公诉，也就是说，出现了国家行使追诉权的条件。由于刑事自诉和刑事公诉指向的是同一行为人的同一行为，即出现追诉权竞合的情形。在这种情形下，国家追诉权应当优先实施，其理由有三点。一是，在追诉目标上，国家和被害人是一致的，即追究行为人的刑事责任，同时基于一事不再理原则，对行为人只能同时提起一个刑事诉讼。二是，在利益维护方面，国家对公共利益的维护可以涵盖对被害人个人利益的保护。这并不是说对公共利益的保护取代对被害人个人利益的保护，而是说在国家对公共利益保护的过程中，被害人的利益同时可以得到司法的确认和维护。三是，在追诉犯罪方面，代表国家追诉的机关具有更为丰富的资源和更为有效的手段。需要强调的是，诸如“严重危害社会秩序和国家利益”的判断，不是被害人的责任，而应由公安机关或司法机关来判断。也因为如此，不能事后地否定被害人的自诉权，因为事发后被害人的名誉权、隐私权是最先受到侵犯的。（２）在超出被害人决定范围的情形下，被害人不再享有追诉权，而只能由国家行使追诉权。在被害人死亡的情况下，其无法成为追诉的主体。在被害人重伤的情况下，这一严重身体损伤后果已经超过了被害人自我决定的范围。进言之，其不再有决定是否追诉的权利，而是由公安机关无例外地进行刑事追诉。在这种情况下，不承认被害人具有自诉权，并不是否定其实体权利即人身权暨健康权，而是说，此时虐待行为已经达到严重程度且同时构成其他犯罪（如故意伤害罪、过失致人重伤罪），需要代表国家追诉的机关进行追诉并给予更为严厉的惩罚。 

四、追诉权竞合案件的程序转换 

刑法中规定告诉才处理的犯罪且规定作为公诉案件的例外情形，在具体案件处理过程当中，由于案情及被害人对自诉权存在认识偏差，会形成程序上的交叉和转换问题。这里我们可以运用追诉权竞合的概念进行分析，即当被害人与国家同时具有追诉权或者国家有追诉权、被害人自认为有追诉权时，应由国家行使追诉权，相应地，在程序上可能形成“自诉转公诉”的问题。 

（一）追诉权竞合类型对程序的影响 

以追诉权竞合概念为分析工具，可以将“自诉转公诉”案件分为两类，即实质的追诉权竞合型和想象的追诉权竞合型。在这两种类型的“自诉转公诉”案件中，解决问题的思路存在一定差异。 实质的追诉权竞合，是指在国家追诉的刑事案件中，被害人的自诉权仍旧存在。例如，在侮辱、诽谤刑事案件中就会出现这种情形。例如，当侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，由国家进行追诉，但不能由此否认被害人具有追诉权。如果被害人先行提起自诉，而法院认为或者公安机关发现，侮辱或诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”而应转为公诉程序时，就会出现“自诉转公诉”的情况。又如，被害人以虐待罪提起自诉，但法院认为，被告人的行为构成虐待罪的同时还构成故意伤害罪。在这种情形下，被害人的自诉应被合并到新的公诉程序当中。具体而言，法院应终止自诉程序的审理，建议自诉人撤回自诉而不应驳回自诉人起诉，并将该案移送公安机关侦查；自诉人不愿撤诉的，法院应中止诉讼，待公诉案件起诉到法院后，再行并案审理。当然，在这种情形下，依照我国现行《刑事诉讼法》的规定，在公诉程序中，被害人不能作为自诉人出现，而只能在附带民事诉讼中作为原告出现。 想象的追诉权竞合，是指被害人自认为有自诉权，但实际上被害人对其起诉的案件并没有追诉权。例如，在虐待案件中，被害人认为虐待行为只构成轻伤，因而提起自诉，法院在审理过程中发现被害人伤情已达到重伤。在这种情形下，该案属于公诉案件，被害人实际上并没有自诉权，法院应建议被害人撤回自诉或者驳回起诉，同时将案件移送公安机关立案侦查。 

（二）“自诉转公诉”的法理根据

 “自诉转公诉”就是被害人向法院起诉后，公安、司法机关发现并认为，对同一案件应作为公诉案件处理时，对该案转为公诉程序处理。从追诉权竞合的角度分析，这种程序转换的前提就是出现了被害人具有追诉权或者自认为有追诉权并向法院提起自诉，而从实体法上看，这一案件已经不属于“告诉才处理”的范畴，应当由代表国家追诉的机关进行追诉。

 在被害人已经启动刑事自诉的情况下，已经具备追究行为人刑事责任的可能，那么，再行启动公诉程序是否有妥当、必要呢？答案是肯定的。理由可以归纳为三点：一是，当符合国家追诉的前提时，法定刑事追诉机关有职责进行追诉。以诽谤罪为例，就我国刑事司法实践而言，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益时，公安机关就应当进行立案侦查予以追诉，这是公安机关的职权也是其职责。而且，我国刑事诉讼法也没有规定，在被害人提起自诉的情况下，对符合国家追诉条件的案件，公安机关有不予立案侦查的例外。二是，被害人自诉不能替代国家追诉。被害人追诉和国家追诉的法律意义是不同的，前者毕竟带有个人追诉、维护个人利益的一面，其自诉不能代表社会或者国家的利益，后者带有明显国家意志的色彩，其维护的是公共利益（包括社会和国家利益）。当然，对某一行为是否侵犯公共利益，其判断权在法定职权机关，但最终由法院在审理案件后作出终局性认定。三是，由法定职权机关代表国家进行追诉，也具有明显的宣示意义，即国家不会懈怠履行维护公共利益的职责和任务。 

当公诉程序开始启动的情况下，如果刑事自诉已经开始，就会出现观念上的诉讼竞合的情况。诉讼竞合，就是一个案件同时存在两个诉讼的情况，但应按照法律规定，终结或者中止其中一个诉讼，由另外一个诉讼处理案件或者先行处理。所谓“观念上的”，是指从逻辑上可能存在两个诉讼，但一个诉讼开始是以另外一个诉讼终结为前提的，也就是说，实际上并不会出现两个诉讼同时存在并继续的情况。诉讼竞合出现是由于同时存在多个诉权的情况。如果认为两个乃至多个诉权应予以同时、分别地保护，那么，两个诉讼乃至多个诉讼应当同时进行；如果认为两个乃至多个诉权中需要优先保障一个诉权的话，那么，就应使得两个或者多个诉讼接续进行；如果存在两个或多个诉权，假若认为一个诉权的实现能够同时替代或者涵盖另外一个诉权，那么，就只通过一个诉讼来处理，并在这个诉讼中考虑其他诉权主体所主张的利益。告诉才处理案件中的“自诉转公诉”就属于最后一种情况。换言之，即便被害人有自诉权（如侮辱、诽谤案件），在国家具有追诉权的情况下，也只应通过一个诉讼即公诉程序解决。理由在于，公诉权所追求目标和自诉权追求的目标是相同的，即追究行为人的刑事责任，在目标一致的情况下，以公诉程序处理可以同时实现自诉人的目标，因而没有必要再单独保留或者继续自诉程序。不过，公安机关在侦查活动中、检察机关在审查起诉及向法院提起公诉活动中，应充分体现被害人所主张的利益。 

需要强调的是，“自诉转公诉”的做法并没有实质影响或者不当干涉被害人的利益。如前所述，刑法为告诉才处理的犯罪作出例外的规定，也是一种对被害人自诉的补强。显然，通过公诉程序处理案件更有利于维护被害人利益、实现其追诉目标。 

（三）“自诉转公诉”的法理障碍及克服 

如上所述，“自诉转公诉”是有较为充分法理根据的，尤其在实体法上可以证成。在政策导向上看，“自诉转公诉”也可以有效维护公共利益，惩治相关犯罪人。不过，“自诉转公诉”这种程序转换方式尚存在法理论证上的障碍，需要认真面对并予以分析。简单地说，这一法理障碍就是，这种程序转换是否会给被告人带来更多诉讼负担，尤其是这种处理方式是否有违“一事不再审”原则。这里，我们可以区分三种情形进行分析：（１）被害人提起自诉后，法院在立案时就发现应作为公诉案件处理；（２）法院在审理自诉案件时发现应作为公诉案件处理；（３）法院就自诉案件作出裁判后，公安机关或者检察机关发现并认为应作为公诉案件处理。

 在第一种情形下，被害人虽然启动了刑事追诉，但刑事自诉程序并没有展开，被告人几乎没有什么诉讼负担。公安机关启动公诉程序开始立案侦查，此时犯罪嫌疑人（即原刑事自诉的被告人）才有了诉讼负担。因而，在这种情形下，对行为人而言实质上并不存在“一事二审”的问题。 

在第二种情形下，刑事自诉程序已经开始，被告人实际上要承受一定的诉讼负担。不过，比较刑事公诉案件，被告人在刑事自诉中承受的诉讼负担要轻得多。在这种情形下，即便认为确实存在“一事二审”的现象，但与公诉案件的“一事二审”是不能相提并论的，因而可以将这种情形作为“一事不再审”的例外情形看待。同时，在新提起的公诉程序中，可以通过将被告人所作答辩转换为犯罪嫌疑人、被告人供述等方式，相应地减轻其在刑事公诉程序中的诉讼负担。

 第三种情形可以分为两种情况。（１）因为证据不足，法院说服被害人撤回自诉或者裁定驳回的（《刑事诉讼法》第２１１条第１款第２项）。在这种情形下，法院实际上并没有判断被害人是否有刑事责任，而是由于事实不清，其无从判断。被害人如果有新的证据足以证明侵害人有罪，其还可以再行提起自诉。对于这种情形，如果公安机关或检察机关认为，被害人指控的行为属于公诉处理范围的话，可启动公诉程序予以追究。这种情况与上述第二种情形基本相同。（２）被告人已经被宣告有罪或者无罪。在这种情形下，法院已经对被告人的刑事责任问题进行了判断，此时就不应再提起公诉了。因为法院对被告人刑事责任的判断已经实现了被害人追诉的目标（即便可能与其期待不同），而这一判决的效力对公安、检察机关也具有约束力。更为重要的是，如果允许再行提起公诉，就会实质性违反“一事不再审”原则。 

五、结论 

由杭州郎某、何某诽谤案而引发的有关“自诉转公诉”的讨论，在实体法上涉及对告诉才处理的解释问题，在程序上则涉及追诉权出现竞合情形如何在程序上进行合理处理的问题。就该案而言，“自诉转公诉”这种程序转换做法并无不当。不过，在现行法律框架下，应通盘考虑不同情形下的程序转换问题。虽然在司法实践中涉及程序转换的情形不多，但应当确定标准一致的适用规则。本文即尝试从刑法与刑事诉讼法法理相融合的视角来理解和解决这个问题。 关于本案的讨论，其背景是诽谤行为网络实施过程中，网络所具有的放大效应会给被害人的名誉造成更大的损害，而且这类负面信息一旦进入网络空间几乎是无法被彻底删除的。在这种情形下，对被害人名誉造成损害极为严重，对社会公序良俗也会造成明显的冒犯进而严重危害了社会秩序，因而由代表国家追诉的机关启动并按照公诉程序处理本案，符合社会公共利益，也顺应了公众的良好期待。该案的“自诉转公诉”处理，也形成了一个先例，就是当某个侮辱、诽谤行为通过网络实施进而严重冒犯社会公序良俗时，就可以认为是“严重危害社会秩序”，进而通过公诉程序予以处理。 当然，从“自诉转公诉”现象也能够透视出我国告诉才处理犯罪程序设计存在的问题。法律赋予被害人以追诉权的同时，还应在制度上考虑如何解决被害人诉讼能力的问题，尤其要在取证、举证和证明方面提供更多的制度保障。同时，也应考虑，允许“告诉才处理”犯罪的被害人可以向公安、检察机关告诉，进而由公安机关侦查、检察机关代为告诉，如此可以解决被害人诉讼能力不足的问题，而公安机关或者检察机关也有可能第一时间来判断被害人指控的行为是否已经侵犯到公共利益。