刑法方法论中的五大关键问题

刑法客观主义是基本立场，也是方法论。刑法客观主义是要确立行为违法的一般标准。这一标准是外在的，其适用不以行为人对其所作所为的自我判断是否正确为前提，关心的是行为而不是行为人。[1]刑法客观主义的要求至少有三点：

• （1）强调客观构成要件绝对重要的观念；

• （2）必须先判断违法后判断责任；

• （3）尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。

肯定客观要素绝对重要的意义在于：

• （1）能够将罪刑法定这一刑法基本原则落到实处；同时肯定了刑法分则的规定，主要是对客观要素的规定。

• （2）客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于人的内心，且易于变化。

• （3）能够通过刑法适用实现人权保障功能。

但是，在我国当前的刑法学研究中，大量存在与刑法客观主义相抵触的结论：

（1）对客观上没有法益侵害，但存在主观恶性的行为定罪。例如，对试图杀人而误将稻草人当作仇人开枪的、经营国家并不专营专卖的物品的、为杀害丈夫而用糖精煮汤圆给其吃的等，通说都认为成立犯罪（有时以未遂犯处罚）。又如，被拆迁者为抵制明显不公平的拆迁，而在家里储存完全没有煤气的空煤气罐，并告诉媒体，自己可能“有动作”的，法院以传播虚假恐怖信息罪或以危险方法危害公共安全罪对其判刑。再如，对教唆者的信息未传递给被教唆者的，理论上有人主张对教唆者应当当作未遂犯处罚。[2]但是，没有法益侵害（危险）的行为，刑法原本就不应该进行处罚。理由在于：行为没有造成法益侵害，就对社会无害；惩罚并不侵害法益的行为，难以实现刑法目的；将侵害法益的行为作为处罚对象，才可以防止司法上本能的惩罚冲动。

（2）行为人的主观恶性和个人危险性成为决定犯罪与否的关键要素。例如，有的学者提出，主观要素是犯罪成立的决定性因素，“主观罪过是犯罪构成的核心”。[3]按照这种逻辑出发处理案件，会无限扩大犯罪范围。

例如，梁某（女，21岁）在北京市某郊县的自家楼道内被邻居程某（男，25岁）猥亵。事后，梁某将此事告知其男友张某，二人遂对程某产生报复心理。经商议，梁某于当晚与程某相约次日晚上在某公园内见面“谈谈心”，并将有关情况告知张某。2011年12月15日20时许，梁某与程某见面后，将程某带进公园，并在到达公园前事先电话通知了张某。当张某见程某进入公园后，便向程某靠近，在靠近程某的过程中，被程某发现，程某撒腿就跑。张某即开始追赶程某。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程某跑上结冰湖面逃向对岸。张某和梁某因为害怕冰面上有危险，即绕上木桥来到对岸找程某，但发现位于程某逃跑方向的对岸岸边有一处冰面已经破裂，二人在对岸经找寻未发现程某。后张某送梁某回家。次日下午，程某的尸体在该公园湖面被发现(该处湖面即张某在案发当晚发现的那处解冻湖面)。经鉴定，程某死亡原因系溺水死亡。法院认为张某构成过失致人死亡。我认为，这明显是从主观优先出发思考问题，同时不重视行为的客观面才能够得出的结论。

在本案中，张某是否实施了刑法上的危害行为，能否对其进行客观上的归责，才是问题的关键。其实，在本案中，张某见程某进入公园后，便向程某靠近，在靠近程某的过程中，被程某发现后，在二人尚无任何身体接触之际，程某自己撒腿就跑。所以，后续的逃跑行为及其所造成的法益风险，应当由程某自己负责。张某在女朋友事前受到不法侵害的前提下，追赶程某，是社会生活上允许的行为，根本不是制造法益风险行为。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程某跑上结冰湖面逃向对岸。即便从危险接受理论的角度看，可以说程某主观上只接受逃跑这一行为，对死亡风险不接受，但在死亡结果完全不能归属于张某的行为时（在本案中，似应将天气寒冷、湖面结冰这一自然力与死亡结果勾连），不能要求张某对程某的死亡负责。即便从不作为的角度看，也无法得出张某构成过失犯罪的结论。因为张某为实现私力救济的追赶行为，是否属于制造法益危险的先前行为，尚存疑问；同时，张某和梁某因为害怕冰面上有危险，即绕上木桥来到对岸找程某，但发现位于程某逃跑方向的对岸岸边有一处冰面已经破裂时，事实上也无法下到湖中去救人，救助义务没有履行的可能性。因此，从客观上，无法得出张某要对死亡结果负责的结论，其主观上是否还有过失就不再需要进行刑法评价。

（3）在通说的四要件理论中，主观和客观的关系并不清晰。司法上出于处罚需要或者思维便利，习惯于从主观到客观，导致某些明显无罪的行为或“两可”案件被轻易确定为犯罪。[4]

例如，甲在某工厂当保安，好友乙因为年龄大，无法找到工作。甲提出将自己的身份证借给乙，让其找工作。后乙用甲的身份证到另外工厂应聘成功，工厂还为“甲”（实为乙）办理了银行卡发放工资。乙将卡保管在自己身上，并将有关事实告知甲。甲在某次无意中得知乙以自己的名义所办银行卡的密码。后甲瞒着乙，将银行卡挂失，并将其中的1万元通过银行柜台取出后拿去买彩票。甲构成诈骗罪还是侵占罪？

如果考虑到甲有骗银行的意思，最后又得到他人的财物，似乎就应该定诈骗罪。这是刑法主观主义立场会得出的结论。但是，如果站在刑法客观主义的立场，考虑存款的占有归属于储户（存款名义人）这一事实，就应该认定甲成立侵占罪。主要理由是：侵占罪中的占有，不仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内，这与盗窃罪不同。盗窃等夺取型犯罪中，必须夺取被害人占有的财物，该事实上由他人占有的财物成为侵害对象。被害人在多大程度上对财物具有排他性支配（事实上占有），成为判断是否成立盗窃罪的关键。侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅包括对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。也即侵占罪中的占有，是“事实上或者法律上，对物具有支配力的状态”。而储户（存款名义人）对于银行事实上支配的不特定物（金钱），在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配，具有正当的取款权限，能够认可其对金钱的占有。[5]因为，储户和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同的现金的权利（存款债权）和一般的债权相比，履行的可能性极高，储户将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对存款的自由处分也很容易。换言之，银行类似于存钱罐（保险箱）。只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机，取出其账上存款额度之内的金钱。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段。尽管从形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。因此，甲将代为保管的乙存款转入取出，归自己所有并拒不退还的行为，应当成立侵占罪。

要在未来的中国刑法学研究中，准确定位刑法的基本立场，以下几点就是需要考虑的：

（1）确立刑法客观主义立场，不只是为了在立场问题上表态，而是涉及是否坚持法治观念的问题。刑法判断要有标准，要切实保障人权，有效防止错案，实现罪刑法定原则，就应当坚持与法治精神相契合的刑法客观主义立场。

（2）刑法客观主义强调优先考虑行为客观方面的特征，再对主观要件进行评价，其不是不考虑主观要素，而是否定主观罪过等要素对定罪的决定性、唯一性、首要性作用，承认其处于判断位阶的“滞后性”。

（3）坚持刑法客观主义，在刑法解释论上，尤其是对共犯、犯罪未遂、不能犯、刑法分则若干问题（如伪证罪等）的解释上，有不同于其他刑法立场的一系列说法。

（4）承认刑法客观主义，处罚范围会适度缩小，但我们要有勇气接受这样的结论，为贯彻法治立场付出放弃处罚的“必要代价”。

刑法解释是方法论中的重要内容。近年来，我国刑法学界对刑法解释尤其是文义解释的价值及其局限性、类推适用与扩张解释的界限、主观解释与客观解释的区别、目的论解释的意义等问题进行了深入探讨。可以说，对刑法解释的研究，是我国刑法方法论中最为发达的部分。

但是，在这些研究中，仍然存在一些误区：

（1）存在广泛影响的观点是，刑法解释要尊重“立法原意”。但是，立法原意的含义是什么？是否真的存在立法原意？探寻立法原意的主观解释究竟会带来哪些负面问题，都是远未深入探讨的问题。

（2）有的学者把刑法解释等同于批评立法。一旦遇到依据刑法规定得出结论较为困难的情形，就批评刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中国刑法学界较为普遍。但这是不正常的现象。刑法解释不是立法漏洞填补。只要解释方法合理，将条文的通常含义能够扩展到条文可能的文义范围，刑法处罚大多能够实现；如果按照这种解释方法，仍然得不出有罪结论，原本就应该作无罪处理。在这个意义上，刑法立法谈不上有漏洞。动辄批评立法，将刑法解释学等同于政策学的研究方法如果不改变，刑法解释特别是对分则条文解释的精确化就无从谈起。

（3）刑法解释不是一味迁就、认同司法上的某些做法，尤其对司法解释和立法解释，刑法解释学上必须保持谨慎对待的态度。

（4）刑法学上“不敢解释”的现象仍然比较严重。特别是对某些新类型犯罪，或者以前发案率较低的犯罪，有的学者总是习惯性地得出刑法没有规定，得出有罪结论违反罪刑法定原则的结论。殊不知，只有那些合理运用刑法解释方法，或者用尽刑法解释方法仍然得不出有罪结论的，定罪才有违反罪刑法定的可能。

（5）刑法解释与立法之间的关系是：一方面，刑法解释必须受法律文本的制约。因此，在《刑法》第14条把间接故意规定为“放任结果发生”的情况下，从认识说而非容认说的立场解释间接故意，可能就是不妥当的。另一方面，在立法上对处罚范围的表述不清晰的场合，解释上要朝着限制处罚范围的方向进行。例如，对《刑法》第29条第2款关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，就不能朝着刑法主观主义的方向进行。对这种限制解释的方法论，国外学者也经常使用。例如，《日本刑法典》第207条规定：“二人以上实施暴力伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断”，这是“同时伤害的特例”的立法。立法者考虑到“如果谁都不对重的结果负责，必然会导致实质的不合理，所以推定各个暴力行为和重的伤害结果之间有因果关系，将举证责任从控方转移到被告人一方”。[6]对这一立法，在刑法解释上，有的学者认为其违反日本宪法，[7]但更多的学者认为，对此规定，在解释论上，要尽量朝着限制其适用范围的方向进行解释。[8]

对刑法解释方法的研究，需要考虑：

（1）在刑法解释上，必须尽可能沟通理论与实务，发现和回应实务中的难题；重视中国最高审判机关发布的疑难案例或者指导性案例，从中对司法上刑法解释的特色及问题有充分了解。

（2）重视国外的判例及其解释方法，从中发现刑法解释的真谛。

（3）解释方法的多元化。利用某种解释方法所得出的结论，如果和运用其他解释方法所得出的结论相冲突时，需要进一步检讨；要尽量防止不敢解释、放弃解释的现象，在解释方法用尽之前，不要轻易得出被告人无罪的结论。

刑法学上的知识，不能是素材的累积，而必须形成前后贯通的体系。我国当前的刑法学研究，大量存在就事论事、堆积判断素材，没有进行体系化思考的现象。这主要是我们对体系化研究的意义重视不够，也缺乏进行体系化思考的能力。

所谓体系，就是按照一定原理所组织起来的有关知识的统一体。在刑法学上，以刑法的目的、机能为基准，将对于实现该机能来说互相协调的知识进行统一化、组织化，这就是体系构成的任务。[9]

刑法学上的体系化思考，最主要的就是犯罪论体系的建立。犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统。

19世纪末发源于德国的犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为司法人员认定犯罪提供了指引。在欧陆阶层式犯罪论体系形成之后，由于存在可以反复用来检验不同行为的一整套系统理论，对犯罪成立与否的认定成为相对比较“靠谱”的事情。也正是在这个意义上，克劳斯·罗克辛教授才认为：一个现代的刑法体系应当是有目的的组织的，也就是说，必须是建立在评价性目的的设定的基础上的。当正确的体系性解决方法作为一种事先评价的结果表现出来时，体系性结论及其希望达到的事实上的正确性（Sachrichtigkeit）之间的一致性，从一开始就可以得到保障，而缺乏这种一致性却会导致这么多的困难。[10]

体系性的犯罪判断，让我们的思考经济、让法院的判决可以被预测。例如：在高速公路开车，突然撞上路肩冲出的人，尽管此人被撞死，但这行为非出于故意，亦非出于过失，构成要件不相当，犯罪不成立。进一步的违法性判断，即成为多余。又例如：面貌凶恶之人暗夜行窃，吓死屋主，由于欠缺评价上的因果关系，此丑贼不成立杀人或过失致死。受过刑法思考训练的人，会得出一致的判断结论，法院的判决不会如彩券开奖，令人惊叹。[11]

我国通说所坚持的四要件理论，在很大程度上只是犯罪构成要素的堆积，而缺乏体系化思考。这一研究的结局是：其结论是否能够经得起实践的检验，尤其是对某些疑难案件的处理，是否不会出现偏差，的确是一个很大的问题，连那些坚定地坚持四要件说的人也承认我国的犯罪构成理论“对于犯罪的认定，在防止有罪推定倾向的保险系数上不如大陆法系犯罪构成理论那么大”。[12]

未来我国的刑法学研究在体系性思考问题上，需要注意：

（1）必须要走体系性思考的道路。对此，付立庆博士的观点是有道理的：在研究犯罪论问题时，体系的思考是必不可少的。

首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径。

其次，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（如一定的阻却事由是阻却违法还是阻却责任）的理论检讨还是必不可少的。

最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似事例，过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。

检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，体系的思考仍然是不可欠缺的。[13]

（2）需要进一步认识体系性思考对于司法实务的影响力。以前，我国刑法学者（尤其是赞成通说者）大多有一种误解，认为德日阶层式犯罪论体系只是学者在“象牙塔”里建构的东西，以为它是在实践中完全“不中用”的“花拳绣腿”，法官不可能按照那套理论处理刑事案件。但是，事实并非如此。冯军教授翻译的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》就说明了这一点。按理说，一起普通的故意杀人未遂案，如果交给中国法官按照犯罪构成四要件理论进行判决，只用一千多字交代完犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，判决书即算写完。但在德国的这个判决，洋洋洒洒近万言。主审法官布伦（Buhren）就是明确按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判的，并且先后使用了“从法律的观点来看危害行为所造成的损害是《刑法典》第212条意义上的未遂的故意杀人”，“该危害行为（Tat）是违法的”，“被告人患有持续的精神疾病”这样的字样。这充分说明，德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的内心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上的、图好看的东西。[14]对于体系化的意义，以及理论与实务的关系，需要中国刑法学者重新认识。

（3）体系性思考，不是某些外观上似乎没有问题，但实质上并不合理的“折中说”。例如，共犯从属性说是根据刑法客观主义所得出的结论，独立性说则是刑法主观主义的当然结论，二者原本不可能“和平共处”，但是，在中国刑法学研究中，为数不少的学者都赞成“共犯二重性说”，并试图将其解释得比较圆满。但是，这样的折中事实上既不可能真正做到，也完全不能在司法实务中对共犯的定罪提供实质性帮助。

（4）体系性思考，必须有助于确保刑法判断和思维上的前后一贯。例如，欧陆阶层式犯罪论体系在解决身份犯、事实认识错误、不作为犯、客观归责、期待可能性、违法性认识，尤其是共犯论方面有其独特优势，能够保证立场、解释方法和结论的一致性。但是，中国通说的四要件理论是否能够很好地讨论上述问题，是一直没有得到讨论的，有的问题是四要件理论不能很好地解释的（例如，15岁的甲抢夺他人财物时，18岁的乙为其望风，如何处理乙？按照我国通说的刑法理论，一定会得出不合理的结论），有的问题甚至是四要件理论的赞同者故意回避的。

类型性方法，是借助于（介于抽象概念和具体概念之间的）类型化概念，进行类型化思维的一种方法。德、日的构成要件类型化，是对类型学方法的运用。正是对类型学方法的运用，才会重视构成要件的类型化问题。例如，故意杀人罪，是对各种各样杀人行为抽象、分类、类型化。但是，它不是对概念的简单堆积，而是进行了类型化的处理：重罪的杀人，一定不是轻罪的杀人。

近年来，我国有学者对刑法学中类型思维的运用大加推崇，认为任何刑法规范的建构，都是从经验事实中抽象法类型的过程，而任何刑法规范的阐释与运用，都是法类型还原为生活事实的过程，是两者相互靠近乃至形成对接的过程。因此，类型思维隐含于刑法规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与司法的内在操作。[15]笔者认为，关于刑法学类型性思维的相关研究是极有学术价值的。

要在中国刑法学研究中妥善运用类型性方法论，需要考虑以下几点。

1、重视类型性范畴

类型思维之下的“类型概念”建立在描述的基础上，或者主要是描述性概念，不是评价性概念。它描述的是典型事实（具体概念）和非典型事实（抽象概念）之间的过渡形式，其范围广大，类型化范畴的形成，是类型学思维得到运用的结果。重视类型性范畴，提示我们必须审慎解释、运用某些至关重要的刑法概念（如占有、间接故意、伤害）；注意类型概念的开放性，指涉的对象、状态的多元化。

2、类型性思考对刑法解释方法的意义

类型性方法在刑法学上的运用，实际上是法学方法论上所说的“事实与规范的互动”。[16]刑法规范总体上是类型化概念，是犯罪类型。所以，刑法解释者面对新问题时，要将犯罪事实和类型化的规范进行比对，犯罪事实成为推动司法上解释类型化的刑法概念的决定性力量，由此去判断类型性概念的边界或“可能的文义”。“法律发现是一种生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。”[17]刑法学上的类型化方法需要研究类型化的、抽象的规范通过何种程序能够成为具体化的大前提；个案事实是否能够在一定程度上被放大，成为类型化的案情，二者进行比对，才能达到事物的本质和规范目的。按照考夫曼的说法：

一方面，类型化的法律概念必须对生活事实开放，它必须被实质化、具体化、实证化；

另一方面，生活事实必须被理念化、规范且概念化地被“建构”形成。

法律发现就是将法律规范和真实的生活事实加以调整、配合，使应然和实然之间能够对应，要实现这一点，就需要有类型性的思考方法。[18]

类型性方法提示我们在刑法解释方法上需要做某些变化。中国刑法学者往往习惯于对法条含义作字面的、字典式的解释，而对（类型化的）法律规定的具体化、（具体的）生活事实的类型化重视得不够，导致解释结论上不合理，轻易得出某种行为刑法没有规定，应该做无罪处理的结论。例如，在通说刑法理论中，对于盗窃罪和侵占罪的关系一直没有厘清。对此，结合类型化思考就容易加以解决。因为在将一个具体的生活事实（取得他人财物）进行类型上的“归类”、比对后，如果发现一个可分级的类型性概念要素在个案中越是高程度地被实现，其他可分级的要素必须被实现的程度降低，甚至不需要其实现时，生活事实和规范之间的特定对应关系就已然建立起来。例如，认定被害人握持财物的，就不需要判断一般社会观念上所认可的占有是否存在，取得者只能构成盗窃罪。一个人有意放置某种财物的，即便其离开财物的距离很远，也可以类型性地肯定占有关系存在，他人取得财物的，仍然构成盗窃。[19]

3、类型性方法对解决具体刑法问题的意义

类型性方法对解决很多具体的刑法问题有特殊意义：

（1）对于法条竞合，涉及数额或数量标准，按照特别法条不构成犯罪的，能否反过来以普通法条定罪（例如，冒用他人信用卡取得财物3000元的，不能定信用卡诈骗罪，对其能否定诈骗罪）？如果肯定特别法条是行为类型，对在立法时就想放过的行为类型（如危害较小、数额较低的情形），转而以普通法条的行为类型进行处理就是不合适的。

（2）牵连犯的成立范围。在我国刑法学中，存在人为扩大牵连犯的现象。但是，如果考虑到牵连关系是类型化的行为特征，牵连犯的成立就是要受到严格限制的。

（3）犯罪之间的想象竞合关系。一个生活意义上的具体行为，可能在抽象地、类型化地扩张其特征后，符合多个犯罪的构成要件。所以，想象竞合关系的存在，应该是较为普遍的现象。当前的中国刑法学，强调“此罪与彼罪的界限”过多，对犯罪之间的竞合关系的讨论较少，这种现象从方法论的角度看，需要改变。

4、对类型性思考的限制

对类型思维的运用，要考虑其结论必须尊重国民的规范感觉。刑法上类型概念传达具体的价值观念，提出规范的一般预防，有积极的一面，但是，其要沟通事实和价值，就必须考虑国民的需求、规范感觉。同时，类型与类推解释的界限极其含混，如对类型性思考方法运用不当，罪刑法定原则可能受到威胁。类型性思考将事实和规范类型进行比对、互动，类型的轮廓可能不清晰，对类型轮廓的获取存在困难，对规范的类型化可能超越罪刑法定原则的底线，所以，类型性方法不是可以“一路通吃”的。也就是说，在刑法规范与案件事实彼此对应，无限接近过程中，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。[20]

1.值得刑罚处罚的行为类型，不可能在一个刑法典中被“形式地”加以确定，构成要件本身就是被立法者类型化和实质地过滤过的法律判断，已非形式意义上的生活事实。因此，只要刑法解释的结局是某种处理结论并且其仍然是在立法的构成要件所奠基的不法类型中，就是允许的。在这个意义上，实质刑法观是有道理的。尤其是过失犯、不作为犯中行为是否创设风险、实现风险，都需要实质判断。[21]

2.形式刑法观已经被证明存在问题，并被改造。贝林、李斯特所提出的古典犯罪论体系就是一种形式刑法观，其承认自然行为论（因果行为论）——通过自然观察来把握行为，赞成条件说，只承认法定的违法阻却事由（不能进行价值判断），主张心理责任论。古典犯罪论体系以经验上、客观上可以把握的事实作为刑法评价的依据，只承认“眼见为实”。但是，只承认事实，不进行价值思考和实质判断，可能使处罚范围扩大，尤其是过失犯、不作为犯的处罚范围会比较大；此外，“不法与罪责是两种实存现象，各有其关涉的最高价值作为评价标准，此即社会损害性与可非难性”。[22]因此，在李斯特之后的各种犯罪论体系，都是在践行实质主义刑法观。

实质主义刑法观的直接影响是：

在犯罪论上，古典犯罪论体系被新古典体系（新康德主义）取代，此后，目的行为论、目的理性体系（20世纪70年代）先后登场，但都是新古典体系和目的行为论的结合。

按照罗克辛的观点，目的理性体系是新康德哲学的彻底实现。“目前德国的体系通说，是新古典与目的论的结合。”[23]因此，20世纪以来的刑法学，实际上是客观主义内部，如何处理事实（实证、经验）和价值（规范、评价）的关系问题，是在何种程度上接受新康德主义的问题。结果无价值论，从观念上看，是前期旧派（理性主义、客观主义）和李斯特古典犯罪论体系的折中，总体上肯定犯罪是对某种“实体”的侵害。行为无价值二元论，是后期旧派和新康德主义的综合物，实质判断的程度比结果无价值论要高。

3.因果关系和客观归责相比较，前者是形式判断，是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价；后者是实质的规范判断理论，是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，因而是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准。[24]

4.对正犯概念的理解，以及共犯与正犯的区分，必须坚持实质刑法观；对共谋共同正犯概念的承认，也是只有实质刑法观才能得出的结论。

因此，未来的中国刑法学研究，如何处理形式判断和实质判断之间的关系，还是一个值得认真思考的问题。

[1]参见［美］乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第371页。

[2] 参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。

[3] 参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第267页。

[4] 有学者指出，司法实务中的“类似观点之所以流行，是因为人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客观’；是因为从主观到客观地认定犯罪”。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第46页。

[5] 参见［日］山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第229页。

[6] 団藤重光『刑法綱要各論』（創文社、1990年）418頁。

[7] 平野龍一『刑法概説』（東京大学出版会、1977年）170頁参照。

[8] 参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第55页。

[9] ［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第85页。

[10] 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。

[11] 林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第33页。

[12] 赵秉志、肖中华：《我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较》，载《浙江社会科学》1999年第2期。

[13] 参见付立庆：《关于德日犯罪论体系的若干辩驳》，载《云南法学》2008年第3期。

[14] 参见《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第443页以下。

[15] 参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，载北京大学法学院刑事法学科群：《刑法体系与刑事政策：储槐植教授八十华诞贺岁集》，北京大学出版社2012年版，第109页以下。

[16] 参见陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第218页。

[17] ［德］考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第87页。

[18] 参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第190页。

[19] 参见［德］普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，元照出版有限公司2010年版，第35页。

[20] 参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。

[21] 罗克辛就认为，客观归责理论的实际意义，主要存在于过失犯罪之中。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第246页。

[22] 林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），中国人民大学出版社2009年版，第22页。

[23] 同上书，第19、25页。

[24] 参见陈兴良：《从归因到归责——客观归责理论研究》，载《法学研究》2006年第2期。