讯问合法性核查的制度定位和有效性分析

检察机关作为我国的法律监督机关，其监督活动贯穿刑事诉讼活动的始终。鉴于当前检察机关审前监督较为薄弱，检察机关应当将监督重点前移，监督对象由法院的审判活动转向公安机关、国家安全机关的侦查活动。基于长期以来侦查权过于强大而监督不足的现状，以及侦查违法行为较为突出的司法现实，加强对侦查活动的监督尤为迫切。讯问合法性核查制度是检察监督的题中应有之义。

检察机关的诉讼主导地位，主要体现在审前程序中。通过开展重大案件侦查终结前讯问合法性核查工作，及时发现侦查取证中的违法行为，为后续的批捕、起诉乃至审判活动顺利进行提供保障。虽然案件尚处于侦查阶段，但检察机关的介入和监督，有利于预防和减少侦查违法，体现其主导责任和主导作用。所谓“主导”，由“主要”和“引导”两个方面构成。称为“主导者”，应具有上述两个方面的特征，对诉讼程序发挥实质性影响，而不是强调每一个诉讼阶段和程序，均由检察官支配、都由检察官说了算。讯问合法性核查，即体现了公诉对侦查的引导作用。《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第十五条第一款规定：“调查核实结束后七个工作日以内，人民检察院负责捕诉的部门应当根据核查情况作出核查结论，制作重大案件讯问合法性核查意见书，并送达侦查机关。”正是由于检察机关主导作用的发挥，可以使侦查取证活动规范合法，保障侦查机关办案质量，防止“带病”证据进入后续的诉讼活动，避免侦查机关的“无用劳动”。

在法官、检察官员额制改革后，“案多人少”的矛盾更加突出。如何在保证案件质量的前提下提高办案效率，是需要破解的难题。讯问合法性核查，可以将违法取证解决在初始阶段，解决在侦查阶段，减少审查起诉和审判阶段就证据合法性问题和非法证据排除进行专门调查活动，有助于提高审查起诉和审判工作的效率。例如，《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第22条规定：“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程全程同步录音录像，被告人在审判阶段提出排除非法证据申请，人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的，应当依法进行调查。”不仅如此，该规定也可防止被追诉人滥用非法证据排除的申请权。驳回申请和避免滥用申请权，可以节约司法资源，降低诉讼成本。可见，程序效率理论可以有效解释讯问合法性核查制度。

顾名思义，与合法性讯问相对的是非法讯问，因此凡是存在违法讯问的情形均应纳入核查的范围。《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第一条规定：“为了促进侦查讯问规范进行，防止刑讯逼供等非法讯问行为，依法及时排除非法证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和有关规定，结合工作实际，制定本意见。”根据上述规定，该制度既旨在规范讯问取证活动，发现和纠正非法讯问，也具有排除非法证据的功能定位。从语义学角度分析，二者之间具有并列关系。因此，《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》并未解决该制度的功能定位问题。如果设立该项制度的目的是规范侦查讯问行为，那么所有的违法讯问行为均系核查的内容。根据刑事诉讼法第五十二条之规定，采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法进行讯问的行为均属于非法讯问行为。《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第一条规定中的“刑讯逼供等”是否包括威胁、引诱和欺骗行为，语焉不详。“其他非法方法”主要指违反刑事诉讼法规定的连续讯问、没有保障饮食和必要的休息时间、应当录音录像的案件讯问时未录音录像等。由于催眠、服用药物等讯问方法在我国并不突出，立法上未作规定。但是，一旦发生此类讯问行为可以通过“其他非法方法”进行解释。另外，有的讯问行为虽然并未侵犯犯罪嫌疑人的基本人权，但可能存在讯问不规范的问题，由此形成的讯问笔录可能属于瑕疵证据，例如只有一名讯问主体或者在同一时间段内由同一讯问主体对不同的犯罪嫌疑人进行讯问。如果该制度是为了“促进侦查讯问规范进行”，那么，这些需要“解释”和“补正”的事项，也应纳入核查范围。

《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第五条规定：“经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定：“检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十一条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件，被告人在驻看守所检察人员对讯问的合法性进行核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由。人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》进一步明确：“检察人员对重大案件犯罪嫌疑人进行核查询问时，应当向其告知：如果经调查核实存在刑讯逼供等非法取证情形的，办案机关将依法排除相关证据；如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》也有类似规定。

首先，从讯问合法性核查内容所在的规范性文件和司法解释看，主要是在非法证据排除的有关规定中进行表述，可以看出该制度主要服务于非法证据排除，系非法证据排除的前置程序。其次，即便最早是在《关于推进以审判为中心诉讼的刑事诉讼制度改革的意见》中提出，但由于非法证据排除系“以审判为中心”的基本要求，讯问合法性核查作为非法证据排除的配套措施而存在。再次，根据体系解释的原理，犯罪嫌疑人在讯问合法性核查时的意思表示对后续的非法证据排除申请具有一定效力，即“应当说明理由”，否则该申请会被驳回。同时，确实存在刑讯逼供、非法取证情形的，该口供将被作为非法证据予以排除。最后，检察机关作为法律监督机关，实施核查将非法证据及时排除，有助于防止“带病”证据进入后续的诉讼程序，省却审判机关的审查之累，比较符合制度设立的初衷。

上文两种不同的学说直接影响讯问合法性核查的内容和范围，因为并非所有的违法讯问都会导致证据被排除的后果，引诱、欺骗和非严重的威胁行为并未被法律和司法解释规定为应予排除的情形。以笔者之见，将讯问合法性核查的制度功能定位为服务于非法证据排除更加适宜，也更符合当前口供治理的实际。一是非法证据排除的效果直接决定以审判为中心刑事诉讼制度改革的成败，非法证据排除应当成为以审判为中心刑事诉讼制度建立的突破口和“风向标”。目前非法证据排除比例较低，是一个不争的事实，落实讯问合法性核查制度，有助于促进非法证据排除规则的实施，提高非法证据排除制度在整个程序中的适用率。二是作为一项新制度，应注重其实施的效果，重点突破比“眉毛胡子一把抓”更为有效。抓住非法证据排除制度这一关键，不仅可以减少侦查机关的抵触情绪，而且因对后续诉讼程序有影响，其工作成绩较容易获得检察机关批捕起诉部门和刑事审判机关的认可。三是如果对核查案件中所有的侦查讯问违法行为均进行核查，不仅人手不足、力量薄弱，难以胜任工作要求，而且可能会因工作重点不突出导致对本该核查的具有排除非法证据效果的违法讯问行为核查不彻底、不深入。工作重点的偏废将使该制度设立的初衷落空，核查部门也将难以有所作为。四是具有非法证据排除效果的侦查违法行为通常是诸如刑讯逼供等较为严重的违法行为，“口供是证据之王”的传统观念根深蒂固，所产生的问题非一朝一夕可以解决，也非讯问合法性核查所能治理。对此，检察机关应当有清醒的认识，不可能毕其功于一役。检察机关应当着重针对重大侦查讯问违法行为展开核查，以此促进一般讯问违法行为的减少。五是将讯问合法性核查定位为非法证据排除，符合以审判为中心刑事诉讼制度改革的精神，体现检察机关量力而行的务实态度，具有现实可行性。

实践中，对于某些重大案件，犯罪嫌疑人被羁押在异地看守所。对其讯问的合法性核查究竟是由驻该看守所的检察人员进行核查还是由办案侦查机关对应检察机关驻本地看守所的检察人员进行核查？这一问题目前并不明确，给讯问合法性核查带来困惑。笔者认为，此种情形下应当由与办案侦查机关对应的检察机关驻看守所检察人员进行核查。一是便于检察机关对侦查办案活动进行监督；二是讯问合法性核查的监督效力可以得到体现。因为异地羁押通常是在他处的基层公安机关看守所执行，而案件可能由异地的市级以上公安机关办理，如果由基层检察院进行核查监督，因层级不对称可能导致监督乏力。

根据《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》的规定，核查主体是检察机关驻看守所检察人员或者检察机关负责捕诉部门的检察人员，并且询问犯罪嫌疑人时，检察人员不得少于两人。但是，现实中有些检察院驻看守所的检察人员仅有一人，甚至极少数检察院未在看守所设立检察室，导致开展讯问合法性核查工作力量不足或者缺位。

《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》规定了听取辩护律师或者值班律师意见、对犯罪嫌疑人进行询问等核查手段。这些手段固然有利于发现和固定侦查讯问中的违法行为，但在笔者看来，调取并查阅讯问录音录像、询问同监室人员也是一种比较有效的核查手段。根据刑事诉讼法第一百二十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”实践中，侦查机关对可能判处无期徒刑、死刑的案件进行录音录像一般没有问题，问题是“其他重大犯罪案件”的范围是否与讯问合法性核查中的“重大案件”范围一致？如果一致，通过查阅该录音录像，即可发现是否有违法讯问的问题；如果不一致，可能部分重大案件没有录音录像资料查阅，会增加核查的难度。对于违反刑事诉讼法规定没有保持录音录像完整性，进行选择性录制或者录音录像时间与讯问笔录时间不一致的，可以推定讯问存在违法行为。讯问人员应对此作出解释和说明，没有解释或者解释不符合情理的，可认定为讯问违法。

由于合法性核查主要由检察机关驻看守所的检察人员进行，检察人员驻所的办公设施需要公安机关提供，长期驻所形成的熟人关系会不会与公安机关形成利益攸关的“同盟军”，以致失去了监督的能力，令人不无担忧。熟人社会的“网开一面”，可能会架空该项制度，使其徒具形式意义。这是开展合法性核查必须警惕的问题。对此，探索由不驻所的检察人员通过巡视的方式进行核查，可能更为有效。

由于对讯问合法性核查功能定位认识不一致，导致实践中在核查范围的把握上不尽一致。“发现和纠正违法说”核查范围较宽泛一些，所有的讯问违法都会纳入核查的视野；而“非法证据排除说”立足于非法证据排除，核查的范围是可能产生非法证据排除效果的较为严重的侦查讯问行为。但是，如果立足于非法证据排除，那么应与非法证据排除的相关规则进行衔接、保持一致。其中，最为关键的是“重复性供述”的排除问题。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，“重复性供述”原则上应予排除。这就给讯问合法性核查工作带来挑战，即仅核查某一次的讯问是否有刑讯逼供行为，还是对后续的“重复性供述”是否受之前刑讯逼供行为的影响也一并进行核查，也就是对前后讯问之间的“因果关系”是否存在也进行核查。可见，“非法证据排除说”可能并没有减轻核查的工作量，反而有可能增加工作量。此外，坚持此说，有可能产生瑕疵证据的不规范讯问行为自然也应纳入核查范围，对侦查机关的“补正”和“解释”的合理性进行核查。

在此还需要明确违法行为的时间节点问题，究竟是犯罪嫌疑人被送往看守所之后的讯问违法行为还是犯罪嫌疑人被送往看守所之前的违法行为？根据以往的教训，对犯罪嫌疑人的刑讯逼供通常发生在进入看守所之前，但是讯问又是在看守所进行。基于此，刑事诉讼法第一百一十八条第二款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”由于看守所设置有物理隔离装置，刑讯逼供行为在此较少发生。基于此，讯问合法性核查不限于在看守所内发生的违法行为，还应当包括在看守所外发生的违法行为。但是，这种违法行为较为隐蔽，核查的难度较大。此外，已经进入看守所，通过外提讯问获得口供的现象也应引起重视。对于以辨认、起赃为名外提讯问的，要审查是否实际进行了该项活动，并且是否附有辨认笔录、起赃笔录等相关文书，对于没有进行该项活动，存在提讯期间的讯问笔录而又无法作出合理解释的，应当推定为讯问违法。

核查的前提是“核查范围”的确定。这就涉及对“其他重大犯罪案件”范围的理解，这里的“重大犯罪案件”是否指可能判处无期徒刑以上刑罚由中级法院审理的案件？笔者认为，对于涉黑案件、重大毒品犯罪案件等即便不能判处无期徒刑以上刑罚，仍然可以作为“重大案件”对待。一是这类案件社会危害性大、社会关注度高、犯罪嫌疑人人数众多、犯罪事实较多；二是此类案件中证据情况比较复杂，不规范甚至违法取证行为发生的几率较高，进行讯问合法性核查的外部监督确有必要。

《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第四条规定：“人民检察院驻看守所检察人员收到侦查机关通知后，应当立即开展核查。”根据该规定可知，讯问合法性核查是一种依职权启动的模式。该模式不利于犯罪嫌疑人刑事司法人权的保障，可以考虑采取依职权启动与依申请启动并行的模式。刑事诉讼法第五十七条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，申请核查是犯罪嫌疑人的一项基本权利。这项权利既是刑事诉讼法上的权利，也是宪法性权利。我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

根据讯问合法性核查服务于非法证据排除的功能定位，讯问合法性核查的内容应当是可能导致讯问笔录被排除的重大讯问违法行为，威胁、引诱、欺骗暂不宜作为核查内容，原因在于违法的引诱、欺骗与作为侦查讯问策略的正当的引诱、欺骗较难区分。美国著名的审讯专家费雷德·英博在《审讯与供述》中指出：“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术。这些策略和技术建立在以下事实的基础上：即绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。美国联邦最高法院在1969年对费雷泽诉卡普案的决定中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种审讯方法。”美国著名法官理查德·波斯纳曾言：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对犯罪嫌疑人不利的其他证据，让犯罪嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。其主要理由是，这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。”对于后续的“重复性供述”是否受之前刑讯逼供行为影响，即“因果关系”是否存在，“毒树”结出的“果子”是否“有毒”也要进行核查。违法讯问可能产生瑕疵证据，如果不能作出补正或者合理解释，讯问笔录也可能会作为非法证据被排除，因此也属于核查的内容。

在欧盟国家，刑事司法一体化的重要法律文献——《刑事大法典》中，作者将非法证据分为三类：第一类是非法获得的证据，如通过闯入住宅或盗窃等不法行为而获得的证据；第二类是违规获得的证据，即以违反法律规则的方式收集来的证据，例如，法律规定律师必须在场，但证据却是在律师未在场的情况下收集的；最后一类是不正当获得的证据，即以欺骗的方法收集到的证据，例如，警察对犯罪嫌疑人谎称，在犯罪嫌疑人用来实施犯罪的手枪上已发现了其指纹印，从而获得了犯罪嫌疑人认罪的口供。《牛津法律词典》对“非法获得证据”的解释为“通过某些非法手段而获得的证据”。在美国，“非法”二字其实是“非法取得”几个字的简称。“非法证据”的英文为“evidence illegally obtained”，指用不合法的方式取得的证据。西方国家的“非法证据”概念与我国最大的不同就是强调证据“获得”上的非法性，注重的是“行为”本身，而不包括证据的内容、取证的主体和证据材料的表现形式。在我国，讯问合法性核查应当以非法获得的供述和违规获得的供述作为核查重点，前者如刑讯逼供，后者如讯问人员未告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和有关的法律规定。例如，我国刑事诉讼法第一百二十条第二款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”没有履行告知义务，即属于违规。

《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》赋予了核查主体广泛的核查手段，但笔者认为查阅录音录像资料和对被核查人同监室人员进行询问是最重要的核查手段。对于不能作出合理解释的选择性录制、讯问笔录与录音录像资料时间、内容不一致的情况，可推定为违法讯问。为便于核查，刑事诉讼法第一百二十三条规定的应当全程同步录音录像的“其他重大犯罪案件”与“重大案件侦查终结前讯问合法性核查”中的“重大案件”应当保持一致。

根据《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第十条规定，驻所检察人员初步调查核实后，应当制作初步核查意见函，连同证据材料一并移送检察机关负责捕诉的部门。检察机关负责捕诉的部门应当根据核查情况作出核查结论，制作重大案件讯问合法性核查意见书，并送达侦查机关。经核查，确有刑讯逼供等非法取证情形，或者现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当报经本院检察长批准后，通知侦查机关依法排除非法证据。侦查机关对存在刑讯逼供等非法取证情形无异议或者经复查认定确有刑讯逼供等非法取证情形的，应当及时依法排除非法证据，不得将之作为提请批准逮捕、移送起诉的根据，并制作排除非法证据结果告知书，将排除非法证据情况书面告知检察机关负责捕诉的部门。检察机关对审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。很显然，核查是为后续诉讼程序顺利进行服务的，其主要功能在于排除非法证据。无论是驻所检察人员的初步核查意见还是捕诉部门的核查结论及其相关材料，均应随案移送，律师有权查阅，并作为是否提出排除非法证据申请的依据。在律师对讯问合法性提出异议的情况下，核查结论应当告知律师，并听取其意见。

讯问合法性核查结果的运用应区别情况，分别作出处理：一是对于讯问不规范的轻微违法行为，不涉及犯罪嫌疑人权利保障的，检察机关在核查后可以向侦查机关提出检察建议；二是对于存在刑讯逼供等重大违法情形的，除排除非法口供外，检察机关应当向侦查机关发出《纠正违法通知书》，并要求其重新调查取证；三是对经核查不存在违法取证情形的，可以作为取证合法性证明的证据使用。刑事诉讼法第五十九条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”此时，检察机关可以通过提出合法性核查报告和结论以及相关材料进行证明，以履行证据合法性的证明责任。

根据《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》的规定，检察机关核查主体分为两类：驻所检察人员和捕诉部门的检察人员。其各自职能也有大体的区分：驻所检察人员进行初步核查，捕诉部门的检察人员负责核查结论的作出。这种工作分配具有一定的合理性，符合职能分工和工作便利原则。驻所检察人员的初步核查服务于捕诉部门核查结论的作出，并最终服务于刑事诉讼的顺利开展。既然如此，捕诉部门负责出具核查结论的检察人员可以要求驻所检察人员调取或者提供某些材料，对此，驻所检察人员应当积极配合，共同做好核查工作。

鉴于长期驻所带来的弊端，建议进行核查的人员为非驻所的检察人员，如此对侦查活动的法律监督职能才能真正落实到位。

在核查工作中，检察官扮演了准法官的角色，刑事案件的犯罪嫌疑人相当于“原告”，侦查机关相当于“被告”。犯罪嫌疑人只需提供刑讯逼供等非法取证行为的线索，例如违法讯问的主体、时间、地点和方式即可，有伤害结果的可以展示伤情，但其履行的并非证明责任。侦查机关应当承担讯问合法性的证明责任。证明标准是为承担证明责任一方设定的证明高度。这种证明需要达到“排除合理怀疑”这一较高的证明标准，如果经核查后检察人员存在合理怀疑，即“现有证据不能排除刑讯逼供等非法取证情形”，即可认定讯问违法，应当通知侦查机关依法排除非法证据，讯问笔录不能作为证据使用。在此问题上，需要注意不应将侦查机关承担的证据合法性的证明责任置换为犯罪嫌疑人承担口供非法性的证明责任，并且不能以犯罪嫌疑人在证明时未能达到较高的证明标准而驳回犯罪嫌疑人提出的非法证据排除申请。

在讯问合法性核查中，犯罪嫌疑人或者值班律师、辩护人提出口供系非法取得，并且要求排除非法口供，但是经检察机关核查并未排除该口供的，在审判阶段被告人仍可提出非法证据排除申请，法庭不能以已经经过合法性核查而拒不启动证据合法性调查程序。如果法院以已经经过合法性核查为由随意驳回被告人的申请，那么讯问合法性核查制度将成为限制被追诉人申请排除非法证据的“绳索”，不利于刑事司法人权的保障。对于检察人员核查中制作的录音录像资料，应当允许律师查阅、复制，并可作为后续诉讼活动中提出非法证据排除申请的线索。根据《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第六条的规定：“检察人员开展重大案件讯问合法性核查，应当询问相关犯罪嫌疑人，并全程同步录音录像。所录制的图像应当反映犯罪嫌疑人、检察人员及询问场景等情况，犯罪嫌疑人应当在图像中全程反映，并显示与询问同步的日期和时间信息。询问笔录记载的起止时间应当与询问录音录像反映的起止时间一致。”这是由检察官法第五条所规定的检察官客观义务决定的。