量的防卫过当的适用

 一、防卫过当的刑罚减免根据

关于防卫过当的刑罚减免根据，主要有三种学说。第一种学说是违法减少说，认为防卫过当是针对急迫不法的侵害，通过防卫行为维持了正当的利益，在此限度内能够肯定违法性的减少，从而可以减轻刑罚。第二种学说是责任减少说，认为在存在“急迫不法的侵害”这一紧急状态下，被侵害者的心理因恐怖感等而无法冷静地判断，不能完全期待被侵害人在允许的限度内进行防卫行为，从而也就减少了非难可能性。第三种学说是违法责任减少说，认为防卫过当较之单纯的法益侵害行为，属于针对急迫不法的侵害的防卫行为，因此违法性减少。

笔者认为，防卫过当的刑罚减免根据，应当采取择一的违法责任减少说，不要求违法与责任同时减少，只要有任何一方减少，即可认定为防卫过当。防卫行为的刑罚轻重取决于其违法性及责任的大小，而违法性和责任都是可区分等级的要素，在不同个案中所实现的程度有所差异。只要防卫行为的违法性或者责任中的任何一个减少，就可以肯定刑罚的减轻。就通常的防卫过当而言，由于防卫行为保护了法益，所以虽然行为过当，但是比起单纯的法益侵害行为，其违法性有所减少。即使行为人在实施过当防卫行为时没有陷入任何慌乱、恐惧、狼狈等心理上的不安，相反十分冷静镇定，也没有人会否认这种情形属于防卫过当。在这种情况下，由于违法性减少十分明显，所以对于行为人主观上非难可能性减少的要求就几乎可以忽略不计。与此相对，在量的防卫过当中，追击行为实施时，不法侵害已经消失，比起普通的法益侵害行为，追击行为的违法性并未减少，但是，行为人由于先前遭遇到不法侵害，陷入了恐惧、惊愕、慌乱等心理上的不安，并且这种状态一直延续到追击行为实施时，防卫人的非难可能性明显减少，故即使违法性并未降低，也可能成立防卫过当。

二、量的防卫过当的具体认定标准

虽然量的防卫过当的刑罚减免根据是责任减少，但是只以行为人在实施侵害终了后的追击行为时存在恐怖、惊吓这样的精神状态为由，并不能直接肯定追击行为成立防卫过当。要认定追击行为成立防卫过当，还需要满足一定的条件。

首先，追击行为与侵害终了前的反击行为之间必须具有时间上的连续性和场所上的接近性。在时间上，侵害终了时和其后行为之间的时间间隔必须非常短。在侵害终了后经过相当长的时间才实施的行为，不具备与侵害时的防卫行为在物理上的一体性。

其次，追击行为与反击行为的行为样态必须保持一定的连续性。这种连续性不是指严格的同一性，而是具有一定的幅度。例如，有日本判例认为，反击行为是用拳殴打面部，追击行为是用脚踢腹部、使对方下跪这样的行为，虽然攻击的部位和攻击样态存在不同，但不能说是性质上完全不同的暴行。但是应当注意，如果使用的凶器、行为的强度、侵害的程度或者部位等全然不同或者发生重大变化，则往往应当否定连续性。

三、应对侵害终了前后的行为分开评价

涉及量的防卫过当的场合，日本刑法理论和司法实务通说认为，在满足特定条件时，应当将侵害结束前的反击行为和侵害结束后的追击行为进行一体性评价，成立防卫过当。但是本文认为，这种一体性评价不具有合理性，应当进行分开评价。

虽然分开评价是原则，但是如果防卫人从防卫开始就认识到会产生过当的严重结果，并且在这种故意的支配下实施了反击行为和追击行为，最终造成了严重结果，则应当将前后行为整体评价为防卫过当。这种情况下，虽然可能最初的反击行为尚处于防卫限度内，但是由于这一系列行为的性质是为了最终产生过当的结果而采取的手段，所以应当将前后行为作为一个行为进行评价，不能再适用分开评价的原则。