为了保证表达准确性和论证严谨性，首先要厘清相关概念。传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人；病原携带者是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。首先，感染（携带）新冠病毒与罹患新冠肺炎不同。新型冠状病毒感染引起的肺炎简称新冠肺炎，与因其他原因感染而引起的肺炎不同，后者是普通肺炎或者其他肺炎（例如非典型肺炎）。感染新冠病毒后未必会引起肺炎，患者可能体质好、免疫力强而自愈，或者得到及时医治而治愈，因而没有罹患新冠肺炎。因此，感染新冠病毒与罹患新冠肺炎是两回事。感染了新冠病毒的人，无论是否引起了新冠肺炎，身上必然携带了新冠病毒（病原携带者）。这类人由于感染（携带）了新冠病毒，因此具有感染他人的风险。由此，可能传播或者感染给其他人的人，不要求是确诊新冠肺炎患者，只要感染（携带）了新冠病毒即可。当然，确诊患者由于感染严重，感染其他人的危险性高于疑似患者或者仅是感染（携带）新冠病毒的人。其次，疑似新冠肺炎患者与罹患新冠肺炎、感染新冠病毒也不同。临床诊断上的疑似新冠肺炎患者，是由于表现出新冠肺炎的明显症状而被认定为“疑似者”。他们未必真感染了新冠病毒，或者感染了新冠病毒但是后来没有罹患新冠肺炎。此类疑似患者在进一步诊断后可能只是普通肺炎或者其他肺炎患者。总结来说，感染新冠病毒者可以分为三类：确诊新冠肺炎患者、疑似新冠肺炎患者以及其他感染新冠病毒者。
一、以危险方法危害公共安全罪的适用可能
以危险方法危害公共安全罪分别由刑法第一百一十四条和第一百一十五条第1款规定。第一百一十四条仅要求造成危害公共安全的具体危险，第一百一十五条第1款要求致人重伤、死亡等结果。新冠肺炎会致人死亡，这是被证实的事实，而且，新冠病毒的传染性很强这一点也已被证明了。因此，传播新冠病毒的行为在性质上具有致人重伤、死亡的危险性。例如，确诊新冠肺炎患者乘坐火车或者参加万家宴等活动，其危害公共安全的具体危险是完全具备的。具体情形中，拒绝隔离的行为能否成立以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪，要做精细的刑法教义学分析。笔者认为，应该综合考察客观方面和主观方面。在客观方面，需要根据行为人的健康状况（即是否感染新冠病毒及其程度）、防护程度，与外界接触范围、时间和形式等，以判断拒绝隔离行为是否可能造成危害公共安全的具体危险。在主观方面，需要考察行为人对疫情的了解情况，自己可能感染新冠病毒（或者感染新冠肺炎）的认识程度，以及对拒绝隔离的行为及其结果的认识和意志程度，以判断行为人对造成危害公共安全的具体危险是否存在故意或者过失。在判断有责性以及是否追究刑事责任时，不能忽略行为人未遵守隔离规定的缘由。拒绝隔离的行为，客观上具有感染不特定或者多数人即危害公共安全的具体危险，主观上明知自己感染了新冠病毒，希望或者放任感染不特定或者多数人，即具有危害公共安全的故意，则成立以危险方法危害公共安全罪。行为人明知自己感染了新冠病毒，包括明知确实感染与明知可能感染。前者例如已被确诊新冠肺炎；后者例如虽未被确诊，但是根据身体症状，很可能感染了新冠病毒。这种“可能”要求是较大的、现实的可能性，例如符合新冠肺炎的多个病灶特征，类似于疑似患者（发热、咳嗽、乏力、流鼻涕或者肺部CT有阴影，但未经核酸检测）。行为人在明知感染新冠病毒的情况下，仍然到处走动，与不特定或者多数人接触，参加聚餐、赌博等公共活动的，则表明他至少存在“放任”的意志因素。
二、过失以危险方法危害公共安全罪的适用情形
拒绝隔离的行为，客观上具有感染不特定或者多数人即危害公共安全的具体危险，主观上是过失的，则成立过失以危险方法危害公共安全罪。行为人对自己感染了新冠病毒缺乏明知的，不具备以危险方法危害公共安全罪的犯罪故意。例如，行为人仅具有疫区旅行史，仅表现出轻微身体不适的，尚难以表明他对自己可能感染新冠病毒具有明知（没有认识到感染新冠病毒的可能性），顶多是一种较小可能性感染的认识或者预见，甚至不具有相应的认识。此时，造成危害公共安全的具体危险的，应以过失以危险方法危害公共安全罪处理。行为人虽然对自己感染了新冠病毒有明知，但是采取了相应的防护措施，出行比较谨慎，例如戴口罩，短时间就近前往超市购买生活物资，那么，可以否认其具有感染不特定或者多数人的希望或者放任的意志因素。此时，造成危害公共安全的具体危险的，宜以过失以危险方法危害公共安全罪处理。需要注意的是，新冠病毒的潜伏期长（已被证实可达十四天甚至更长），传染性很强，不同健康状况、体质和免疫力的人在感染概率上有较大差异，因此，有疫区旅行史的人，或者曾与新冠肺炎患者密切接触的人，哪怕自己有轻微的身体不适，考虑到新冠病毒的以上特点，社会一般人对自己是否有可能感染了新冠病毒，都应有起码的审慎认知，相应地负有自觉隔离、防控疫情的注意义务。以上类型的人若对自己不会感染过于自信，或者轻信自己能够避免感染，而在客观上自己确实感染了新冠病毒，造成不特定或者多数人被感染的危害公共安全的具体危险时，可以肯定行为人具有以危险方法危害公共安全的犯罪过失。相对地，没有疫区旅行史的人，或者未曾与新冠肺炎患者密切接触的人，假如自己有轻微的身体不适，例如发热、咳嗽，鉴于冬春交替时节和入春以后，发生感冒或者普通肺炎也是大概率事件，难以判定行为人对自己可能感染新冠病毒有认识，以及存在疏忽大意或者过于自信，因此，不宜认定行为人具有以危险方法危害公共安全的犯罪过失。
三、故意伤害罪、寻衅滋事罪或者妨害公务罪的适用余地
拒绝隔离的行为，客观上不具有感染不特定或者多数人即危害公共安全的具体危险，则不成立以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。根据案情，有成立故意伤害罪或者寻衅滋事罪的余地。例如，确诊新冠肺炎患者拒绝隔离，但是在采取防护措施的情况下，短时间就近拜访某个特定的亲友，则客观上不具有危害公共安全的具体危险（具有抽象危险），如果他主观上希望或者放任造成特定的亲友感染新冠病毒，则可以成立故意伤害罪。如果主观上是过失，则可以成立过失致人重伤罪。再如，新冠肺炎患者拒绝隔离，故意向特定人吐口水，造成他人感染新冠病毒，损害生理机能造成轻伤的，应以故意伤害罪处理。另外，未感染新冠病毒的人拒绝隔离，与防疫工作人员发生冲突，任意毁损用于防疫检测、隔离等财物，或者殴打工作人员的，可以追究寻衅滋事罪或者妨害公务罪的刑事责任。
四、妨害传染病防治罪没有适用余地
传染病防治法第三条规定，“传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。”2020年1月20日《国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）规定，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。该公告表明，新冠肺炎不是甲类传染病，按甲类传染病管理的传染病不等于甲类传染病。刑法第三百三十条规定，“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，才成立妨害传染病防治罪。据此，只有甲类传染病才能适用妨害传染病防治罪。由于新冠肺炎是乙类传染病，因此行为人违反新冠肺炎防控措施的，妨害传染病防治罪没有适用余地。“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”虽然该规定对行为人及其行为作了范围限制，但是它认为拒绝执行新冠肺炎防控措施的，有可能成立妨害传染病防治罪。在将新冠肺炎纳入该罪的规制范围这一点上，应该说该规定还有商榷的余地。
五、不宜追究刑事责任的例外情形
新冠肺炎患者或者疑似患者为了救助自己或者家人，而外出寻医问药，客观上危害公共安全、侵害他人生命健康利益或者扰乱疫情防控秩序的，有必要适用紧急避险或者期待可能性法理，而阻却违法性或者阻却责任，不予追究刑事责任。具体来说，以上行为造成的损害小于或者等于避险所保护的法益时，成立紧急避险，阻却违法性。造成的损害大于避险所保护的法益时，不成立紧急避险，但由于是保护自己或者家人的生命健康，可以适用期待可能性理论，阻却责任。
来源：人民法院报
张开骏：上海大学法学院副教授
访问电脑版
