刑事缺席审判与境外追逃措施的协调适用

我国的缺席审判主要是基于境外追逃难的客观需要而产生。我们应当客观评价缺席审判与引渡、非法移民遣返、异地追诉和劝返等追逃措施之间的关系，并具体分析缺席审判与各种措施之间协调适用的可能性。具体来说，在缺席审判之后，应当谨慎适用非法移民遣返与异地追诉，有选择地适用引渡。在通过司法解释明确在缺席审判中或缺席判决后，外逃人员自动投案后重新审理的可以认定为自首的前提下，积极适用劝返，从而最大限度地提升外逃人员回国的可能性，发挥缺席审判制度对于我国境外追逃的促进作用。

近年来，我国以“天网”行动为代表的境外追逃追赃工作取得了突出的成绩。2018年我国修改刑事诉讼法，增加了刑事缺席审判制度（简称“缺席审判”），规定对于贪污贿赂犯罪案件，经过核准的国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件，如果被告人没有到案的，可以进行缺席审判。该制度设立之后，对于我国当前境外追逃会产生什么影响，该制度与现有的境外追逃措施应该如何协调适用，值得我们思考。

一、 缺席审判的立法背景

（一） 反腐败追逃追赃工作的开展

近年来，追逃与追赃随着我国反腐败工作的开展逐步引起关注。我国当前所说的反腐败追逃追赃，一般特指境外追逃追赃，而不包括境内的追逃追赃。对于境外追逃和境外追赃的内涵，我国学界很少有学者进行专门界定。黄风教授曾经指出，境外追逃就是设法采用引渡或者其他替代手段将潜逃到或者藏匿在境外的犯罪嫌疑人、被告人或者被判刑人遣返回国。我们赞同该观点，并认为对于境外追逃和境外追赃的内涵，应当结合该术语内部结构来理解：（1）境外。境外指我国海关关境以外，也就是我国大陆地区以外的区域，不仅包括外国，而且包括我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。（2）追逃追赃。追逃与追赃，从词语结构上来看都是动宾结构，追是指追赶，即加快速度赶上前面的人或物，逃是指逃犯，赃是指赃款、赃物。具体来说，追逃针对的是人（外逃人员），指采取引渡等国际刑事司法合作的措施，将潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人或者是被判刑人追捕归案。追赃针对的是物（外流赃款赃物），指将转移到境外的赃款、赃物追缴归案。两者中的“追”字，不仅指“追上”，还指“追回”，即将人追回进行刑事制裁，将外流赃款赃物追回返还被害人或者上缴国库。2014年以来，我国追逃追赃工作取得了巨大成绩。根据中央追逃办的消息，“天网行动”开展以来，截止到2019年12月，全国共追回外逃人员6690人，追回赃款151亿元，“百名红通人员”已到案60人。我国缺席审判制度的设立，正是以我国反腐败追逃追赃工作的开展为大背景的。

（二）针对境外追赃已经设置了违法所得特别没收程序

2012年我国刑事诉讼法增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（简称“违法所得特别没收程序”），该程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡情形下，针对涉案的违法所得和其他涉案财产所开展，并不涉及到对于逃匿人员的刑事责任问题。也就是说，违法所得没收程序解决了在犯罪嫌疑人和被告人缺席情况下的赃物追缴问题。当前该程序的适用已经取得了若干典型案例，如被誉为“海外追赃第一案”的百名红通二号嫌犯的李华波案，以及2017年违法所得特别没收程序规定通过后首次适用该规定的黄艳兰违法所得没收案，等等。我国的缺席审判制度虽然也可以对涉案财产进行处置，但是在境外追赃方面，违法所得特别没收程序由于是未定罪的独立没收程序而更能得到国际社会的承认与执行，所以在已经设置违法所得特别没收程序的前提下，缺席审判的设立就主要不是基于境外追赃的需要。

（三） 缺席审判制度主要基于境外追逃难的客观需要而产生

对于缺席审判制度的立法目的，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀同志在其所做的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）〉的说明》中明确指出：“党中央高度重视反腐败和国际追逃追赃工作及相关法律制度建设。党的十八大以来，国际追逃追赃工作取得重大进展，得到人民群众的广泛拥护。根据中央统一部署，2016年7月，法制工作委员会提出了关于建立刑事缺席审判制度的研究报告。中央纪委建议在配合监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。”不仅如此，沈春耀主任同时也强调：“建立缺席审判制度是从反腐败追逃追赃角度提出的”。与此相应，理论界也认为，缺席审判制度能实现对被告人定罪量刑与赃款赃物没收、追缴的双重功效，符合“加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度”的制度要求。“强化反腐败追逃追赃力度是我国刑事缺席审判制度的主要特色。”部分媒体也表达了同样的观点，认为设立缺席审判制度是为了“加强境外追逃力度”。综上我们可以看出，我国缺席审判制度的提出是基于党中央对于反腐败和国际追逃追赃工作及相关法律制度建设的重视，建立该制度的初衷是从反腐败追逃追赃的角度，或者是基于这方面工作的考虑。

虽然缺席审判的提出是基于我国反腐败追逃追赃的需要，但是在我国刑事诉讼法已经规定违法所得特别没收程序的前提下，在追赃方面已经没有必要再设立缺席审判制度。由此，缺席审判的设立就主要是为了追逃，而不是追赃。正如有学者所认为的，这个立法动因应仅限于追究外逃贪官的刑事责任，而不包括追赃，因为2012年修改后的刑事诉讼法已经设立了非法所得的没收程序，可以满足对外逃贪官的追赃需要，无需再设置新的缺席审判制度。

我国当前追逃追赃工作取得了巨大成绩，但还有一些外逃人员没有追回，部分案件还遭遇暂时的挫折。即使是从“百名红通人员”的归国情况来看，也还有40名尚未追回，而且每年追回的人数也越来越少。这都说明，我国境外追逃追赃还面临着较大的挑战，如果持续拖下去，将不利于我国反腐败工作的开展。在此背景下，基于打击犯罪，特别是打击贪污贿赂犯罪的需要设置缺席审判制度，避免因被告人的缺席导致案件久拖不决，尽快修复被犯罪所破坏的社会秩序，是加强反腐败力度，实现公平正义的重要手段。 

二、缺席审判的特点

（一） 缺席审判首先实现对于被告人及其犯罪行为的否定性评价 

刑事审判的意义在于通过审判对于被告人定罪量刑，执行刑罚，追究刑事责任，实现公平正义，具体来说包括双重功能：（1）宣告功能，通过定罪、量刑实现对于行为人及其犯罪行为的否定性评价。通过定罪、量刑向社会宣告行为人所实施的行为是应当受到刑罚制裁的犯罪行为，实现对于行为人以及其所实施行为的否定性评价。（2）制裁功能，通过执行所判刑罚对行为人进行制裁，如通过执行有期徒刑在一定时期内剥夺其自由，通过执行罚金刑剥夺其财产等等。不论是对席审判还是缺席审判，都具有这两个方面的功能，但是两者的实现方式却不同：对于对席审判来说，上述两方面功能能够同时实现。但是对于缺席审判来说，这两方面功能的实现并不具有同步性：其一，首先实现的宣告功能，向国际社会宣告，行为人实施的是严重危害社会的犯罪行为，作出最为严厉的否定性评价。其二，制裁功能的实现需要具备一定的前提条件。缺席判决的执行，以外逃人员到案，或者该判决得到其他国家的承认和执行为前提条件。所以，不同于对席审判，缺席审判首先实现对于被告人及其犯罪行为的宣告功能（否定性评价），而其制裁功能能否实现还具有不确定性。

（二） 缺席审判难以得到其他国家的承认和执行

承认和执行外国的刑事判决，是指为共同打击犯罪和实现司法公正，有关各国赋予对方国家司法机关宣告的刑事处罚裁决以与本国刑事处罚裁决相同的法律效力。根据该制度，在缺席判决作出之后，如果判决内容能够得到外逃人员所在国的承认和执行，就能够实现对其刑事责任的追究。但是由于该制度被告人不到场的特点，缺席审判在实践中很难得到大多数国家的承认与执行：（1）国际公约对于缺席判决的承认和执行提出了更高的要求。如《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》第23、24条就对缺席判决的承认与执行规定了较为严格的程序：被请求国应当向被缺席判决者直接送达请求国的请求文件，该人有权针对缺席判决提出异议，并有权选择是由请求国还是被请求国主管机关对该异议进行审理。这说明，在承认与执行刑事缺席判决问题上，被请求国有权对判决书所涉及的实质问题，也就是请求国法院定罪量刑的事实依据和法律依据进行全面审查。这种标准要比普通刑事判决的承认与执行的规则更为苛刻。（2）部分国家难以承认和执行缺席判决。对逃匿者实行缺席审判并没有得到多数国家的认可，英美法系国家中，庭审的对抗式是刑事诉讼控告制的基本体现，对逃匿者的缺席审判会被认为违反“正当程序”原则。大陆法系国家也强调缺席审判的做出，必须保证被判刑人的诉讼权利，拥有为自己辩护的机会。（3）我国相关立法实际上也难以承认和执行他国的缺席判决。我国《引渡法》第八条第八项规定，对基于缺席审判提出的引渡请求，原则上应当拒绝，实际上已经确认了不承认缺席判决的原则。而且，理论界在提出建立我国承认和执行刑事判决制度的时候，设立的一个重要条件就是请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利，或者审判程序必须符合自然公正标准，被判刑人必须经过合法传唤并有答辩的机会等，这都一定程度上反映出排斥承认和执行对于缺席判决的倾向。

（三） 缺席审判不能直接达到追回外逃人员的目的

境外追逃是通过引渡等措施将外逃人员追回国内追究其刑事责任。所以，外逃人员归国是评价境外追逃是否成功的关键因素。但是缺席审判只是指对未到案的被告人进行审判，并不包含将被告人追逃到案的含义。虽然我国建立缺席审判是从反腐败追逃追赃的视角提出的，但关于缺席审判能否推动境外追逃的开展，我国却存在两种观点：第一种观点认为，缺席审判有利于追逃的进行。如有学者认为 “缺席审判制度建立后，我国法院可依法对潜逃境外的腐败分子进行审理并作出判决，将对腐败分子产生极大震慑作用，保障引渡申请和谈判的顺利进行，有助于追逃的国际合作。”也有学者提出“生效的缺席判决为实现对外逃犯罪嫌疑人、被告人的引渡、遣返创造了条件，破解了反腐败国际追逃追赃工作中的实践难题，打碎了腐败分子逃避法律责任的幻想，有助于促进反腐败国际追逃追赃工作的深入开展，有利于维护国家司法主权和人民群众合法权益。”第二种观点认为，缺席审判并不必然有利于追逃的开展。如有学者认为“针对外逃人员，缺席审判与引渡可以说是两个不兼容、甚至相互抵触的制度，由于世界上多数国家不接受针对外逃人员的缺席审判制度，依据在缺席审判中作出的定罪判决所提出的引渡请求遭遇到普遍拒绝，因而在引渡合作中，保留缺席审判制度的国家往往面临这样的抉择：或者坚持缺席审判并放弃同相关国家开展引渡合作的机会，或者选择开展引渡合作并自认缺席审判不具有‘已决案’的效力”。还有学者认为 “经缺席审判而做出的有罪判决在追逃方面的作用有限，我国与其他国家签订的引渡条约中，对缺席审判大都持疑虑态度”。“缺席审判制度存在天然缺陷，在国际上的认可度较低，对追逃追赃的价值有限，除非迫不得已，不宜轻易适用。”不同于第一种观点的肯定态度，第二种观点认为，由于世界上多数国家不接受缺席审判，依据缺席判决所提出的引渡请求一般就会遭到拒绝，所以缺席审判对于追逃的作用就很有限。我们赞同第二种观点，认为实践中缺席审判在事实上难以得到很多国家的承认和认可，该制度只能就外逃人员的罪行进行审判，但无法直接实现将外逃人员追回的目的。

三、缺席审判对于引渡的影响

既然缺席审判难以得到他国的承认和执行，又不能实现将外逃人员直接追回的目的，那么其在加强境外追逃方面的功能就只能通过境外追逃措施来实现。正如有学者所认为的，对于外逃人员作出缺席判决并不代表反腐败和追逃工作的完结，单纯为宣示意义而进行缺席审判并不是修法的初衷，适用缺席审判应当以外逃人员回国接受审判或惩罚为目标，以为外逃人员归国创造条件为宗旨。所以，缺席审判制度与境外追逃措施之间的配合与协调，就成为我们追究外逃人员刑事责任的重要途径。当前，我国境外追逃有引渡、非法移民遣返、劝返和异地追诉四种途径，下文就分别分析缺席审判对这四种措施的影响，探讨追逃措施与缺席审判制度协调适用的最佳途径，扬长补短，有效推动境外追逃的开展，实现对于外逃人员刑事责任的追究。

引渡是最早出现也是最为常规的追逃措施。引渡分为追诉引渡和行刑引渡。前者是请求国在未做出判决的前提下，为了追究外逃人员刑事责任而提起的引渡请求。行刑引渡是请求国为了执行本国已经做出的刑事判决而提出的引渡请求。当前，我国的境外追逃多是追诉引渡，即为了将外逃人员追回进行审判而开展的引渡。在缺席审判制度出现之后，在已经作出缺席判决的前提下所提出的引渡请求，则是为了执行缺席判决所做出的引渡，也就是行刑引渡。如果我国对于暂时难以追回的外逃人员进行缺席审判，然后基于缺席判决而向被请求国提出引渡该外逃人员的请求，被请求国的态度如何，就直接关系到能否将外逃人员追回，这要结合与我国有引渡合作关系的国家的不同情况来具体分析。

（一） 依据我国《引渡法》和双边引渡条约开展的引渡合作

我国与他国开展引渡合作的主要依据是我国的《引渡法》和我国缔结生效的双边引渡条约。截止2018年10月，我国与其他国家签订并且生效的双边引渡条约有41个。根据黄风教授的统计，在这些条约中，有22个双边条约对基于缺席审判所提出的引渡请求如何处理作出了规定。这些国家根据缺席判决对于引渡程序是否发生实质性影响，又可以分为两类：

1、 将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由

在将缺席判决作为应当拒绝引渡理由的国家中，根据可以引渡的例外规定的不同，又可以分为以下几类：（1）将缺席审判作为应当拒绝引渡的理由，并将保证重新审理作为例外规定，这种情况占大多数。如我国《引渡法》第八条规定: “外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：……（八）请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。”在双边引渡条约方面，有条约规定：如果请求方没有保证引渡后重新进行审理，或者没有保证被请求引渡人有机会在其出庭的情况下重新进行审理的，应当拒绝引渡。（2）将缺席审判作为应当拒绝引渡的理由，并将允许或者保证被请求人可以上诉或者获得重新审理作为例外规定。如有双边引渡条约规定：“有下列情形之一的，应当拒绝引渡：……请求方是根据缺席判决提出引渡请求。除非请求方承诺，被请求引渡人在引渡后有权利和机会对其定罪进行上诉，或者在其出庭的情况下进行重新审判”。或者规定：“有下列情况之一的，不予引渡：……引渡请求是基于在请求方境内作出的缺席判决，且请求方法律又不允许被请求引渡人进行上诉从而使其在出庭的情况下获得重审。”（3）将缺席审判作为应当拒绝引渡的理由，并将被请求引渡人充分获得通知或得到辩护机会，并且保证被请求引渡人有上诉和重新审判的机会作为例外规定。

对于上述将缺席判决作为应当拒绝引渡理由的国家来说，基于缺席判决所提出的引渡请求能否获得对方的准许，主要在于请求国是否保证被请求引渡人回国之后获得重新审理，以及是否充分获得了通知、辩护以及上诉的机会。对此我国刑事诉讼法都进行了相应的规定：（1）规定罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案，对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。也就是说，罪犯被引渡回国之后，只要符合法定条件，即会被重新审判。（2）规定将传票、起诉书副本以及缺席判决送达被请求引渡人（被告人）的方式。我国刑事诉讼法第292条、294条规定，人民法院应当通过国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，向被告人送达相关诉讼文书。（3）规定被告人及其近亲属、辩护人上诉的权利。我国刑事诉讼法第294条规定，被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。

上述这些规定这为我们基于缺席判决向这些国家提出引渡请求，开展引渡合作奠定了基础。所以，虽然这些规定在促进引渡方面还有一些可改进之处，但是至少从立法和理论上来看，我国根据缺席判决所提出的引渡请求并非没有成功的可能。只要我国在提出引渡请求的同时，向被请求国做出关于保证被请求人获得重新审理，以及充分获得通知、辩护和上诉机会的保证。实践中，这种被请求国对于我国所做出的外交保证（承诺）的评估，可能涉及到对于中国刑事司法制度多个方面，只有被请求国经过评估后认为该承诺是“足够的”基础之上，建立了对于该承诺的信任，才会同意将其引渡回国的。虽然近年来我国向外国所作出的外交保证都毫无例外的完全兑现，但是既然该保证需要被请求国进行评估，而评估又受到两国之间外交、政治等因素的影响，那么评估结果就存在很大变数，就有可能成为被请求国拒绝我国引渡请求的理由。所以，对于将缺席审判作为应当拒绝引渡理由的国家来说，虽然严格来说我国有引渡成功的机会，但是其中存在较大的不确定性，顺利实现引渡的困难较大。也就是说，从整体上来看，缺席审判对于我国与这些国家的引渡合作很可能会产生不利影响。

2、 没有将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由

我国所签订的部分双边条约并没有将缺席审判作为拒绝引渡的理由，并且同时规定有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求。这就意味着，此时请求国虽然已经做出了缺席判决，但是该判决并不构成拒绝引渡的理由。该犯罪依然是可以引渡的犯罪，只不过相关引渡程序要按照追诉引渡进行，而不是按照（执行缺席判决的）行刑引渡进行。请求国需要按照追诉引渡的要求提供相应的引渡材料，并且不能提供缺席审判所做出的判决。在被请求引渡人被引渡回国之后，请求国按照追诉引渡的程序对于被请求引渡人进行审判（实际上对于请求国来说是重新审判）。

对于此类没有将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由的国家来说，缺席审判对于引渡程序影响较小：首先，我国与这些国家的双边条约中将缺席审判规定在“可引渡犯罪”的条款中，说明两国都是认为即使是经过缺席审判的外逃人员，也是可以进行引渡的，缺席审判并不是阻碍或者影响引渡开展的因素。其次，这些双边引渡条约规定有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求，说明双方应忽略请求国已经做出的缺席判决，依然按照普通追诉引渡的诉讼程序开展引渡合作。所以，对于此类没有将缺席判决作为应当拒绝引渡的国家来说，缺席判决对于引渡合作的影响较小，双方按照通常的引渡合作开展即可。

（二） 依据国际公约和其他方式开展的引渡合作

除了双边条约外，国际公约也是开展引渡合作的重要依据。虽然《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中并没有规定缺席审判能否作为拒绝引渡的理由。但是《联合国引渡示范条约》第3条“拒绝引渡之强制性理由”规定：“遇下述任一情况，不得准予引渡：……(g) 请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审。”虽然该示范条约不具有执行力，但是也反映出国际社会在引渡问题上的倾向性意见，即将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由。所以，虽然上述两个国际公约没有明确将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由，但是基于《联合国引渡示范公约》所代表的国际社会对于引渡的发展趋势，在各国基于国际公约所开展的引渡实践中，缺席判决有可能被作为拒绝引渡的理由。

在平等互惠原则下开展的引渡合作中，缺席审判是否会成为拒绝引渡的理由，要根据双方以往的合作关系，以及双方的协商来确定，这就可能受到双方外交关系、政治、经济等方面的影响。此时，缺席审判对于引渡的影响的大小，要结合其他因素进行多方的考量。

四、缺席审判对于非法移民遣返的影响

非法移民遣返是引渡的替代措施之一，由被请求国根据本国移民法的规定，将外逃人员以非法移民的程序驱逐出境。根据各国移民法的相关规定，在被请求国非法移民遣返的过程中，一个重要内容就是对于请求国法律制度的评价。例如在中国和加拿大合作进行的赖昌星遣返案中，在加拿大所进行的非法移民遣返程序的一个重要内容就是加拿大方面对于中国司法制度公正性的进行评价，即考量目前中国法治是否符合国际人权标准，能否在赖昌星被遣返后保证其获得公正、人道待遇，具体内容涉及中国法律和刑事司法制度的各重要方面。

在外逃人员已经在本国被缺席判决的前提下，该缺席判决虽然可以向被请求国证明该外逃人员所实施的并非是“严重的非政治罪行”，而只是普通的刑事犯罪（当前我国外逃人员所涉主要为腐败犯罪和经济犯罪），但是那些不承认或者认可缺席审判的国家，反而可能以该判决不符合刑事诉讼最低保障标准为理由怀疑我国司法的公正性，片面扩大评估其被遣返回国后的遭受不公正审判的风险，甚至给予其特别保护。而且，即使行为人没有经过缺席审判，仅仅是我国存在缺席审判程序本身，就可能被其他国家作为质疑我国司法制度是否公正的理由。如前所述，当前缺席审判并没有在国际社会范围内获得普遍认可，如英美法系国家基本上不承认纯粹的缺席审判，缺席审判的适用首先要求被告人明确知道即将进行的审判而自愿放弃参与诉讼的权利，其次是在有法律代理人代表的条件下进行，缺席审判必须遵守公正原则。特别是美国加拿大等我国外逃人员出逃的主要目的地国，对于缺席审判制度都存在不同程度的保留。如美国虽然规定有缺席审判制度，但是缺席审判只适用于两种情形，一是法定的免于出庭的情形，二是首次出庭后被告自愿放弃继续出庭的情形。除此之外，对于法律要求到庭而被告人从一开始就不到庭（如因逃跑而缺席）的案件则一律不适用。在加拿大，刑事犯罪被划分为简易罪和可诉罪，缺席审判制度只适用于简易罪案件。所以，这些虽然规定有缺席审判，但是适用条件和范围与我国相差甚远的国家，很可能难以接受我国的缺席审判制度。在非法移民遣返过程中，有可能对于我国的司法制度做出偏颇的评价，从而大大降低遣返我国外逃人员的可能性。

五、缺席审判对于异地追诉的影响

异地追诉是指通过向外逃人员所在的被请求国提供证据，配合被请求国就外逃人员在该国所实施的犯罪行为进行审判并判处刑罚，在该国刑罚执行完毕之后，由该国将外逃人员通过驱逐出境的方式遣返回我国。当前，为了保护国家利益，世界各国对于在本国实施了犯罪（或者重罪）的外国人，多规定了在刑罚执行完毕之后的驱逐出境制度。但是随着时代的发展，国际社会开始注重对于被驱逐出境人利益的保护，通过立法对驱逐出境进行限制，这反映出驱逐出境制度已从最开始的意在限制国家驱逐权，逐步走向以被驱逐者为中心的人权保护。

对于被驱逐出境者的保护主要表现在国际公约中所规定的“禁止遣返原则”，该原则首先出现在1951联合国《关于难民地位公约》（简称“《难民公约》”）中， 1984年联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称“《禁止酷刑公约》”）再次作了规定。根据这两个国际公约，在对于外国人适用驱逐出境之前，要进行驱逐后的风险评估，考虑所有相关因素，以判断其被遣返之后是否会面临酷刑或残忍、不人道的待遇或处罚的危险。这些规定在各国立法中也得到了体现，这又分为以下情况：（1）在刑法中明确规定不得适用驱逐出境的情形：如捷克《刑法典》第80条第3款规定：“如果具有下列情形之一的，法院不应当适用驱逐出境之刑罚：……b）罪犯被依据其他法律规定给予政治避难或者附属保护的；……d）罪犯面临在被驱逐所到的国家因为其种族、属于特定族群、民族、属于特定社会团体、政治信仰、宗教信仰遭受迫害之危险，或者驱逐出境将使罪犯遭受酷刑或者其他有辱人格的虐待或者刑罚的。”匈牙利《刑法典》第61条规定：“根据法律规定被给予难民地位的人，不能适用驱逐出境。”（2）在刑法中规定驱逐出境需要考虑的因素。如葡萄牙《刑法典》第33条“驱逐、引渡与避难权”规定：“对于因主张民主制度、社会与民族解放、各国人民间的和平、自由、人权而遭受迫害或受到严重迫害威胁的外国人和无国籍人，应当保障其成为避难权的对象。”希腊《刑法典》第74条“驱逐外国人出境”第1款规定：“如果该外国人在实施行为时未成年的，法定机构在决定是否予以驱逐出境时应当考虑其家庭居住于希腊还是国外，以及进入驱逐目的地国其生命、身体完整、人身自由、性自由是否会面临严重危险。”（3）在移民法中规定禁止遣返原则，如美国、加拿大移民法中都明确规定了“禁止遣返”原则，但在对与国家安全产生冲突时，该原则将不再适用。

从上述规定可以看出，在驱逐出境前特别审查外国人被驱逐回国之后的境遇是国际发展的趋势。在此背景下，一方面，外国人在被驱逐出境之前可以向被请求国申请难民保护；另一方面，即使该外国人没有申请难民保护，驱逐国也可能主动考虑其被驱逐出境后所面临的危险，再决定是否驱逐。那么我们在和其他国家通过开展异地追诉国际合作进行境外追逃的时候，如同前述非法移民遣返一样，行为人在我国已经被缺席判决的事实，也很可能被不接受我国缺席审判制度的国家，以不符合刑事诉讼最低保障标准为由怀疑我国司法制度的公正性，，甚至有可能考虑被驱逐人的避难申请。所以，缺席审判制度的设立和在实践中的运行，对于采用异地追诉开展追逃来说，并不必然产生积极作用。

六、缺席审判对于劝返的影响

劝返是由追逃国对于外逃人员进行劝说，促使其主动回国接受惩罚的追逃方式。劝返的主要发生在追逃国办案人员与外逃人员之间，外逃人员所在地国只要消极监督即可。缺席判决的做出对于劝返有可能产生两方面影响：

（一） 缺席判决本身难以对劝返产生积极作用 

劝返是我国境外追逃中成功率最高的措施，而缺席审判一般是在境外追逃难以成功的情况下的不得已措施，所以被缺席审判的外逃人员多已经过了漫长的劝返程序，态度比较顽固，甚至怀着对抗到底的心态。那么除非有极其特殊情况发生，缺席审判启动甚至判决以后，该外逃人员很可能仍然将难以劝返。由于我国境外追逃中一直坚持贯彻宽严相济的刑事政策，被劝返回国的外逃人员一般都被认定为自首并给予较大程度从宽处罚。所以被缺席判决的外逃人员，由于不具有自首的从宽情节，在同等情况下判处刑罚一般比被劝返回国者更重。在此前提下，当外逃人员看到缺席判决所判处的较重刑罚，很有可能强化其继续滞留境外对抗追逃的决心，使得缺席判决难以真正执行。在此情况下，缺席审判对于劝返并没有产生积极作用。

（二） 缺席审判的重新审理为成功劝返外逃人员提供了可能

根据我国刑事诉讼法295条之规定，缺席审判启动之后在两种情况下可能导致案件重新审理：一是在缺席审判过程中，被告人自动投案的。二是罪犯在缺席判决、裁定发生法律效力后到案，对判决、裁定提出异议的。在缺席审判启动甚至判决作出之后，并不意味着我们劝返的结束，从理论上来说办案人员依然可以对于外逃人员进行劝返，他们也有可能被劝返回国。

如前所述，我国在境外追逃中贯彻宽严相济的刑事政策，对于劝返回国的人员给予了较宽的处罚。在缺席审判启动后，会给外逃人员形成巨大的心理压力，认识到即使自己不回国也要被审判和判处刑罚。此时，如果我方办案人员继续耐心劝返，充分宣传我国宽严相济的刑事政策，和以往被劝返人员回国多被认定为自首并且从宽处罚的事实，以及缺席审判案件可以重新审理的相关规定后，就有可能使外逃人员心理产生变化，在缺席审判中，或者判决作出后及时投案，以便于获得重新审理，并被认定自首获得从宽处罚的机会。

但是，我国刑事诉讼法第295条并没有明确规定在重新审判中，自动投案的外逃人员能否被认定为自首并获得从宽处罚。为了鼓励更多外逃人员回国，我们建议最高司法机关通过司法解释的方式，明确规定在缺席审判过程中以及判决作出后，被告人自动投案的，在重新审理中可以认定为自首，并给予从宽处罚。具体来说包括以下两种情况：（1）在缺席审判过程中自动投案的，在重新审理后可以认定为自首并从宽处罚。在缺席审判过程中，外逃人员经过我方劝返回国，或者主动回国投案自首的，在重新审理中可以认定为自首，并获得从宽处罚。（2）在缺席判决后自动投案的，在重新审理后也可以认定为自首并从宽处罚。对于在缺席判决后逃犯自动投案的，在罪犯对判决提出异议后人民法院的重新审理中，对于投案行为可以认定为自首，并予以从宽处罚。

在做出以上司法解释规定的前提下，我方办案人员在缺席审判启动后进行劝返时要注意：首先，告知外逃人员缺席审判已经启动，或者已经被缺席判决的事实，表达我国对外逃人员一追到底的坚强决心；其次，向外逃人员解释我国关于缺席审判的相关法律规定，特别是在其归案之后可以获得重新审判的机会。再次，结合我国宽严相济的刑事政策，以及以往外逃人员自动投案后被从宽处罚的案例，向其充分说明，即使缺席审判已经启动或者已经判决，但是只要及时投案，就有可能获得重新审理的机会并被认定为自首。在已经被判决的情况下，还可能获得比已经做出的缺席判决更轻的判决。

当然，对于上面两种情况中的投案行为，外逃人员在重新审理被认定自首时所获得的从宽处罚应当与其投案的早晚成正比，投案越早获得的从宽幅度越大：在审理中投案的自首从宽幅度大于在判决之后投案的；在判决后早期投案的，从宽幅度要大于晚投案的。只有这样，才能够最大限度地鼓励外逃人员尽早投案自首。

七、启示：缺席审判与境外追逃措施的协调适用

由于缺席判决不仅实际上难以得到其他国家的承认和执行，而且该判决还可能对于引渡、非法移民遣返、异地追诉产生不利影响，所以缺席审判应当定位于在境外追逃难以成功情况下的不得已措施。只要相关追逃措施还有一定的成功可能，就不应当仓促进行缺席审判。只有在短时间内追逃难以成功，或者成功希望非常渺茫，才可以考虑启动缺席审判程序。

缺席审判启动之后，我们要根据各种追逃措施与缺席审判之间的兼容程度，妥善选择适用追逃措施，推动境外追逃的继续进行，具体来说：（1）谨慎适用非法移民遣返和异地追诉。如前所述，非法移民遣返和异地追诉（驱逐出境）的开展，都以被请求国对于我国司法制度的评价为前提，由于我国的缺席审判很可能被部分国家不接受，所以在我国已经启动缺席审判的前提下，应当谨慎适用异地追诉和非法移民遣返。同时，在实践中多向国际社会证明我国刑事法治发展的进步，增强被请求国对于我国司法制度的信任，提高被请求国对于我外逃人员进行遣返或者驱逐出境的可能性。（2）有选择地开展引渡合作。缺席审判与引渡的协调适用分为两种情况：其一，对于与我国缔结有双边引渡条约，但将缺席审判作为拒绝引渡的理由，并规定在保证被请求引渡人重新审判机会等的前提下可以引渡的国家，我们可以在缺席判决后，基于缺席判决提出引渡请求，同时基于被请求国的要求，向该国做出被请求人回国将会被重新审理，并会得到充分通知、辩护和上诉的权利的保证（承诺）。在缺席审判中，严格依法向被告人送达相关诉讼文书，充分保证其知情权，最大程度地争取引渡顺利进行。在回国后依法对其进行重新审判，保障其辩护权和上诉权的实施，充分兑现我国之前做出的全部承诺，以推动以后境外追逃的良性循环。其二，对于与我国缔结有双边引渡条约，但并没有将缺席判决作为应当拒绝引渡的理由的国家，我们按照普通引渡程序开展合作即可。（3）积极对外逃人员进行劝返。在我国通过司法解释明确规定，外逃人员在缺席审理过程中或者判决后自动投案的，在重新审理中可以被认定为自首，即使我国已经启动缺席审判甚至作出判决，我们也要持之以恒，继续进行劝返，促进外逃人员自动投案，充分发挥缺席审判制度对于我国境外追逃的促进作用。