杭州诽谤案能转为公诉吗？

普通的诽谤案，法益侵害性具有较明显的个人主观判断的色彩。名誉法益是否受损，存在主观、客观、规范等不同角度的理解。在杭州诽谤案中，被害人的人格尊严没有得到尊重，成为物化和消费的工具（规范的名誉）。被害人自我感受的内在的（主观的）名誉情感，与社会公众认可的外部的（客观的）社会名誉，也都确定一致地遭受损害。

普通的诽谤案，通常指向特定关系中的特定个体，不具有溢出效应，交予个人自我决定是否起诉即可，不具有使用国家司法资源一律启动公诉的合理性和必要性。在杭州诽谤案中，犯罪对象具有不特定性，诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人，这意味着社会中的每一个公民，都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁，就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。

由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降，因为会感觉到“被偷拍、被诽谤”是防不胜防的，这种恐慌情绪甚至可能引发社交自由萎缩。对平安中国的社会治理而言，这已经构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。

只有遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治。不能把本案由自诉转为公诉，简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件，司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。司法机关实现政治担当的首要职能和方式，就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。

规则是普遍适用的，不能一案一议。如果说在某个案子中有舆情了，就严办快办来顺应民意，下个案子没舆情了又拉倒，缺乏前后一致的、可普遍适用的规则，那么，司法者越有担当，就越不是法治而是德治。不同的是，坚持按照一般性规则办案，但对于法律规则的理解和适用，是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向，这才是有德行的法治。

目次

一、为什么诽谤案原则上自诉

二、“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉原理与判断规则

三、遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治

杭州女士谷某取快递时被偷拍视频，之后被恶意编派成荡妇出轨，在网上传播扩散，遭遇“社会性死亡”。10月26日，谷某向杭州市余杭区人民法院提起刑事自诉，杭州市余杭区人民法院于12月14日决定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供协助。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。

这起网络诽谤案引起社会各界关注，人们同情被害人谷某的遭遇，谴责郎某、何某的行为，也普遍赞成应当追究刑事责任。《刑法》第246条规定，捏造事实诽谤他人、情节严重的行为，构成诽谤罪，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

在本案中，从郎某、何某的行为性质和情节来看，构成诽谤罪并无疑问，但能否从自诉转为公诉呢？有人为之欢呼，认为这一做法的意义“甚至不亚于昆山反杀案”。也有人认为，本案不属于“严重危害社会秩序和国家利益”，转为公诉在法律适用上存有疑问。

2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形，包括：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；以及“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。

从本案情况来看，显然不属于司法解释明示列举的六种情形，那么，能否归入“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中？归入的理由和根据又是什么？

我认为，司法解释规定的六种情形均属于诽谤行为造成了严重危害社会秩序的结果，而杭州案则属于诽谤行为本身具有“严重危害社会秩序”的性质和风险，因此也应当成为公诉对象。对此，需要从自诉原则和公诉例外两个方面展开理解。只有首先阐明为什么诽谤案原则上都是自诉案件，才能明白例外公诉的原因和标准。

为什么诽谤案原则上自诉

与绝大多数犯罪由检察机关提起公诉不同，《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪，通常不是公诉，而是“告诉的才处理”，即由被害人提起刑事自诉。作为与公诉权对称的概念，自诉权是指依法享有起诉权的个人可以直接向法院提起诉讼的权利。

这意味着，对于某些犯罪行为，被害人可以自我选择是否诉诸刑事程序。有学者曾经提出将民事诉讼法上的诉权理论引入到刑事诉讼领域中，这就涉及到在刑事诉讼中如何解释诉权的可处分性。如果说，在公诉案件的场合，起诉便宜主义体现了检察机关对诉权的处分，那么在自诉案件的场合，则表现为被害人可以根据自己的意思决定行使还是放弃诉权。

由此自然引申出的问题是，相对于绝大多数公诉罪名，为什么极少数犯罪，如侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等，是交予被害人自己处分诉权？ 

第一，此类犯罪大多发生在“熟人社会”内部，较难将单一行为从整个生活洪流的因果纠葛中切割出来，外部的司法机关难以断明是非曲直。

大多数带有侮辱、诽谤、干涉婚姻自由以及虐待性质的行为，往往出现在个人社交或家庭亲友的小圈子中，包括被害人与犯罪人在内，这个半封闭的小圈子里的人际关系，不是突然产生而是连续不断的，这就导致有时候很难把某个看似符合构成要件特征的行为，硬生生地从生活的流水中切割出来，作为一个刑法上孤立判断的对象。

例如，兄弟妯娌之间因琐事争吵，符合了侮辱罪或诽谤罪的构成要件，看起来定个罪很简单，但是有经验的司法者，会考虑到以下因素：可能今日的被诽谤者，也曾在往日羞辱过对方；可能今日的诽谤者，也曾在以前深恩于对方；可能双方有感情基础，现在闹翻了，但一旦遇到外辱又会兄弟同心；可能存在与双方有感情纽带关系的亲友第三人，互有亏欠，三角感情债牵扯不清……

这些可能性都是高概率存在的。生活是一团乱麻，司法机关要将一个线头从乱麻中剪断，作独立评价，显然悖理，而要进入这乱麻中全面取证，作整体评价，更是为难。因此才有所谓“清官难断家务事”。

第二，此类犯罪的侵害法益以及侵害程度，很大程度上会受到被害人自我感受、自我认知、自我评价的影响，具有较明显的个人主观性。

在侮辱罪或者诽谤罪的场合，尤其如此。该两罪的保护法益，是个人的名誉。对于名誉法益的定义和理解，向来存在争议。但无论是个人主观上内在的名誉情感，还是客观上外在的社会声誉，都具有较大的不确定性和偶然性。个人的自我评价，可能是自恋或自卑而又不自知导致过高或者过低；社会的外部评价，与个人实际上应得声望相比，也可能是名实不符。

此外，也有观点认为，应当以对人的尊重作为名誉概念的基础，当应得之尊重未能实现时，就是名誉法益遭受损害。但是，即使可以从一般的社会视角来评价当事人是否受到足够尊重，也不可能脱离开当事人本人自己的感受和想法。

例如，曾有子女因为痛恨父亲出轨而专门设网站对其父侮辱诽谤，但是负疚于心的父亲，把默默忍受儿女的谩骂当作自己的应得惩罚或赎罪之路。又如，有名不副实者，被他人谩骂欺世盗名，从外界看来属于“侮辱”或“诽谤”，但对本人来说，却心知肚明不敢声张。再如，有德高望重者，遭受不实的网络暴力，但完全无动于衷，懒得计较，甚至当作是人生路上的修炼，“未经九九八十一难，难取真经”，因而不以为忤，反而欣然面对。

凡此种种，不一而足，皆是由于侮辱罪、诽谤罪所保护的名誉法益，是否以及如何受损，实是带有较强烈的个人主观化色彩。这就给司法机关以公诉之名强行介入保护，带来了障碍和疑问。

其三，既然此类犯罪多数发生在“熟人社会”，因此往往是指向特定关系中的特定个体，其危害性不具有溢出效应和扩散风险，不会造成“陌生人社会”中不特定公众的恐慌和安全感下降，因而通常也不会“严重危害社会秩序和国家利益”。

例如，在被阻碍与男友交往时，女儿无比痛恨父亲干涉自己的婚恋自由，可是没过几天，发现对方是个渣男，可能又会特别感激父亲的英明。该情形不仅如上所述，法益损害性取决于个人感受，发生在父女关系中的忽爱忽恨难以判断，而且，父亲的这种干涉，只会针对自己的子女，根本不会延展到其他人身上，并不会让社会公众担惊受怕，不会去担心这位专制的父亲会不会跑来干涉自己的婚恋自由。

又如，夫妻感情到了尽头，离婚大战中各尽所能污蔑对方，是特定感情关系中的由爱生恨，如果有人看到该妻子美貌，想要上去搭讪争取被侮辱一番，那恐怕也难。

以上种种，都是发生在特定关系中，基于特定原因，指向特定个体，没有溢出效应，处在“陌生人社会”中的公众，只会唏嘘，甚至会愤怒，却是无从恐慌，安全感不会受到威胁，因此至多是个人法益的损害，但是谈不上对社会秩序或国家利益的威胁。

综上可见，诽谤罪、侮辱罪等自诉罪名，之所以在程序上交予被害人自我处分，是因为在实体层面：

（1）此类犯罪大多发生在熟人社会中，因果纠缠不清，难以断明是非曲直；

（2）法益侵害性具有较明显的个人主观判断的色彩；

（3）通常指向特定关系中的特定个体，不具有溢出效应和扩散风险，不会危害到社会秩序或国家利益。

因此，交予个人自我决定是否起诉即可，不具有使用国家司法资源一律启动公诉的合理性和必要性。这就是诽谤罪等在原则上适用自诉的法理基础。

“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉原理与判断规则

前面我所说的，为什么诽谤罪在原则上由被害人自诉的三点理由，同样，也是判断一个诽谤案件是否超出了被害人自诉边界，进入到公诉管辖区的参考标准。

以杭州郎某、何某诽谤案为例，可以很清楚地看出这一点。第一，在这起案件中，被害人谷某与郎某、何某之间没有任何特定关系，不存在任何熟人社会中的因果纠缠，而是陌生人社会中素不相识的个体。郎某、何某对谷某的名誉侵害，不能找出任何事出有因的恩怨纠葛，而就是一个完全独立的无端事件。对此的判断和取证，均不存在任何困难。

第二，被害人谷某被偷拍后又被编排成荡妇出轨，造谣信息在网络上扩散，被动卷入到一场“社会性死亡”中，不仅正常生活出现极大震荡，也被诊断有“抑郁状态”。从谷某的遭遇以及提起自诉来看，她本人显然认为自己的名誉遭受了巨大贬损，内在的（主观的）名誉情感难以接受。

同时，从社会公众和媒体舆论的反映来看，几乎是众口一词地谴责和声讨郎某、何某，都高度地同情无端受害的谷某，普遍认可谷某的外部的（客观的）社会名誉遭受损害。即使诉诸规范的名誉概念，谷某在这起案件中的人格尊严完全没有得到尊重，而是成为物化和消费的工具。因此，无论从主观、客观还是规范等各个角度和层面来理解名誉，本案中的法益损害都是确定无疑的。

第三，也是最重要的一点，本案的犯罪对象具有不特定性，诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人，这意味着社会中的每一个公民，都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁，就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。

由此产生的溢出效应和扩散风险是，公众在人格权和隐私权方面的安全感下降，因为会感觉到“被偷拍、被诽谤”是防不胜防的，这种恐慌情绪甚至可能引发社交自由萎缩。对平安中国的社会治理而言，这已经构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。

在何以区别于自诉的公诉原理层面，我在这里阐释的“严重危害社会秩序和国家利益”的判断规则，可以从以往的司法文件和实务传统中得到支持和证实。

例如，关于杀人罪的死刑适用，1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”

为什么要有区别？因为人们或许会被熟人之间的杀人行为震惊，但由于自己脱离于犯罪人与被害人的特定关系之外，因此不会感到恐慌和不安。在这种情形下，刑罚的目的，主要是怎么惩罚犯罪人为宜（特殊预防或报应），而不是对社会中的其他人产生规训效果（积极的一般预防）或威慑效应（消极的一般预防）。相反，“发生在社会上的”针对不特定对象的杀人行为，会给社会公众带来远为剧烈的不安全感和恐慌感，严重威胁社会治安，因此，在死刑政策上从重处罚，显然是由于后者比前者更有一般预防的必要性和意义。

又如，2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’”。

为什么不认定？因为寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序的犯罪，所谓社会秩序或公共秩序，都是由不特定个体的社会生活构成，但是婚恋、家庭、邻里、债务这一类纠纷，只能发生在特定关系的特定个体之间，由此引发的殴打、辱骂、恐吓、毁财等行为，虽然在形式上符合寻衅滋事罪的构成要件特征，但是仅仅是对特定个体的人身或财产的威胁，而对于寻衅滋事罪所要保护的社会秩序这一法益而言，却不具有直接的危害性，因此要区别于典型的寻衅滋事罪，从该罪的范围中剔除出来。

同理，原则上自诉的诽谤罪，为什么可以例外地启动公诉？2013年两高关于网络诽谤司法解释第3规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形，共同特征是对诽谤行为已经对社会秩序和国家利益造成的严重后果的描述。

需要注意的是，造成这些严重后果的诽谤行为本身，可能并不具有危害社会秩序的性质，只是发生在熟人社会中针对特定个体的诽谤行为，但也可能因为引发危害社会秩序的严重后果，就进入了公诉的领域。

除此之外，按照本文观点，当诽谤行为本身具备“严重危害社会秩序和国家利益”的性质时，也应当成为公诉的对象。

总结来说，这种危害社会秩序的诽谤行为的性质，表现为行为指向不特定个体，名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中，使得社会公众在名誉安全感方面人人自危，造成公众的恐慌和安全感下降。此时，侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界，上升成对社会秩序的严重冲击，当然也就不能够再由被害人自我决定行使或放弃诉权。以诽谤罪追诉行为人，成为公诉机关应当履行的责任，进而实现有效的一般预防，保护所有公民的名誉权不受威胁和社会秩序的稳定。

遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治

在本案中，谷某只是到小区门口的快递站取了一个快递，就遭受了意想不到的无妄之灾。用她本人的话说，“不是没有做错，而是根本就什么也没做”。这样的被害人，完全可能被置换成任意一个与犯罪人毫不相识、也没有因果交集的普通公民。

今天是谷某遭受恶意偷拍和无端诽谤，成为无所忌惮地发泄消遣的工具，明天可能就是每一个不特定的你我，成为网络暴力中的下一个社会性死亡者。对此，司法机关及时启动公诉程序，激活了以往常年沉睡的诽谤罪公诉条款，表明了司法者的担当，这是值得充分肯定的。

不仅是担当，从法律适用的专业角度来看，本案也具备公诉的法定条件。这一点，如上文所述，是《刑法》第246条规定的本来之义，是需要努力倾听和发掘的、内在于法律文字之中的法理。就此而言，是否在网络上传播以及是否回应《民法典》人格权保护，并不是本案做出公诉决定的必要条件。当然，作为一起经由网络迅速传播的案件，更容易引发网络舆情，超出传统的社区传播的影响范围，使得社会危害性成倍扩大，无疑是加速推动了本案由自诉转为公诉的进程。

最后我想说的是，只有遵循规则应对个案，才是有德行的法治而非德治。不能把本案由自诉转为公诉，简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件，司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。应当看到的是，在这个过程中，司法机关实现政治担当的首要职能和方式，就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。

规则是普遍适用的，不能一案一议。如果说在某个案子中有舆情了，就严办快办来顺应民意，下个案子没舆情了又拉倒，缺乏前后一致的、可普遍适用的规则，那么，司法者越有担当，就越不是法治而是德治。

不同的是，坚持按照一般性规则办案，但对于法律规则的理解和适用，是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向，这才是有德行的法治。希望杭州诽谤案，能够成为一个在这个方面有指导意义的典型案例。