形式入罪与实质出罪,对于中国刑事法治具有重要意义。从立法层 面分析,我国刑法之罪刑法定原则需要通过实质解释论构建出罪渠道, 以充分实现罪刑法定原则本该具有的人权保障机能。“无法无罪无刑” 的西方经典罪刑法定原则体现了入罪禁止机能,因此它亦可被称为出罪 原则;“有法有罪有刑”的我国 《刑法》第3条规定的罪刑法定原则体现的是出罪禁止机能,因此它亦可称之为入罪原则。为了弥补中国特色 罪刑法定原则所欠缺的出罪机能,我认为,认定犯罪的成立,除却形式 上的法律依据,是否具备内在的处罚必要性和合理性,是否处罚了实质 上不该处罚的行为,是检验其实质上是否合法的关键。实质解释论将不 值得刑罚处罚的法益侵害行为排除在犯罪圈外,建立 “有罪不一定罚” 的出罪机制。从理论层面分析, “实质”二字对中国学者具有独特的吸引力。中国文化本身就是一种偏爱实质价值评判、偏爱对事情的是非善 恶进行评判的文化,这导致相当部分持实质解释论的学者主张从技术上 运用实质解释论,但并不关心是实质入罪还是实质出罪。而一旦将实质 解释论作为入罪的工具,对法治而言就是一种灾难,因为这将意味着形式法治会被突破,形式入罪会成为梦想而非现实;形式法治一旦被突 破,也就意味着刑法失去了 “法无明文规定不为罪、不为刑”的法治底 线,法治也将走向它的反面。从司法层面分析,中国的司法观念是宁枉 勿纵,可以说聂树斌、赵作海案等冤假错案正是这种理念影响之下的产 物,疑罪从无和无罪推定理念与制度在司法实践中的运用效果并不佳。我主张将实质解释论限定于出罪领域,并非因为出罪论一定优越于入罪论,而是根植于中国刑事法治的立法、理论与司法现状,实质解释论是 而且只应该是被限定于出罪领域。
形式入罪,可以使定罪量刑恪守罪刑法定原则的法治标准之底线; 实质出罪,可以构建中国特色罪刑法定原则所缺乏的出罪渠道。唯有如 此,入罪与出罪、形式与实质,才能互为辅佐,发挥准确定罪量刑以及刑法之社会保护与人权保障的重要机能。正如德国洛克辛教授所言: “正确的解释,必须同时兼顾法律的文意与法律的目的,仅仅满足其中一个标准是不够的。”符合文意的解释,就是形式解释;符合法律 (刑 法法益保护)目的的解释,就是实质解释。形式解释论与实质解释论在 刑法解释中能够相互重合,也能够相互分离;入罪和出罪,正是它们分离的两个不同场景。出罪层面的实质解释论,其实是帮助实现入罪层面 形式解释论的最佳效果,使入罪更有说服力,出罪更有合理性。 在 《实质刑法观》(中国人民大学出版社2009年版)一书之后记中我曾说,“
实质刑法观—实质犯罪论—实质刑法解释论
这三部曲,也因此将成为我的实质刑法立场研究系列”。而今,实质刑法研究系列已出了两部,即 《实质刑法观》《实质犯罪论》,前者出版于2009年,后者出版于2014年。2019年,毫无疑问,在我的学术历程中是值得记忆的一年。2019年离我第一本以 “实质”命名的著作出版已过去整整十年;2019年 我 对 《实 质 刑 法 观》一书作了修订,该 书的第二版已于2019年面世;2019年我的实质刑法系列的第三部曲也终于画上了句号, 即将出版和读者诸君见面。不过,三部曲中第三部的书名并非之前预定的实质刑法解释论,而是《实质出罪论》。原因是,“实质”二字即可代 表我的实质解释论的主张,再用实质解释论作为书名,似有叠床架屋之嫌;同时,既然我将实质解释运用的领域限定在出罪,莫如将原定为实质刑法解释论的书名直接命名为实质出罪论;如此一来,本书的问题意 识也更为突出。《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》,构成了我实质刑法立场研究系列的三部曲,《实质出罪论》是我实质刑法立场究系列的最后一部。其中,
《实质刑法观》是从法哲学层面
对刑法基本立场的思考,它是形而上的成果;
《实质犯罪论》是从法学理论层面
对刑法基本教义犯罪论体系的思考,它是形而中的结晶;
《实质出罪论》 是从刑法实践层面
对实质解释论的展开,它是形而下的收获。形而上者谓之道,形而中者谓之心,形而下者谓之器,道器兼备,践心立行,或许才能窥得学术堂奥之一二。
对于本书中可能存在的失误,也可能是错误或者其他种种不足,欢迎读者诸君不吝批评指正。特别需要说明的是,我的实质刑法研究三部曲系列,都是在中国人民大学出版社的大力支持下先后出版的,衷心感谢人大社的厚爱。对于拙著编辑老师们认真而辛苦的审校对工作,在此也表示由衷的感谢。
刘艳红 2020年6月20日
江苏南京
内容简介
本书属于中国当代青年法学家文库系列，是作者个人实质刑法研究三部曲的第三部，之前已出了两部，即《实质刑法观》《实质犯罪论》。“实质”二字即可代表作者的实质解释论的主张；同时，直接将原定为实质刑法解释论的书名直接命名为实质出罪论，本书的问题意识也因此更为突出。该书是在刑法实践层面对实质解释论的展开，它是形而下的收获。以刑法谦抑主义为基础的实质出罪论，是立足于当下中国法治发展方向并结合长期以来实质法治研究成果而形成的一种法教义学路径。在我国犯罪论体系构建关注入罪而忽视出罪、注重损害结果而忽视行为过程的理论背景之下，从刑法谦抑、人权保障等视角对出罪论问题进行系统梳理，并将之与犯罪阶层理论与刑事政策相结合，形成经过实践检验的、较为系统的出罪论体系。出罪、入罪是司法活动中互相对立又高度统一的裁判活动，二者在裁判结果上是非此即彼的抵牾关系，但从过程上来看，二者又处于同一个司法裁判程序之中。对于出罪和入罪，司法机关应当保持中立性。形式入罪实质出罪，是实质出罪论的核心立场。符合出罪条款的行为没有被出罪，显然违反了刑法的出罪要件，在实体上不公正，歪曲了刑法的规定，违背了司法的中立性。而且，对出罪的研究局限于刑事程序法领域只能窥视出罪问题在刑事司法实践中的单个面向，而无法全面了解出罪问题的整个面貌。目前理论界和实务界将无罪判决率低的原因全部归结为刑事诉讼法中的出罪制度异化，有以偏概全之嫌。因为刑法犯罪圈必须限制在一定的范围之内，其质的规定性是刑罚的必要性。根据人权保障基本法治观念，犯罪圈应当予以限缩，以保持谦抑、内敛的性格。现代罪刑法定原则为犯罪圈的划定作了制度性的规定，出罪是在罪刑法定原则的指导下，本着保障人权的价值诉求，把不具有实质违法性、不具有刑罚可罚性以及情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈之外，实现了犯罪圈的紧缩。如何从程序法领域跳脱出来，转而从实体法的角度构建出罪的理论体系，以及如何将出罪论的基本问题深度融入到阶层犯罪理论中，对于推进出罪理论发展，回应当前极为迫切的实务问题，无疑具有重要的意义。
来源：《实质出罪论》
刘艳红：东南大学法学院教授
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