我国现行犯罪构成（成立）理论总置评——为我国现行犯罪构成（成立）理论的辩护

我国的犯罪构成理论，最初是在20世纪50年代从前苏联直接引进的。当时一些学者把前苏联的一些重要刑法著作和教科书翻译出版，将前苏联犯罪构成理论介绍到迫切需要马克思主义法学理论的新中国。这些著作和教科书，主要有：1950年由彭仲文翻译、大东书局出版的苏维埃司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》（上、下册）；1955年由中央人民政府法制委员会与中国人民大学刑法教研室翻译、法律出版社出版的苏维埃司法部全苏法学研究所集体编著（B.M.契希克瓦节主编）的《苏维埃刑法总则》；由中国人民大学刑法教研室编译的く苏维埃刑法论文选译》（共三辑，分别于1955年、1956年、1957年由中国人民大学出版社出版）；1957年由薛秉忠等翻译、中国人民大学出版社出版的特拉依宁专著《犯罪构成的一般学说》。这些译著，为我国包括犯罪构成理论在内的整个刑法理论研究提供了宝贵的素材和间接经验。我国刑法学界也正是在全面学习前苏联刑法中的犯罪构成理论的基础上，开始了对我国犯罪构成理论的初步探讨。

1957年2月，中国人民大学法律系刑法教研室编写并出版（内部出版）了我国第一部刑法学教材——《中华人民共和国刑法总则讲义》。该教材首次勾勒出我国犯罪构成体系的基本轮廓，认为我国的犯罪构成，就是“中国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必要的一系列事实特征（这些事实特征叫做犯罪构成的要件）的总和，这种总和是追究行为人的刑事责任的唯一根据”；犯罪构成的要件，包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。在对犯罪构成理论进行引进、作初步研究的同时，我国立法机关力图用犯罪枃成理论指导立法工作，同法实践中也运用犯罪构成理论分析案件，解决实际问题，刑法学界也对犯罪构成问题展开了一定的研究。这种状况促进了以前苏联犯罪构成理论为蓝本、结合我国司法实践实际情况的我国刑法犯罪构成理论的逐步形成。当然，囿于历史局限性，当时的教科书及其论述的犯罪构成理论，无论在体系上还是内容上都存在一些先天性、技术上的缺陷与不足。其重要原因之一就是，当时我国现行的刑事立法还相当的不完备，立法和司法实践经验还十分匮乏。但是，应当指出的是，这些关于犯罪构成问题的论述，在当时可以说是刑法学研究中的重要成果，对当时的刑事立法和刑事司法工作起了非常重要的指导作用，也为以后犯罪构成理论的研究奠定了基础，其历史意义不容抹杀。

从1957年“反右”运动开始，至1976年“文化大革命”十年动乱结束，包括刑法学研究在内的法学研究，基本处于停滞不前甚至有所倒退的境地。这期间，作为刑法学基本理论的犯罪构成理论，被视为“资产阶级”的东西，受到猛烈批判并进而成为“禁区”。党的十一届三中全会以后，随着社会主义法制建设日益得到重视和整个法学研究的复苏逐步繁荣，犯罪构成理论又成为刑法学研究的重要课题。特别是新中国第一部《刑法》于1979年烦布后，犯罪构成理论愈来愈受到人们的重视和关注。1982年5月，由高铭喧主编的高等学校法学试用教材《刑法学》出版。这本教材继承了50年代刑法教科书的体系并有所发展，吸收了前一时期刑法学研究的新成果，在体例和内容上有了新的突破，在犯罪构成问题的论述上也有了发展和深入。该教材所建立的刑法学体系，为后来的各种刑法论著和教科书所接受，成为我国刑法学界公认的较为科学、合理的刑法学体系。有关犯罪构成理论的论述作为其中一个重要内容，自然也得到人们的基本赞同，为此后人们研究犯罪构成理论提供了基本框架。当然，受本身性质与篇幅的局限，教科书不可能也不需要对犯罪构成理论作全面、深人、细致的专题研究。但是，随着刑法理论的发展和司法实践经验的积累，对犯罪构成理论全面、深人、细致的探讨与相关理论争鸣是必然的。

20世纪80年代中期后，我国刑法学界对犯罪构成理论的研究进入突破与探索阶段。十多年间，发表了一系列探讨有关犯罪构成问题的论文，对犯罪构成的概念、要件等具体问题和整个犯罪构成体系问题作了深入的探讨与争论。例如，关于犯罪构成的概念，出现了“法定说”、“理论说”、“折中说”等不同观点；关于犯罪构成的要件包括哪些内容，存在与传统观点相异的“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”等主张；关于犯罪构成体系或系统如何构造，有人提出建立犯罪构成的层次结构与具体模型的观点，认为犯罪构成可以划分为“犯罪构成”、“构成部分”、“构成方面”、“构成要件”四个层次。1987年8月，法律出版社出版了由樊风林主编、曹子丹副主编的《犯罪构成论》。这是我国第一部系统研究犯罪构成理论的学术著作。它本着理论联系实际的原则，力求从我国的国情出发，反映实际工作的丰富经验，对犯罪构成的理论和实践中的问题，诸如犯罪构成的概念和要件问题、犯罪构成与两类矛盾问题、犯罪构成与政策策略问题、犯罪构成在司法实践中的应用问题、犯罪构成与正确认定犯罪的其他重要问题等进行了较为系统、深入的研究。作者指出，犯罪构成的概念与犯罪构成理论的概念应当区分开来；犯罪构成要件四分法基本符合我国司法实践情况；刑法因果关系具有法律性，是犯罪构成客观方面的选择要件；法人不能作为犯罪主体；以表现形态为标准，可以将犯罪构成分为一般形态的犯罪构成与特殊形态的犯罪构成，前者是指刑法分则对某一犯罪的既遂犯和单独犯规定的犯罪构成，后者是指犯罪的预备、未遂、中止和共同犯罪的犯罪构成；犯罪预备、未遂、中止的犯罪构成，不是缺少要件的犯罪构成，而是缺少既遂犯的构成要件；未完成犯罪既遂状态的那种犯罪结果，是犯罪未遂与既遂区别的标志；等等。1988年2月，曾宪信、江任天、朱继良合著的《犯罪构成论》由武汉大学出版社出版。该书对犯罪构成理论涉及的一些主要问题作了探索，并提出了一些独到的见解，如认为刑法因果关系不是犯罪构成的客观要件；正当防卫、紧急避险等行为不是形式上符合犯罪构成的行为，宜以“没有社会危害性的行为”概括这类行为；等等。

进入20世纪90年代，我国犯罪构成理论的研究有了进一步的发展。1991年8月出版的马克昌教授主编的《犯罪通论》一书，用相当的篇幅对犯罪构成进行了深入的专题研究，指出犯罪构成是要件的“有机统一体”，提出了对犯罪构成作三次划分、形成四个层次的构想，并对犯罪构成的分类、犯罪构成四大要件的具体争议问题作了探讨。1991年10月出版的张明楷的《犯罪论原理》一书，指出我国犯罪构成理论中的一些有待克服的缺点。例如，作者认为我国犯罪构成理论说明了犯罪构成与犯罪的社会危害性之间的基本关系，但没有贯彻到底；说明了犯罪构成是主客观的统一，但没有说明统一的内部结构与根据；提出了犯罪构成是刑事责任的基础，但不彻底。这对于进一步完善我国犯罪构成理论具有启迪作用。1993年12月，高铭暄主编、作为国家哲学社会科学“七五”规划重点项目“中国刑法理论与实践”最终研究成果的《刑法学原理》（三卷本）出版。该书用较大篇幅对犯罪构成理论问题进行了探讨，并就如何看待与评价我国目前的犯罪构成理论、我国犯罪构成理论中存在哪些亟待研究课题等问题，进行了专门集中的论述。1995年，何秉松的专著《犯罪构成系统论》出版，在我国刑法理论界第一次提出重构犯罪构成理论体系的观点，并主张以“犯罪构成系统论”理论体系取代现行的犯罪构成理论体系。

综上所述，我国犯罪构成理论发展的直接渊源是前苏联的犯罪构成理论。在引进前苏联犯罪构成理论后，我国学者根据我国刑事司法和立法的实际情况对该理论的完善进行了不懈努力。为了解我国犯罪构成理论更深入之“本”，有必要追溯前苏联犯罪构成理论之“根”。

前苏联的犯罪构成理论，是以前苏联著名刑法学家特拉依宁、维辛斯基为代表的刑法学者创立的。1922年，第一部《俄罗斯共和国刑法典》颁布。而后，在刑法领域相继出版了一些涉及犯罪构成问题的刑法教科书及一些有关犯罪构成的论文。例如，1925年，特拉依宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中认为，刑事责任的根据问题，必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。“有一条基本原则始终是不可动摇的，即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受到刑事惩罚。”皮昂特科夫斯基也提出，具体人的刑事责任取决于其行为是否具备某种犯罪构成要件。犯罪的基本条件如下：（1）一定的犯罪主体；（2）一定的犯罪客体；（3）犯罪主体行为主观方面的一定特征；（4）犯罪主体行为客观方面的一定特征。但是，这一时期，学者们尚未对犯罪构成问题予以非常的重视，没有把犯罪构成理论视作犯罪理论的核心或基础理论加以论述，更谈不上系统、完整、体系结构严明的犯罪构成理论体系了。特拉依宁在俄国十月革命前，是俄罗斯社会法学派的左翼代表者。在革命后，他学习马克思主义，在最初撰写系统著作《刑法总论》（1929年）时试图使自己的著作成为“按照马克思主义的体系详细地写作刑法的一种尝试”。作为“尝试”，他最早对大陆法系国家（资产阶级）犯罪构成理论进行了系统分析批判，并试图创建“社会主义刑法犯罪构成理论”。在《刑法总论》一书中，他认为犯罪是一种社会现象，应当作为刑法体系的不是犯罪，也不是犯罪者，而是犯罪性质；犯罪性质和周围环境有着千丝万缕的密切联系，并在社会现象的整个质变过程中不断运动变化；通过对犯罪性质运动规律的分析，可以研究犯罪事实，评价犯性质的变化，确定犯罪者的社会构成要件，最后确定对犯罪斗争的体系。在刑法总论的体系方面，他认为，首先应当确定犯罪性质在体系基础中的地位。以此为基础，按照“犯罪者”与“犯罪”相对照的方式（“犯罪者”与“犯罪”都是“犯罪性质”的下位概念），他构筑了整个刑法理论体系。例如，在刑法总论中，他对照“关于犯”一章，写了“关于犯罪者”一章（论及犯罪主体和社会危险性的主观规范问题）。他在《刑法总论》中把犯罪构成要件问题包括在犯罪者论中，使犯罪构成论与关于社会危险性的规范理论混合在一起。可见，特拉依宁的早期犯罪构成理论，仍受到社会法学派的严重影响。他排除了传统的刑法概念和制度，打乱了过去资产阶级刑法理论的体系，试图使用“犯罪性质”这种新的概念为基石，建立自己的新的体系，以求使之与马克思主义的方法论（辩证法）结合起来。归根到底，他还是回到了社会法学派的老路上去了。当然，“犯罪性质”概念的提出及其研究，对特拉依宁十多年后的犯罪构成学说的提出，作了重要的理论铺垫。

1929-1936年，前苏联法律虚无主义泛滥，轻视法律的倾向占了统治地位。自然，对犯罪构成问题的研究在这一段时期也基本停滞。及至1936年苏联宪法颁行，特别是在1938年7月“苏维埃国家与法的问题”第一届全苏会议对法律虚无主义进行批判、重申社会主义法制建设的重要性后，犯罪构成问题又引起人们的普遍重视。此前的1935年，前苏联法学家维辛斯基就发表了《斯大林5月4日的演说及司法机关的任务》一文，与法律虚无主义者H.库卢依连科展开了论争。在该文中，他提出了“严格的构成要件问题”。所谓“严格的构成要件问题”，就是在审判过程中，审判人员不能不问被告人的行为有无犯罪构成要件而任意加以判罪。判定犯罪，就是确定某一行为是否符合法律规定的构成要件的活动。此后的1937年，维辛斯基在《关于法的理论战线的现状》的报告中又谈到犯罪构成要件的意义，他指出：“法院的任务在于确定被告人的行为中是否存在犯罪构成要件。因此，法院如果拒绝接受犯罪构成要件这一概念，那么就没有必要进行审判了。”在维辛斯基关于犯罪构成要件的意义之见解发表后，在前苏联刑法理论中，以犯罪构成理论为中心的犯罪理论逐渐形成。

1938年，由全苏法学研究所集体编写、供法律高等院校使用的《刑法总则教科书》初次出版，提出犯罪构成是“构成犯罪的诸要素的总和”的观点，并指出：“为了要认定有责任能力的人应对其犯罪行为负担责任，仅仅查明犯罪行为由该人实施是不够的，还需要查明该人实施这种犯罪时有无罪过。”但是，该书只将罪过看做犯罪主体的要件，而没有把它作为犯罪主观方面的要件。

1946年，特拉依宁的专著、前苏联专门论述犯罪构成学说的第一部基础性著作《苏维埃刑法上的犯罪构成》出版。在这本著作中，他首次综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题，指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用，并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了批判。这本著作的面世，也标志着前苏联的犯罪构成理论已趋成熟。特拉依宁提出了一系列有争议的问题，从而使关于犯罪构成的各种问题在刑法学界引发了热烈的讨论，对推动犯罪构成理论的发展作出了巨大功绩。在这一科学讨论的过程中，他对自己的某些观点也作了诸多改进，《苏维埃刑法上的犯罪构成》一书为此共作了两次修订。例如，在1946年版中，特拉依宁把社会危害性置于犯罪构成之外，将罪过和因果关系从犯罪构成要件中划分出来作为刑事责任的独立根据。1951年再版时，他提出罪过是以两种品格出现的观点——罪过作为犯罪构成要件和刑事责任的根据。而在1957年该书修订后的第三版（书名改为《犯罪构成的一般学说》）中，他明确指出犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而“犯罪构成的两个相互密切联系着的因素——罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义”。

以特拉依宁理论为代表的前苏联犯罪构成学说，其基本观点和特点有：

第一，将犯罪构成置于犯罪理论的最核心地位，并且以政治与法律不可分离的观念，将犯罪构成及其理论的意义上升到政治的高度。如A.萨哈洛夫指出：“不仅分则方面的一些问题——分则体系，规定对侵犯社会主义国家社会关系的行为的刑事惩罚的诸具体规范的内容——而且总则中的一些基本概念犯罪，罪过和因果性，危害社会行为和阻却行为社会危害性的情况，共犯和犯罪行为发展阶段——所有这些问题，都只有根据政治上正确的和方法上严整的犯罪构成学说才能得到顺利的解决。”“苏维埃刑法科学的一切原理都应当服务于唯一的任务，这个任务就是积极地帮助社会主义制度的巩固、帮助苏维埃国家的强化、帮助审判机关在同妨害苏维埃人民实现建设共产主义这一巨大任务的危害社会行为的斗争中，正确地和顺利地进行活动……从这唯一正确的立场出发，也应该解决有关部门犯罪构成学说的各种问题。”

第二，与突出体现政治观念相对应，将刑法的出发点归结为犯罪的阶级性和犯罪内容的历史易变性，认为犯罪是一个法律的、历史的和阶级的概念，社会危害性是犯罪的本质特征或第一基本特征，从犯罪的本质角度对它下定义（即与资产阶级刑法中将犯罪定义为“违反刑法的可罚行为”或“构成要件该当的、违法的、有责的行为”的形式定义相区别），并在此基础上指出：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来即构成社会危害行为的特征来制定犯罪构成的。”

第三，认为犯罪构成是“苏维埃刑事立法用以说明一定的行为为犯罪，也即为危害苏维埃制度基础或社会主义法律秩序的行为的诸特征的总和”。或者说，犯罪构成是指“依照苏维埃刑事立法，说明一定的行为，即犯罪行为的要件的总和”。犯罪构成是从具体的事实特征中揭示出各种犯罪的内容，例如“诽谤、盗窃、杀人等等，是犯罪的具体的种。说明诽谤、盗窃、杀人及其他各种构成的诸因素总和，是犯罪构成的具体的种”。“在表明某个犯罪的事实特征和该罪的构成因素之间既无相同之点，更无完全吻合之处……作为犯罪构成因素的只是寥寥无几的、往往是极有限的、由法律挑选出来的一些特征。”“在苏维埃国家，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。如果在某人的行为中具备犯罪构成，那末便有根据对他适用刑罚；如果在这些行为中缺乏犯罪构成，那末便免除刑事责任。

第四，特拉依宁认为，犯罪构成因素存在于四个方面，即犯罪构成因素分为表明犯罪客体的构成因素、表明犯罪客观方面的构成因素、表明犯罪主体的构成因素和表明犯罪主观方面的构成因素。“犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪对社会主义国家有社会危害性并決定其程度的全部事实特征中的每一个特征。”作为犯罪主体本身的人，以及客体、主观方面、客观方面本身并不是犯罪构成的因素，而是犯罪的四个方面。主体的责任能力（和年龄）是刑事责任必要的主观条件和前提，但责任能力不是犯罪构成的因素，因为“刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件，作为刑事审判的一个基本的和不可动的原则规定在刑法典总则中，而在描述犯罪的具体构成的分则里，是不会有它存在的余地的”。“只有有责任能力的人，才能被认定有罪或无罪……责任能力是犯罪构成范围以外的、‘认定有罪的必要条件之一’。”但是，有的著述则认为，每一个犯罪构成都包含以下要件：（1）犯罪客体（2）犯罪构成客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。

以特拉依宁为代表的前苏联刑法学家，在资产阶级刑法犯罪论体系尤其是“构成要件论”的基础上，创立了全新的社会主义的犯罪构成学说。在这一理论体系中，“构成要件”已由大陆法系国家刑法理论中纯类型化的范畴演变为主客观统的范畴了。即，苏维埃刑法理论中的“构成要件”成了犯罪成立的要件或因素犯罪的“构成”是主客观要件统一的“总和”，而不再是像大陆法系国家刑法犯罪论体系中的“构成要件该当”那样仅指犯罪成立的要件或前提之一。另外，前苏联刑法学家从侧面批判大陆法系刑法理论在犯罪的本质问题上掩盖犯罪的阶级性和刑法的真正作用，从正面借鉴大陆法系国家刑法理论中关于违法性的见解，演绎出犯罪客体”的范畴，把它作为犯罪构成的要件之一或表明构成因素的一个方面。关于刑事责任或责任，在前苏联刑法理论中也发生了含义上的深刻变化：不再是作为成立犯罪而与构成要件该当性、违法性相并列或对立的一个条件了，而是与犯罪相提并论的范畴——符合犯罪构成的行为就是犯罪，犯罪必须承担刑事责任，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。显然，前苏联刑法理论中的责任与大陆法系国家刑法理论中的责任只是说法相同，实质上差之千里。

由上可见，前苏联的犯罪构成理论是在改造大陆法系国家犯罪成立理论基础上创立的。据此也可以说，我国现行犯罪构成理论也是间接渊源于大陆法系国家犯罪成立理论体系的。

我国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成（成立）理论在体系特征上存在着非常大的区别，然而在实质内容上又存在着相对应的部分（当然，不具有完全对应性）。正因为逻辑形式和构造方式之不同，因而在两种犯罪构成（成立）理论中形似实异的概念范畴和基本原理又在相当范围内存在。笔者在此主要以我国犯罪构成理论“四要件”通说和大陆法系犯罪论“构成要件该当性—违法性—有责性”为双方“参照系”，就两种犯罪构成（成立）理论作宏观的比较研究，以得出在基本理论范畴和制度上共通的基础，并有助于对我国犯罪构成理论研究中某些对大陆法系国家犯罪论存在的误解（既有对某些观点见解的批评，也有对某些观点见解的借鉴）有所澄清，亦为本文关于我国现行犯罪构成理论的评判论述作一铺垫。

（一）两种犯罪构成（成立）理论的体系及其方法论之区别

在我国刑法理论的通说观点中，犯罪构成（亦即犯罪成立）的整体或系统，首先或在第一层次上，由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件组成。从组成结构模式上，笔者称这种犯罪构成理论的体系为“齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪。缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。撇开论述上的逻辑顺序不谈，这四个方面的要件是平面型的，各个要件谁也不会独立在先或在后，任何一个方面的要件如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象。要件的齐合充分体现出要件的等价性、同时性和横向联系性。

在德国、日本刑法理论中，犯罪乃“构成要件该当、违法、有责”的行为。犯罪成立的条件或称“犯罪成立要件”，包括构成要件的该当性、违法性和有责性三部分。这种犯罪成立理论体系，从结构上看属于“递进排除”式的犯罪成立理论体系，各个要件前后之间具有阶层性。具体而言，在这种犯罪成立理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，鲜明地分出三个先后有序的层次：（1）一个行为要成立某种犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件。当然，构成要件是一个“观念形象”，是犯罪的“类型轮廓”，并不由刑法分则条文直接规定，而是“超法律”、“超实定”地存在，由理论上根据刑法分则的规定抽象出来。只有符合这个“轮廓”外型，才有必要对行为作进一步关于违法性和责任的评价。（2）当行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查。贝林格认为，构成要件具有作为指示、“征表”违法性的意义，符合构成要件原则上就具有违法性。麦兹格认为，构成要件是违法的类型，不仅是违法性的认识根据，而且是其实质根据一某个行为如果该当构成要件，就可以推定它违法。但是，总有犹如“没有火有时也会有烟”一样的例外，这就是违法性的阻却事由。违法性的评价，主要就是对构成要件该当的行为是否具有实质的违法、侵害或威胁法益，是否具有诸如正当防卫、紧急避险等阻却违法事由的判定。（3）对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审査行为有无责任。日本学者小野清一郎、团藤重光等认为，行为符合构成要件，其背后实体的意义就是违法性与道义的责任，因而构成要件也具有推定责任的机能。责任因素包括责任能力、故意和过失以及期待可能性等内容。如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。大陆法系国家犯罪成立理论的这种结构体系，明显地体现了三个犯罪成立要件之间的阶层性、序列性和由此决定的纵向贯穿性。从构成要件该当性到违法性，再到有责性，呈现出立体的、不可逆转的先后顺序，体现了对行为是否成立犯罪的判断由形式（构成要件）到实质（违法、责任）、由外部（构成要件）到内部（实质违法、责任）、由抽象到具体、由一般到个别、由客观到主观的逐层递进排除。后一要件的存在，以前一要件的满足为前提。这与我国犯罪构成四要件相互依存、相互作用的“齐合填充”程式大不相同：在大陆法系国家犯罪成立理论中，行为该当了刑法分则规定的构成要件，可以是非违法的；行为该当构成要件并且具有违法性，也许是具有阻却责任事由的，缺乏可归责性，不成立犯罪。正如有学者所指出的，我国犯罪构成的四个方面的要件之间是“一存俱存、一无俱无”，而大陆法系国家犯罪论体系中单个要件可以不依赖其他要件而单独存在，发挥其独特的评价功能。

两种犯罪构成（成立）理论在体系上的差别，反映了在建立理论体系上所持的方法论与思维模式之不同。具体而言：

第一，对犯罪成立要件划分的出发点不同。在划分犯罪成立要件的出发点上，我国犯罪构成理论以唯物辩证法为指导观念，从实体的角度将符合犯罪构成（犯罪成立）的行为这个整体分解成四个相对独立（但绝对相互依存、相互作用）的单元，即四个方面的要件。这四个方面的要件在审査行为是否构成犯罪（即认定犯罪）时起分析的作用，当某个行为同时符合四个方面的要件时，便综合出行为成立犯罪的结果，要件“齐合填充”之特色十分显现——理论上把预定的“犯罪”分割为四块要件，依此理论的实践分别填充一一对号人座并综合认定犯罪。这种同时分割性的齐合填充式的行为审查，也决定了对行为成立犯罪的评价过程必定是综合性的。

与我国不同的是，大陆法系国家犯罪成立理论并不是在观念上首先将一个预定的“犯罪”分割成若干单元，而是始终将行为作为一个整体，“犯罪成立要件”的内容不是行为分割后的单元要素本体（即犯罪由哪些体现犯罪性质的因素组成）而是就“整体的行为是否具有某种性质（即构成要件该当性、违法性、有责性）”进行的抽象概括。可以说，我国的犯罪构成理论是将行为的不同部分分解为各个构成要件，而大陆法系国家犯罪成立理论则是将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件。大陆法系国家犯罪成立理论是站在把行为视为一个不可分割的整体的高度，从程序的角度对行为是否犯罪作“层层缩小”的考察，其犯罪成立要件其实不如说是在区分罪与非罪的“容器”内给需要评价的各种行为设定的三个过滤层”：任何一个行为最终被确定为犯罪，都经过了“构成要件是否该当”（事实是否符合刑法分则规定的作为法律定型的构成要件）、“符合构成要件的行为是否违法”和“行为人是否具有责任”先后三道“工序”的过滤。构成要件的该当是事实的评价，违法性是法律的评价，有责性是责任的评价。这种层层过滤或递进的行为审查，也决定了对行为成立犯罪的评价过程必定是多次性、逐层级的（每个层级评价的角度不同，不同层次有时又有重复的地方），成立要件前后顺序不可颠倒。

上述划分要件的出发点的差异，决定了我国犯罪构成理论中所说的要件不存在“构成要件”与“成立要件”之分。亦即，犯罪的构成要件也就是犯罪的成立要件，作为“构成”的要件已经将犯罪成立所必需的种种因素包含在内。英美法系中不存在“构成要件”的概念，无区分“构成要件”与“成立要件”的现实必要，其犯罪成立的要件通常也只称为“犯罪要件”。而大陆法系国家犯罪成立理论中需要借助“违法性”及“责任”评价的因素，在我国或英美法系犯罪成立理论中已经内涵于“构成要件”或“要件”中，“构成要件”或“要件”之外不再有关于犯罪成立与否需要考虑的东西了。但是，在大陆法系国家犯罪成立理论中，“构成要件”仅仅是表明行为类型的特征、事实的评价，经过这一事实评价后的行为是否犯罪是不能绝对确定的，“构成要件”与“犯罪成立要件”是不可混淆的。正因为如此，在这种犯罪成立理论体系内，有的学者为了概念的条理分明，将“犯罪成立要件”称为“一般成立要件”，用于指称刑法总则对构成要件该当性、阻却违法事由及责任因素的规定；将刑法分则对各种犯罪构成要件的规定称为“特别成立要件”，用于指称刑法分则或其他特别刑法所规定的“犯罪的类型”。而有的学者干脆把“犯罪的要件”分为“成立要件”和“构成要件”，前者为刑法总则规定的构成要件该当性、违法性和有责性，后者指明定于刑法分则或特别刑法中的“犯罪类型”。我国借鉴大陆法系国家犯罪成立理论将犯罪构成要件区分为“一般构成要件”和“特殊构成要件”时，有的著述未把握两种犯罪成立理论在此点上的区别，难免存在机械照搬的错误。有些学者产生中国犯罪构成要件由刑法分则规定的误解，也是因为没有认识到大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件”由分则规定乃是体系使然，而我国犯罪构成理论中“构成要件”如仅被解释为分则规定则无法使体系合理化。

第二，对理论描述与法律实定关系的处理不同。我国犯罪构成理论鲜明地体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括，体现了理论描述与法律实定直观上的一致性。但是，大陆法系国家“长期以来存在着体系完整无缺的观念……有一种对科学体系的偏爱”，其犯罪成立理论也体现了理论体系于实定法的相对独立性，它使犯罪成立理论高于法律对犯罪构成（犯罪成立的规格）的实定规定，具有“超实定性”。尽管所谓刑法总则规定“犯罪成立要件”或“一般犯罪构成要件”为大陆法系国家一些刑法学者所赞同，但是笔者认为，从严谨的意义上说，刑法总则是不可能直接规定“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”的。犯罪成立理论提出的这三个层次，乃经过了理论的高度概括，是超实定法的概念。法律规定的要件要素本体不存在这种层层递进、环环相扣的次序关系，这种格局的形成是理论本身逻辑的升华结果。相对于法律实定来说，大陆法系国家犯罪成立理论对犯罪构成要件的厘定具有间接概括的特征。

需要注意的是，大陆法系国家犯罪成立理论中的“违法性”评价，不仅仅具有从法律实定概括的间接性（与“构成要件该当性”、“有责性”一样）特征，而且还存在理论与法律实定的不完满对应性——违法性的评价内容在法律中并非可以全部找到。违法性的评价内容，主要是审查符合构成要件的行为是否具有法定的阻却违法事由（如考察某一符合构成要件的行为是否正当防卫行为）。但是，违法性的评价并不也不可能局限于这种消极排除式的评价，它还包括正面、积极的评价。在大陆法系国家刑法理论中，违法性包括形式的违法和实质的违法（不是两种违法而是违法的两个方面）。形式的违法，是指从形式上判断行为是否违反刑法。如果构成要件该当行为不具有刑法规定的阻却违法事由，便具有形式的违法性。正因为行为一经该当构成要件便具有形式的违法性，所以违法性不可能停留在行为与法律规定的形式关系上，它应该具有“侵害或威胁法律所保护的利益（法益）”之实质内涵的意义。从正面观察行为的实质内涵而判断的违法性，就是实质的违法性。然而，对于实质的违法性需要具备哪些情形，法条是无法从正面加以规定的。法条只能从反面规定足以排除违法性的特定要件，这就注定了实质的违法之标准最终要在“法规”之外寻找。依照我国犯罪构成理论的逻辑结构，包括“违法性”在内的所有犯罪构成要件的要素，均应由法律加以确定。亦即，阻却违法性的事由是否具备，在将行为与犯罪各个方面的构成要件相对照时，已经被考虑在内；有无犯罪的社会危害性，都由犯罪构成要件反映。英美法系中阻却违法性的事由在于程序要件——合法抗辩得以反映，也不存在所谓的“超法规的阻却事由”。

（二）两种犯罪构成（成立）理论实质内容的对应性

认识上述两种犯罪成立理论体系的差异性，是进一步了解这两种犯罪成立理论实质内容并寻找相对应部分的前提。必须明确的是，由于体系的巨大差别，两种犯罪成立理论相关内容的对应只是大体而言的，因为体系作为形式，约束内容中的概念、范畴是必然的。

笔者以大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件该当性——违法性——责任”之三分法的通说和我国及英美法系犯罪成立理论通说为基准进行比较，就其对应部分大致揭示如下：

第一，大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件”的要素，包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状（行为状况）、行为结果等客观要件，以及构成要件的故意与过失之主观要件。（1）行为主体，就是实施行为的人。在大陆法系国家刑法理论中，行为主体不包括行为人的责任能力（其中，年龄亦是影响责任能力的因素）评价问题，而只是指是否在客观上“具有实现该构成要件的资格或能力因而任何人对大多数犯罪来说均具有主体资格。只有那些法律规定须特定身份的人方能构成的犯罪（如公务员受贿罪），以及唯限于行为人亲自实行行为始能构成的犯罪（如重婚罪），其主体资格受到限制。因此，行为主体只含“自然人与法人及“特定身份”之内容。（2）行为客体，是指刑法规定的行为所侵害或攻击的对象——人或物，通常只规定于结果犯中。在大陆法系国家刑法理论中，与行为客体相关的一个范畴是“法益”（德文 Rechtsgüiter）。行为除侵害或攻击行为客体外，还侵害“法益”。不过，法益是一种不能具体掌握的“社会秩序的想象价值”，是刑法所保护的社会文化价值。法益不是构成要件的内容，但与违法性的评价密切联系。侵害法益是任何犯罪都有的性质，有的犯罪如行为犯，虽没有行为客体，但不可能没有侵害的法益。（3）行为，是指符合构成要件的犯罪事实。它是构成要件的核心。在大陆法系国家刑法理论中，对于刑法上的“行为”，历来存在争论，产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等学说。现今较为普遍的观点是，行为即“构成要件该当的行为”。如日本的小野清一郎认为：“刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为。”我国台湾地区刑法学者林山田也指出“只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑之人类行止，才有刑法上之价值。”行为包括行为的时间、地点、实施方法以及手段在内。（4）行为状况，是指刑法规定的行为时的特定情形。如我国《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“公然”，在大陆法系犯罪成立理论中即属行为的状况。（5）行为结果，即刑法规定的行为造成的结果。有的学者也将其视为“行为”内部的东西。（6）构成要件的故意与过失。构成要件的故意不包括违法性认识，而仅包括犯罪构成事实的认识。构成要件的过失不包括对主观注意义务的违反，以及注意义务的认识能力与履行能力，而仅包括客观注意义务的违反性。所谓客观注意义务，是指行为人依社会共同生活的行为准则，应当谨慎从事，以避免其行为发生危险，破坏他人法益，而保持对客观情势所应有的注意义务。具有对客观注意义务的违反，一般就可以认定违反了主观注意义务，但行为人有可能因生理缺陷（如近视、色盲、耳聋等）、心理缺陷（如智力不足）、欠缺在特定情形下所必需的特定技能或经验（如驾驶汽车或游泳）等特殊情况，排除主观的注意义务之违反性。

可见，大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件”的因素，可以不完全一一对应地和我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件中的相关要素联系起来。具体说来：（1）其行为主体的特定身份要素与我国犯罪构成理论中犯罪主体的特殊身份对应。（2）其行为客体可以对应我国犯罪构成理论中的犯罪对象。但是，有必要注意的是，我国刑法中的犯罪对象，并不像大陆法系国家刑法理论中的行为客体通常被解释为仅限于结果犯中，在行为犯中也是大量存在的。（3）其行为、行为的状况和行为结果，主要内容可以对应到我国犯罪构成理论中的犯罪客观要件之下。其中，行为客体对应犯罪对象，行为之中的时间、地点、方法对应犯罪的特定时间、地点、方法，行为的状况一般在我国刑法理论中蕴涵于危害行为之内，行为结果对应危害结果。当然，大陆法系国家犯罪成立理论中的构成要件该当“行为”，作为构成要件的核心，是一个犯罪构成事实的整体，已经是违法和责任的类型（即一般来说就是犯罪了），因而与我国刑法中客观要件中的行为要素——危害行为含义大相径庭，不可混淆。（4）其构成要件的故意和过失，在我国犯罪构成理论中属于主观要件罪过的内容。我国犯罪构成理论中罪过的内容较大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件的故意和过失”丰富，还包括其责任的故意与过失内容。我国犯罪构成理论中除故意和过失之外，大陆法系国家犯罪成立理论中“构成要件”的因素除故意和过失之外，其他内容均对应于英美法系犯罪成立理论中的“行为”要件。

第二，大陆法系国家犯罪成立理论中“违法性”的判断包括形式的违法判断和实质的违法判断。其中，形式的违法判断中阻却违法事由（消极违法性评价因素）与我国刑法中的排除犯罪性行为具有对应性。在我国刑法理论中，“排除犯罪性行为”不在犯罪构成理论本身内，只不过是否具有这种阻却犯罪性的行为情形，在对行为作是否符合犯罪构成要件的审査时又必须考虑。如论述故意杀人罪的客观行为，必须特别强调非法剥夺他人生命行为的“非法”性，而执行死刑命令等正当行为不具有“非法性”，如此等等。实质的违法性判断，是就构成要件该当行为之整体是否侵害法益或违反规范所作的判断。在我国刑法理论中犯罪概念的社会危害性与之基本对应，也可以说被改造成了“犯罪客体”。但是，大陆法系国家犯罪成立理论中的实质的违法性，一般没有程度的差别，只有“是”与“否”的问题；而我国刑法中犯罪概念里的社会危害性，揭示了行为的社会危害性及其程度。

第三，大陆法系国家犯罪成立理论中“责任”的要素，包括责任能力、责任的故意和过失、期待可能性（当然，如前文所述，对期待可能性在责任中的位置及其与故意、过失的关系如何，还存在分歧）。（1）责任能力，是指行为人担负罪责的能力。行为人必须在行为当时具有自我表现决定的能力，即具有判断不法并依此判断而为具有违法性的构成要件该当行为的能力，才能有责任可言。判断有无责任能力的事实依据包括年龄和精神状态两者。（2）责任故意仅包括对违法性的认识即违法性意识（不法意识），而不包括犯罪构成事实的认识。责任过失的判断包括对是否具有阻却主观注意义务的违反性的判断，而不包括客观注意义务的违反性因素。（3）期待可能性，是指对于行为人负罪责，必须能够期待他行为当时不为该构成要件该当的违法行为，而为其他适法行为的情形。例如，按照判断期待可能性的一般人（平均人）标准，如果通常人处于行为人的境地，都会为某一该当构成要件的违法的行为，就不应期待行为人遵守规范而追究其责任；反之，如果通常人处于行为人的境地，都可以不违背规范而为该当构成要件的违法的行为，行为人却违背了规范而为了该行为（不作为犯则表现为不为一定义务），则行为人具有期待可能性，自应负罪责。可见，大陆法系国家犯罪成立理论中的责任能力要素，与我国犯罪构成理论中犯罪主体要件下的责任能力内容可以对应，其责任的故意与过失可归于我国犯罪主观要件的罪过因素之中。期待可能性，在我国刑法理论中找不到完整的适当对应部分。

（三）侧重于我国与大陆法系国家犯罪成立理论的简要评价

我国犯罪构成理论和大陆法系国家犯罪成立理论，在体系及其表现的价值观念上存在的不同，是有历史、社会政治、文化等复杂原因的。从历史观的角度看，其体系的合理性和存在根基（就总体而言）都应当得到承认、认可。不论什么法系什么国家，其犯罪成立理论的宗旨无疑都是共同的，这就是为追究犯罪、认定行为是否犯罪提供一套尽可能条理分明、逻辑严密、内部协调的理论体系，并求得与相关刑法理论的相互和谐。在成文法国家，刑法对于犯罪的成立所需因素的规定，在方法和内容上是有相当多的相似之处的。拿我国刑法与日本刑法典、德意志联邦共和国刑法典作总体比较，就可以证实这一点。然而，不同法系之间，甚至同一法系不同国家之间的犯罪成立理论却存在着很大的差别。这种现实表明，选择不同的犯罪成立理论实现相同的宗旨，所谓“殊途同归”，是完全可能的。

在借鉴前苏联犯罪构成理论的基础上结合我国实际情况而逐步形成的我国犯罪构成理论，预先根据经验将作为判断行为是否符合犯罪的标准模型——犯罪构成，相对分成四大块，把构成要件视为包括成立犯罪所必需的各种主客观因素的单元或区域，以便逐个以这四方面的要件对行为各个方面进行审査，最终把原本结合在一起密不可分的主客观要件统一起来，确定犯罪的成立与否。这种犯罪构成理论体系的优点，不仅在于能够通过各种相互联系、相互作用的要件及其要素，充分反映出社会危害性这一犯罪的本质（特别是通过提出作为犯罪成立条件之一的“犯罪客体”概念发挥这一作用），揭示出犯罪行为内部组成要素的有机统一性质，而且总体上避免或至少是减少了许多对行为是否构成犯罪而作的繁琐的重复评价。另外，从刑法对犯罪构成的规定看，任何犯罪的构成要件的确都可以划分为几个方面的要件。我国犯罪构成理论确立犯罪构成要件的结构形式，使犯罪构成理论与犯罪构成的法律实定较为完美地达到了和谐协调。构成要件的内容，直接就是犯罪成立的要素。这样，犯罪构成理论在逻辑上以立法为依托，对法律明白清晰地阐述，对于广大司法人员适用刑法、群众了解刑法很有帮助。

大陆法系国家犯罪成立理论“构成要件该当性—违法性—有责性”的三分结构体系，虽与法律对犯罪诸要素的实定规定没有直接联系，注重理论的抽象研究，但其逻辑思考过程——从构成要件该当性到违法性，再到有责性，有着严密、不可互易的先后顺序，使得犯罪成立理论上对犯罪成立要件的叙述与实践认定犯罪的过程之实际情况基本保持了形式上的一致（当然，具体的要素认定过程有时具有跨越性，比如在责任能力明显欠缺的场合——如一个明显未达责任年龄的儿童实施该当某种构成要件的行为，则无须先去细致考察行为的违法与否），反映了理论的“实践品格”（小野清一郎语）。需要强调的是，尽管构成要件及违法性的因素中均包含主观性和规范性因素的观点，在当今大陆法系国家犯罪论中为绝大多数刑法学者所接受，但是构成要件该当性、违法性到有责性的递进，体现的是一种从外表、客观为主到内在、主观为主的评判过程和顺序，也是不言自明的。这种直观地反映刑事诉讼循序渐进过程的特征，在我国犯罪构成理论中不可能得到体现。因为在我国刑法理论中，主体、主观方面的东西都可以归入有责判断事由，很难说什么被考虑在前、什么被考虑在后。

大陆法系国家的犯罪论体系固有之缺点在于，由于没有把主观要件与客观要件统一或完全统一在“构成要件”中，对行为进行三个层次的评价，不仅使要素的评价发生不必要的重复（如把故意、过失等构成要件看成是责任的类型，在责任领域又存在故意、过失以及责任能力等要素，其人为地分割罪过，实际意义值得怀疑），而且还使得构成要件、违法与责任三者的关系与内在联系难以在理论上取得致的解释，由此也使得人们对这三个要件的含义莫衷一是，导致要件理论学说纷争异常复杂。在当代大陆法系国家，虽以麦耶尔体系的犯罪成立理论影响最大，但晚近一部分德、日刑法学者如威尔采尔、墨拉哈的目的注意犯罪论体系亦具有相当的影响力，备受关注。该理论认为，“构成要件”乃统治意思行为与结果的复合概念，为违法行为的定型；现代刑法中所据以测定违法程度之高低的，并非只是“结果无价值”，而是更注重“行为无价值”；违法的本质在于义务的违反而非法益的侵害，其程度须就犯罪的目的行为测定，因而一般故意犯的“构成要件”得分为主观面与客观面，客观面自然为侵害法益的行为，主观面则包括动机、目的、倾向以及故意，一反以往公认的故意为责任因素的观点。日本的小野清一郎、团藤重光等，虽然不是目的主义犯罪论的拥护者，但是也都认为，“构成要件”不仅是违法类型，也是责任类型，因而主张故意、过失在决定犯罪行为类型方面也有重要作用，因而导致犯罪的故意、过失被分割到“构成要件”与“责任”两块之中。“故意过失原本是责任的要素（责任条件、责任种类或形式），虽然现在也有人认为故意过失只是责任的要素，但是，要使构成要件真正成为犯罪类型，故意过失也必须是构成要件的要素，因为故意过失对犯罪的类型化起着重要作用。在此意义上的故意过失，被称为构成要件的故意过失。但是，故意过失作为表现行为人的人格态度的因素，本来是对行为人进行非难的两种责任形式，所以终究是责任的要素。”这样，随着理论的发展，“构成要件”的范围可谓越来越大。“构成要件该当性”作为犯罪成立的第一要件，实际上已经包揽了绝大部分要素，反而失去了其分析犯罪成立要素的作用。这一点显示了以行为整体的不同意义作为划分要件标准、对行为所有要素不加分割而层层过滤的大陆法系国家犯罪成立理论的困惑。事实上，贝林格最初提出“构成要件”是中性无色、与违法性无关的观点，就是为了在判断行为时有一个纯粹客观事实的评价。“但是，当他提出构成要件是犯罪类型的指导形象时，其实已经表明了纯粹的事实判断在大陆法系犯罪论体系的一开始就很难做到……构成要件理论的发展及现状充分表明，试图将构成要件与违法性、有责性分清关系的努力一开始就不太成功，而且发展的方向刚好相反。”可以说，这在一定程度上、从一个侧面也印证了我国犯罪构成理论分割犯罪构成为要件单元、使构成要件有机统一而组成犯罪构成整体之方法的便捷性和实用性。在我国，体系上不存在构成要件与责任的区别，因而绝对不会发生作为构成要件的故意过失和作为责任要素的故意过失的区别问题。反之，如果大陆法系构成要件理论固守于贝林格的行为构成要件说立场，将构成要件理解为与违法性无关的、中性无色的东西，那么正如有学者所批评的那样，其缺陷在于：“将犯罪的主观要素从构成要件中排除出去，不符合刑法分则条文规定的犯罪类型。如故意杀人罪的构成要件，就不能不包括主观要件——故意。”

鉴于我国现行犯罪构成理论所存在的一些问题，有的学者对传统犯罪构成理论及其坚持者提出尖锐批评，认为我国一些学者坚持“中国目前的犯罪构成理论科学合理、不应当破除而应当维护”的观点不妥，并指出：“中国的犯罪构成理论从一开始就是从苏联移植来的，无论在理论体系和内容观点上基本相同，直至80年代，仍未发生根本性变化。”“以苏联犯罪构成理论为蓝本建立起来的犯罪构成理论体系……其功不可没……但是这一理论体系只是一定历史阶段的产物，反映的是苏联40年代的政治经济和法制的基本情况和人们对刑法理论的认识水平……这个直接来源于苏联、间接来源于资产阶级的理论体系，本来就存在着缺陷……在新的历史条件下，尤其应当致力于对它的改革而不是致力于维护。”为此，论者提出了“犯罪构成系统论”的理论体系，以取代传统的犯罪构成理论体系。

主张维护传统犯罪构成理论并对之加以完善的学者则认为，我国目前的犯罪构成理论是科学合理的，在司法实践中已经并正在起着积极的指导作用，因而应当维护；我国的犯罪构成理论并未机械照搬前苏联当时的犯罪构成理论，现在我们对犯罪构成理论进行深入研究，促其发展、完善，是因为它同其他科学一样，目前尚存有不够完善的地方。有的学者为现行的犯罪构成理论提出了这样的辩护：“细观目前所提出的变革犯罪构成体系的要求，可以说，基本上都是出于一种抽象的观念上的认识（如封闭的平面）和对外国（主要是德日刑法）的犯罪构成体系的仰慕，真正从解决司法实践中遇到的难题的角度提出这个问题的，基本上没有。这也足以证明，尽管中国的犯罪构成理论存在一些问题，但并没有达到非改不可的程度，而且在没有更好的替代体系的前提下，贸然作此大幅度的修改，效果可能比维持现有的犯罪构成体系更糟。”

针对改良主义的立场，积极主张变革的学者提出，我国对犯罪构成理论的反思与重构长期的探索之所以效果不理想，原因在于没有彻底清理与清算前苏联刑法学的影响。为此，首先必须“拨前苏联刑法学影响之乱”，再恰当借鉴大陆法系犯罪论体系并对其适度加以改造，建构我国刑法学的犯罪论体系。“中国现行的犯罪构成体系恰恰在逻辑上存在构成要件之间位阶关系的缺失和在实用上存在有罪判断优于无罪判断的缺陷，这一缺失与缺陷并非些微改动所能克服……非推倒重来不可。除了以大陆法系的犯罪论体系取代之以外，别无出路。”另有学者提出，对于我国犯罪构成理论的研究，不能满足于对现存状态的整理，而应当在借鉴国外相关理论的基础上进行重构，考虑到德国、日本犯罪论“把犯罪成立的条件与犯罪构成要件界定为前者包容后者的不同概念，容易混淆，且犯罪成立的论证过程繁琐，虽理论上逻辑严密，但实务中不便操作；英美司法运作中，论证犯罪的成立采用实体意义上的犯罪要件和程序意义上的犯罪要件的双层模式，前者包括犯罪行为和犯罪意图，后者为合法抗辩或称免责理由，使控辩式诉讼的司法传统相适应，在中国尚缺乏移植的适宜土壤”，因而应当建立“典型事实——违法判断——归责理由”范式的新型犯罪构成体系。其中，作为第一要件的“典型事实”是指中性无色的、由刑法分则条文明确规定的，作为构成犯罪的事实要素（典型事实的法定要素——相当于日本的记述性要素），以及虽然未被刑法分则明文规定，但是根据刑法分则条文能够理解的其他要素（典型事实的当然要素——相当于德国、日本刑法理论上的构成要件的规范性要素）。作为第二要件的“违法判断”是指国家或其他评价人对符合典型事实的行为是否违反刑法规范的评价，包括可罚的违法性程度评价。依此，下列行为不符合违法判断：（1）不具有刑法关于时间或空间的溯及カ；（2）情节显著轻微危害不大；（3）不能抗拒或者不能预见；（4）正当防卫；（5）紧急避险；（6）已过追诉时效。作为第三要件的“归责理由”包括两个方面：是责任能力，二是期待可能性。以下三种行为如果不具有期待可能性就不具有归责理由：（1）不作为行为；（2）命令行为；（3）强制行为。

在20世纪50年代继承、模仿前苏联犯罪构成学说的基础上建立的现行我国犯罪构成理论体系，是否已经陈旧过时？是否必须在完全推倒现行体系的基础上重构我国的犯罪构成理论体系？笔者认为，答案是否定的。上述主张应当在维护我国传统犯罪构成理论基础上对之进行完善的观点，完全正确。提出完全否定我国传统犯罪构成理论的一些论者，把“中国犯罪构成理论直接渊源于前苏联”及作为渊源的前苏联犯罪构成学说乃“特定的社会背景下的历史产物”，作为否定我国传统犯罪构成理论科学合理性的重要理由，是没有说服力的。因为不单是前苏联或我国的犯罪构成理论，任何一种犯罪构成理论，如德、日犯罪论体系，都不会脱离特定的社会历史条件而产生、发展。甚至任何社会科学及其中的任何理论学说都是如此，都无不是历史的产物。从唯物主义社会历史观的角度看，这是由意识形态的本质所决定的。新中国建立后，在特定的政治、历史背景下移植前苏联当时的犯罪构成理论，有其历史必然性，这是断不可否认的。问题在于，我国的犯罪构成理论并不是自50年代从前苏联移植过来后就一直停滞不前、没有根据我国具体国情而有所发展的，尽管发展程度有待更大的突破。对于我国传统犯罪构成理论的“存”与“废”的抉择，不应看它的“出身”时代是古老还是年轻，产生的方式是“土生土长”还是“舶来品”，而应当根据目前的现实情况考察它是否能够基本满足需要。而无论从我国现行刑法理论的构架（包括犯罪论体系、罪刑各论对个罪的论述结构）还是刑事司法运作看，不可否认，我国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架和构造形式基本适应了我国刑事立法和司法的需要。几十年来的刑事司法实践表明，我们并没有任何充分的依据说明现行的犯罪构成理论体系影响了我国刑事法治的进步。依据现行的犯罪构成理论体系认定犯罪，既没有普遍地使不值得刑罚处罚的行为纳入刑法调整，也没有广泛地使应当由刑罚处罚的行为遗漏在犯罪构成要件的评价之外。正因为如此，我国现行的犯罪构成理论体系至今仍然受到刑法理论界和司法实务界人士普遍的赞同和支持。刑法学界关于犯罪构成基本理论或种种具体问题的探讨，也没有脱离这一犯罪构成理论框架。例如，关于犯罪构成概念、犯罪构成内部由多少要件组成（犯罪构成及其要件的体系模式）、各种要件内容进一步由哪些要素组成等问题的争鸣，尽管有的学者以为其观点已超脱传统犯罪构成理论体系之外而为新的体系，但是事实上都未能改变我国历来犯罪构成理论以社会危害性为内容出发点、以“要件齐合填充”为构造形式的根本体系特征。主张完全否定我国传统犯罪构成理论的上述论者，认为在新的历史条件下应当致力于我国犯罪构成理论的改革，这是值得肯定的。需要注意的是，“改革”与“维护”原本并不是矛盾的，我国绝大多数学者都赞成和支持传统的犯罪构成理论，但是无人主张传统的犯罪构成理论应该故步自封，否则传统的犯罪构成理论在新的历史条件下也不可能得到维护。把坚持传统犯罪构成理论的观点中的“维护”曲解为“停滞不前”，而不是把它看做犯罪构成理论发展完普的前提，从而以“改革”为借口否定我国传统犯罪构成理论存在的合理性，这种论断也是站不住脚的。实际上，一些学者提出的认为能够“引起犯罪构成理论深刻变化”的新的犯罪构成理论体系——“犯罪构成系统论”，虽然在取向上试图对我国现有的犯罪构成理论之价值进行根本的否定，但是无论从其著作的体系结构还是实质内容看，现有作为通说的我国犯罪构成理论体系及其方法论仍是其展开论述的基本依据、依托。与我国现有的犯罪构成理论相比，犯罪构成系统论不论是在体系结构还是实质内容上，都没有什么真正的突破。至于论者提出的“犯罪构成作为过程而存在”、“犯罪构成过程的非犯罪化”、“犯罪构成过程的特殊形态”等等范畴及相关理论观点，不仅不会促进犯罪构成理论的发展，反而会把犯罪构成理论引向混乱，使本来明确合理的一些概念、范畴、理论模糊化，对司法实践产生误导作用。这种现实充分表明，我国传统的犯罪构成理论在总体上是具有存在合理性的。

如果仅仅是因为我国现行的犯罪构成理论存在这样那样的缺陷或缺失，就要将之推倒，借鉴大陆法系犯罪论体系对我国犯罪构成理论体系进行重构，那么我们对于大陆法系国家的犯罪成立论体系所存在的种种缺陷和问题又应抱什么态度？如果我们的变革主张及理由放置于德国、日本，那么我们是否又可以说德国、日本的犯罪成立理论体系也必须被推倒重来？从贝林格创立构成要件理论以来，大陆法系的犯罪成立理论体系也存在一个发展完善的过程。自贝林格以降，徳国、日本刑法学者从来没有停止过对犯罪论体系的争论和对新的犯罪论体系的探索尝试，关于“构成要件”、“违法性”、“有责性”三者的关系也从来没有定论，构成要件的概念复杂性、把握的困难性达到了令人苦恼的程度。之所以有争论、有探索，就是因为现有的理论体系存在体系上或实用上的缺陷。比如，德国刑法学者洛克辛（Roxin）就承认德国犯罪论题至少有以下缺陷：（1）难以顾及个别（案）正义（2）对犯罪成立与否的判断显得比较僵化；（3）缺乏刑事政策的考量；（4）概念抽象化，导致解决问题缺乏具体标准。需要注意的是，犯罪论体系最需要的就是为评判行为提供具体标准，而大陆法系学者却认为他们的体系在这个问题上存在缺陷。然而，必须正视的是，德国、日本从来没有学者主张要从根本上推倒这套渊源悠久的犯罪论体系。即使在日本，关于构成要件的违法责任类型说虽然是最有力的学说，也从来没有人因为构成要件该当性的判断而将事实性判断与价值性判断混杂在一起，提出重构犯罪论体系的想法。

有的学者认为，我国犯罪构成理论体系逻辑上存在所谓“要件位阶关系”（或者阶层关系）的缺失。笔者认为，如果说要件的阶层关系对于任何一个国家的犯罪构成理论体系来说都是必不可少的，那么毫无疑问，我国犯罪构成理论体系的确存在根本性的缺陷，必须被推倒。问题是，体系不属于阶层，本身并不是缺陷，这是我国体系在形式上的特点。换个角度，我们也不能因为大陆法系国家犯罪成立理论体系中不存在要件平面关系、没有直接将行为分解为要件要素就指责阶层的犯罪论体系存在“平面关系的缺失”，因为这种差别正是与我国犯罪构成理论的形式比较结果，形式的差别就是划分要件方法、组合要件途径的差别。重要的是，形式上要件不具备阶层关系的体系是否意味着其在逻辑上是不能自立的？在形式背后，是否存在因为形式属于要件平面关系而产生的根本的实用性缺陷？笔者认为，并非如此，因为体系的逻辑可以是多种多样的，我国犯罪构成理论体系将组成犯罪行为的要素分解为若干方面的单元后组成各个要件，是一种先分后并的逻辑；大陆法系国家犯罪成立理论体系对行为整体进行不同层次的评价，形成超实定法的要件，是一种层层排除的逻辑。前一种逻辑是否合理，关键在于分解行为的单元彼此是否界限明确（不重复交叉），组合起来后又是否完整（不空缺遗漏），要件的界限性和组合的完整性是衡量其逻辑性的标志。后一种逻辑是否合理，关键在于排除的层级是否分明有序、排除有效。考察我国现行犯罪构成理论体系可见，客观要件、主观要件、主体要件等要件之间的界限基本明确，要件评价行为不会重复，各要件组合基本完整，不会遗漏用于评价犯罪应有的要件，因而不能说这种平面的体系因为自身的特点而存在致命的缺陷。当然，体系性与实用性之间总是难免产生矛盾，理论的逻辑科学也没有绝对的。比如，由于我国犯罪构成理论体系属于平面的体系，因而在积极评价行为要件时难以将排除违法事由作为要件的内容，会造成实用与体系的矛盾。而由于大陆法系犯罪成立理论体系属于阶层的体系，一方面认为构成要件具有推定违法性的机能，另一方面又以阻却违法事由否定这种推定，破坏构成要件的实质化，否认构成要件的违法类型。如果使构成要件真正成为违法类型，那么符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时，必须是该行为在构成要件符合性阶段就具有违法性，但事实并非如此。所以，阶层的体系也存在逻辑上的缺陷。因此，不应过分夸大我国犯罪构成理论体系在体系与实用方面的矛盾，也不应在仰慕大陆法系国家犯罪论体系的优点时无视其缺陷所在，甚至在一腔热血的冲动下发出引进大陆法系国家犯罪论体系的呼唤。

有学者认为，大陆法系阶层的体系有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件，如果行为不符合前一个要件，就不必对后一个要件进行判断，而我国的平面的体系常常使司法人员反复就一个要件来回不断地分析判断。笔者认为，这样的比较评价结论未必恰当，原因在于：首先，在阶层的体系中，虽然前一要件的不具备自然决定了后一要件判断的不必要，但是事实上，由于阶层体系中成立要件的评价本身就是在整体意义上对行为从不同角度进行评价（构成要件的评价本身就是就整体事实特征、行为类型的评价，符合构成要件的行为在违法性评价中再一次被评价），而且故意过失同时作为构成要件和责任的要素，因而更不能说阶层的体系就可以避免对构成要件要素的反复评价。英美刑法犯罪成立体系同样属于平面的体系。英美刑法学者指出：“将犯罪行为与犯意分开有时是不可能的。有时候，某一表达犯罪行为的词汇已经暗示了心理要素。如果没有该种心理要素，犯罪行为根本就不存在。有许多侵占特定物的犯罪，而人们总是认识到侵占是由心理和物理的要素组成。像‘允许’、‘侵吞’、‘栽培’、‘放弃’等等词汇也是一样。在公共场所持有攻击性武器是一种犯罪行为，但是，某一物品是否是攻击性武器，有些情况下，取决于持有该物品的意图。无此意图，该物品则不是攻击性武器，也没有犯罪行为。这意味着任何作为犯罪行为一部分的心理要素都是犯罪必要的要素。”而这样的问题在大陆法系犯罪论中是同样存在的，特别是违法责任型的构成要件说立场。其次，平面的体系将行为的整体分解为要件后，形式上恰恰是有利于要件的分别检验的。比如，在平面体系的司法实践中，当发现行为人不满14周岁时，司法人员也就不会去审査行为是否符合其他构成要件了。所以，平面的体系与对某一个要件反复评价没有必然的联系。阶层体系与平面体系在是否可以避免要件反复评价现象方面没有体系上的差异，两者的不同主要还是要件建构及关联性的差异，前者要件顺序前后不可颠倒，后者要件顺序排列无关紧要——前者尽管按照顺序判断要件，但是因要件针对行为整体意义而不能绝对排除反复评价；后者虽然没有既定的要件判断顺序，但是因要件针对行为分解要素而可以“一损俱损”，完全可以避免要件反复评价。

必须正视的是，渊源于前苏联的我国的犯罪构成理论体系，本身与当今大陆法系国家犯罪成立理论体系有着间接的渊源关系，因为前苏联的犯罪成立理论体系就是特拉伊宁在改造德国当时的犯罪论体系的基础上创立的。正因为如此，我国犯罪构成理论体系与大陆法系犯罪成立理论体系才具有惊人的对应性。我们不能因为我国犯罪构成理论存在一些争议或困难就彻底否定这一理论，也不能因为外国理论有一些优点就不考虑我国立法和司法实际而完全以其为标准建构我们的理论。完全照搬也好，引进后改造也好，最值得思考的是：我们现行的犯罪构成理论体系存在的问题哪些是体系性的，哪些是与体系无关的？体系性的问题在引进大陆法系犯罪论体系后会不会得到根除或者说减少？大陆法系犯罪论体系的引进或引进改造会不会带来新的理论与司法实践问题？在上述问题得到解答之后，总体上评价——大陆法系犯罪论体系会给我国的刑法理论和刑事司法实践带来什么样的进步和改观？经过上述分析，试图从体系上考察得出必须完全重构我国犯罪构成理论体系的结论是不能成立的。那么，大陆法系犯罪论体系的引进或引进改造将给我国刑法理论与司法实践带来怎样的影响？笔者认为，首先会造成理论概念的混乱——比如新旧体系中“构成要件”、“责任”混淆；其次，会导致理论与法律的脱节，因为理论脱离刑法将误入歧途，理论的提出或创新往往是为了说明、解释刑法；再次，会使司法人员陷人理论范畴理解和思维转变的困境。主张完全革新的一些学者也认识到引进大陆法系犯罪论体系的危险，于是主张“典型事实——违法判断——归责理由”体系。其实，这种体系不过是对大陆法系通说“构成要件该当性——违法性——有责性”体系进行概念变换的结果，实质内容并无二致。其“典型事实”就是作为行为类型的“构成要件”，不过其构成要件坚持行为构成要件论立场——构成要件中性无色；其“违法判断”就是违法性，不过其违法判断的内容扩大了应有的范围，将不应由违法性评价的东西不当地纳入了违法判断；其“归责理由”无非是“有责性”。依该体系，理论与法律的脱节以及思维转变的困境仍然存在，概念的混乱仍然无法避免。

当然，我国现行的犯罪构成理论的确存在一些体系性和实用性的缺陷（有些问题同时是研究方法失误所致），这些问题值得进一步深入探讨、解决。对于体系上的缺陷，应当通过概念、范畴、体系的重新整合予以解决；对于实用与体系的矛盾，应当通过刑法解释等途径予以消解。

（1）犯罪构成理论体系与犯罪论体系的关系混淆。关于犯罪构成理论研究的对象范围这一基本问题，我国刑法学界一般都认为，犯罪构成理论研究的是行为如何构成犯罪、构成什么犯罪的问题。但是，许多学者在对犯罪构成理论的实际论述中，却又无限制地扩大犯罪构成理论研究对象范围的倾向，把犯罪停止形态、共同犯罪形态、结果加重犯等罪数形态及排除犯罪性行为等内容，均纳入犯罪构成理论体系中，实际上把犯罪构成理论不恰当地曲解为犯罪论。这种做法，至今还未引起学界的高度重视。而正因为如此，在对犯罪构成理论的一些根本性原理的理解上产生了久争不决的争议。例如，本来一个犯罪只有一个构成，这是由犯罪构成的“规格与标准”属性和功能决定的。但是，由于不当地把犯罪停止形态、共犯形态等也纳入犯罪构成理论体系，加之照搬大陆法系国家犯罪论中“构成要件”概念有的学者因而认为未遂犯的构成不同于既遂犯，共同犯罪形态的构成不同于单独犯罪的构成（实行犯与教唆犯、组织犯、帮助犯的构成均不同），结果加重犯、情节加重犯等均有独立的构成（如认为故意伤害致死的犯罪构成与一般情节的故意伤害罪之犯罪构成是不同的构成），这样便导致犯罪构成要件机能形式化。为解决这一问题，首先应当坚持“犯罪构成的唯一性”和“构成要件类型性”命题，以此作为理论逻辑前提，得出不论什么形态的犯罪，只要罪名一致，犯罪构成及其要件就相同的结论，不承认所谓基本构成要件与修正构成要件之分。其次，应当认为同一罪名不同形态之间的区别，不是犯罪构成要件的区别，而是组成要件的要素与结构之间的差别——因为罪名一致，所以犯罪构成要件相同；因为要件的要素与结构不同，所以形态存在差异，其间的矛盾关系是：要件统一，形态对立。

（2）我国犯罪构成理论体系中“构成要件”的符合性与违法性、责任是一致的或者说是没有区别的，可能导致刑事政策上的判断不当。比如，因为构成要件与违法性的评价没有阶层关系——只要符合构成要件就是违法的（形式上违反刑法规定和实质上侵害被害人的生命的性质），于是不满14周岁的人杀人的行为既不符合故意杀人罪的构成要件，也不违法。事实上，这种行为虽然在刑法上不作为犯罪处理，但是实质上同样具有违法性。它和正当防卫等行为应当具有不同性质，在刑事政策上应当有不同的判断，因为前者虽不构成犯罪，但仍是应当受到遣责或以其他法律手段遏制的，而后者是应当保护行为人的权利的。在大陆法系国家犯罪成立理论中，由于“构成要件”的符合性与违法性、责任的评价具有阶层关系，不满14周岁的人杀人的行为是符合故意杀人罪构成要件、具有违法性、不具有责任的行为。这样的体系使刑法的评价比较符合刑事政策的判断。那么，如何解决我国犯罪构成理论中的这一问题？在解释论上可以认为，我国刑法规范的构成要件，只处理行为是否成立犯罪的问题，或者说只解决罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题，规范的评价与道德的评价无关，不满14周岁的人杀人的行为与正当防卫在不符合犯罪性质上是一致的。至于道德与刑事政策对犯罪行为的不同评价，不属于刑法理论关注的重点——因为刑法没有必要也不可能对值得道德上赞扬的行为都特意进行无罪宣言，也没有必要对虽然不构成犯罪但道德上值得谴责的行为进行道德上的解释，让人们知道它们与那些不但不构成犯罪而且道德上值得赞扬的行为之间存在区别。

毋庸讳言，在大陆法系国家犯罪论中，责任因素是犯罪成立的、判断行为人人格的、内在的最后决定因素。一个行为即使符合构成要件、具有违法性，还要就是否有责任、是否具有刑法的非难性进行审查判断。如果责任被阻却，行为是不具有犯罪性的。“违法是客观的，责任是主观的。”这种刑法理论在刑事司法实务中的积极作用在于，它促使司法人员高度关注行为人的责任状况。符合刑法分则规定的构成要件的行为是否构成犯罪、行为人是否有责任，也会成为实务中控辩双方争论的侧重点。把责任作为犯罪成立的一个要件，并且把它作为对犯罪成立与否作最后审査的一个要件，从体系上充分体现了刑法对个人权利保障的重视。在我国由于犯罪构成理论的体系决定，在认定犯罪的过程中，刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴，它可以说生存于犯罪与刑罚的夹缝中，空洞无物的特性决定了其地位无关紧要甚至变得十分卑微。因为刑事责任仅仅是犯罪构成的一种自然的结果，“行为符合犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”这一命题十分清楚地说明了这一点。而刑罚也是犯罪的结果，“有罪必罚”乃普遍原则。如果勉强要强调刑事责任的重要性，至多可以肯定的是，在理论上，刑事责任可以成为犯罪与刑罚二者的连接枢纽，可以说明有些犯罪虽没有受到刑罚处罚但还是有刑事责任的，仅此而已。这显然大大降低了刑事责任的应有地位。在我国长期的刑法学研究中，著述方面很少有论述刑事责任的内容，甚至教科书也极少列专章加以论述。对于刑法的内容，一般也都认为是两部分——犯罪与刑罚，而未有刑事责任的一席之地。这种做法近年来受到一些学者的批评。

笔者认为，过去忽视刑事责任论在刑法学中的地位，是与刑事责任本身在我国刑法中的地位密切相关的。犯罪构成要件一经完备，刑事责任自然产生，犯罪构成是刑事责任的根据，这是我国犯罪成立理论从前苏联那里引进的关于犯罪成立及构成要件与刑事责任一般关系的基本观点。法官考察行为人是否具有刑事责任，本身也就是考察行为人的行为是否符合犯罪构成要件，因而在一些案件中，容易先入为主地、从主观到客观地对行为进行判断，从而出现错误追究行为人刑事责任甚至主观归罪的情况。据此，可以肯定，体现在诉讼中以及形式上，我们未设“责任”的专门审查的犯罪成立理论，不如大陆法系国家犯罪论那样能够反映限制国家刑罚权及对公民个人权利的保障之精神。尽管从实质内容上说，大陆法系国家犯罪论的有责性因素在我国刑法犯罪构成系统中不是没有或缺损，而是被置于犯罪主体要件及主观要件之中。当然，从“责任”含义及其在犯罪论中地位的差异，并不能简单地就得出我国刑法及其犯罪构成理论不重视刑法的人权保障的功能，而大陆法系在此方面就比我们做得出色的结论。我国犯罪构成要件的设置注重实体性、犯罪诸要素的内容，大陆法系国家犯罪成立理论对构成要件的设置注重程序性、犯罪诸要素的形式，不能以其“责任”的标准要求我们“刑事责任”的地位、以其犯罪构成要件标准评价我们的犯罪构成要件标准，甚至指责我们在判断行为时不重视行为人人格（可非难性、有责性）方面的考察。两者只是评价责任、人格的途径、方式不同而已。如果说借鉴大陆法系国家犯罪成立理论体系的合理精神，融入我国犯罪构成理论，是非常正确的、实事求是的做法，那么在我们的犯罪构成理论体系下，力求在注重实体的同时，加强“程序的正当”，牢固树立罪刑法定和诉讼中的“无罪推定”、“疑罪从无”意识，加强刑法解释规则和方法的科学性、合理性，也是十分必要的。

（3）我国刑法理论中“犯罪构成理论”与“犯罪构成”较易混滑，从而遭人指责。这一问题不是我国犯罪构成理论体系的固有问题。在我国刑法学界，有人认为犯罪构成是一种理论，而不是“法律规定”；有人则认为犯罪构成既是法律规定的犯罪成立所必需的一切客观和主观要件的总和，又是一种理论。笔者认为，犯罪构成与犯罪构成理论的关系，犹如刑法与刑法学或刑法理论的关系一样，是有密切联系而又应当予以区别开来的两个范畴。犯罪构成与犯罪构成理论的联系表现在：一方面，犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象，犯罪构成理论是对刑法规定的犯罪构成及与之相关的问题进行全面、系统、科学研究所形成的理论体系；另一方面，犯罪构成是犯罪构成理论的基础和根据，没有法律规定的犯罪构成，犯罪构成理论就成了无源之水、无本之木。犯罪构成与犯罪构成理论的区别可以归结为：犯罪构成是规范性的东西，是法律对犯罪成立所必须具备的一切客观和主观要件的总和；犯罪构成理论则是范畴性的东西，是对犯罪构成本体及相关问题（如刑事责任的根据、一罪与数罪的区分标准等）的体系性研究理论。犯罪构成理论来源于犯罪构成的本体，但高于犯罪构成本体。犯罪构成理论对与犯罪构成有关的刑事立法和司法实践具有重要的指导意义。

需要指出的是，在一些论著中，有时会以“犯罪构成”一词表示“犯罪构成理论”的实质内容，如谈到“我国犯罪构成的研究状况”、“大陆法系的犯罪构成与我国的犯罪构成”等等。可以肯定，这些论著的作者并非皆是认为犯罪构成本身与犯罪构成理论没有区别，有的只是表述得不够严谨而已。

（4）由于我国犯罪构成理论体系中违法性等同于构成要件符合性、有责性和犯罪性，从而无法将违法阻却事由与责任阻却事由区分开来。比如，在大陆法系国家理论中，存在作为违法阻却事由的紧急避险（正当的紧急避险）和作为责任阻却事由的紧急避险正当（免责的紧急避险），前者是指损害较小法益救济较大法益的避险，后者是指损害同等法益的避险。我国犯罪构成理论由于没有在体系中建立责任的单独评价，因而在理论上难以将损害同等法益的避险行为认定为无罪。在特殊情况下，这种结论难以为人所接受。另外，在我国犯罪构成理论体系中，行为违反刑法就是犯罪，然而刑法规定的阻却违法事由总是有限的，不可能规定得完备无遗。对于法律没有明文规定但却实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等）如何在理论上得到合理解释，人们不无疑惑。一方面，违法性评价的内容蕴涵于构成要件的评价中或与构成要件的评价同时进行；另一方面，阻却违法事由的理论又被置于犯罪构成要件理论之外进行论述，不免在体系上存在不协调性。为解决上述问题，在解释论上可以用“情节显著轻微不大、不认为是犯罪”进行综合评价。

（5）我国现行犯罪构成理论一方面认为，犯罪构成是各种主客观要件有机统一的整体，其中任何要件都是不可或缺的，否则便无从谈起犯罪的成立问题；另一方面又借鉴大陆法系国家犯罪论中的构成要件理论，站在形式主义的立场上，将犯罪完成形态与未完成形态的区别标准确定为“是否齐备成立犯罪所必需的构成要件”，认为犯罪未完成形态下的犯罪是“缺少要件”的犯罪，从而导致了犯罪构成的要件完整性特征与犯罪完成形态、未完成形态区别标准之间的矛盾，并使得人们对“未完成形态犯罪负刑事责任的根据在于犯罪构成”这一正确命题产生困惑。为了解决这一问题，应当对现行的“构成要件齐备”说进行改造——不能认为未完成形态犯罪是缺少要件的犯罪，它们应当是要件齐备、要件内部要素缺少的犯罪（通过建立“构成要件要素这个范畴”）。

（6）我国刑法犯罪构成理论将行为的整体分割成相对独立的单元即各大要件后，作为各个单元的要件，总体上界限清晰明确，但也在一定程度上存在界限不明、交叉重叠和混沌的地方，这突出表现在对危害行为的概念如何合理界定上。在前苏联刑法理论中，作为刑法中的犯罪构成要件的行为即客观危害行为，就被认为是不可能不带一定的主观特征的东西、不存在“纯粹”行为。在我国现行刑法理论中，这几乎也是通说。刑法学著作一般都认为，危害行为是在人的意识和意志支配下实施的危害社会的行为，或由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体活动（身体动静）。问题是，危害行为既然仅作为客观要件的一个要素，与主观要件要素相对而言，怎么又应当包括主观因素的东西？和我国一样，在英美法系犯罪成立理论中，对行为的有意识性究竟属于行为的一部分还是属于犯罪意图的部分，也是存在争议的。在大陆法系国家犯罪成立理论体系中，每个要件都对行为的整体意义进行评价。作为构成要件基本要素的“实行行为”，其主观面就只指故意过失、目的犯中的“目的”、倾向犯中的“主观的倾向”、表现犯中的“心理的过程”。行为的主观面也就是主观的构成要件要素，因而不致发生行为的主观面中意识性与罪过的区分问题。当然，构成要件的故意过失与责任的故意过失之区别仍然是一个值得研究的问题。为了解决我国刑法理论中行为的主观面与罪过的区别，应当从行为作为“人的有意识的行为”与行为作为“人的故意过失支配的行为”两个层面进行解释，前一概念将无意识的行为等从行为概念中剔除，后一概念将虽是有意识但没有故意过失心态的行为剔除在犯罪之外。

（7）与大陆法系国家犯罪论体系不同，在我国犯罪构成理论体系中，不存在“犯罪”的多重含义：具有构成要件符合性、违法性的是一种意义上的犯罪，构成要件符合性、违法且有责的又是一种意义上的犯罪。这样的体系被认为可能在对某些刑法规范进行解释的时候会发生冲突。比如，按照《刑法》第312条的规定，窝藏、转移、收购、销售赃物罪的成立要求行为人“明知是犯罪所得的赃物”。根据《刑法》第399条的规定，徇私枉法罪的成立要求行为人“明知是无罪的人”或“明知是有罪的人”。然而，对上述规范中所说的“犯罪”、“有罪”、“无罪”究竟如何理解，在实践中出现了很大争论。如果说要求从规范意义上理解“犯罪”，那么犯罪就只能是指按照《刑法》和《刑事诉讼法》规定必须承担刑事责任的行为，但是事实并不应如此。比如，对于收购不满16周岁的人盗窃所得的赃物的行为，理应认定为收购赃物罪，虽然盗窃者的责任年龄没有达到刑法的要求。在大陆法系国家，即使刑法规定只有年满16周岁的人才能成立盗窃罪，仍然可以从“构成要件符合并违法”意义上将不满16周岁的人的盗窃行为认定为“犯罪”。虽然对盗窃者本人不追究刑事责任，但是对于收购这些人盗窃所得赃物的行为认定为赃物犯罪，是不存在争议的。在我国刑法理论中，无须受制于大陆法系犯罪论的逻辑框架，我们可以从目的解释的角度对上述规范进行解释，认为从刑法保护的法益考虑，不应当认为上述规范中的“犯罪”、“有罪”、“无罪”是规范意义的含义，“犯罪”更不要求有人民法院的有效判决的确认。收购不满16周岁的人盗窃所得的赃物的行为同样妨害了司法活动，认为这样的行为不构成收购赃物罪是不利于刑法保护国家司法活动的。同样，如果要等到人民法院有效判决确认司法工作人员包庇的人“有罪”，那么事实上徇私枉法罪就形同虚设了，没有任何意义，也达不到严格司法职守的目的。

（8）我国刑法理论一般认为，犯罪对象是行为指向、影响或作用的一定的人或物，是作为犯罪客体的社会关系的体现。然而，在主张犯罪客体为犯罪构成共同要件的同时又认为犯罪对象不是一切犯罪成立所必需的要素，不免使犯罪构成理论体系出现矛盾混乱。为解决这一问题，应当对犯罪对象的概念进行重构，认为一切犯罪都有犯罪对象，犯罪对象的范围不仅限于人或物。