张某某、刘某某在江西南昌成立费某贸易有限公司，先后招聘刘某、万某、龚某、符某、李某、詹某等为公司员工，以微商代理“藜麦膳食纤维固体饮料”的名义开展相关活动。具体运作模式为：公司员工分为售前和售后业务员，公司统一分配给员工不同的微信账号，售前业务员通过网络途径搜寻从事微商的女性作为目标客户并添加对方为微信好友，通过聊天获取信任后以互推产品的名义让对方在朋友圈转发“藜麦膳食纤维固体饮料”的产品信息。微商客户在朋友圈转发产品信息后，售后业务员再用不同的微信账号添加微商客户，并从张某某或刘某某处支取款项，假扮顾客身份通过“一买二买”不断向微商客户购买产品，使其产生产品很有市场、很容易盈利的错误认识。与此同时，售前业务员与售后业务员相互配合，售前业务员以“产品代发”的形式发快递“空包”给假扮顾客的售后业务员（公司根据微商客户提供的“顾客”地址，在空包网上制作虚假快递，并将单号发给微商客户，伪装成已经发货的假象），并鼓励微商客户成为其产品代理，诱使微商客户逐步升级代理等级（白银代理需要购买10盒产品，一盒120元，共需支付1200元代理费；黄金代理需要购买50盒产品，一盒100元，共需支付5000元代理费，等等），以骗取代理费非法获利。该公司内，张某某、刘某某为老板，负责人事招聘、空包发货及业务培训等，刘某、龚某、万某为一组，李某、符某、詹某为一组，分别担任售前、售后业务员，实施具体行为。
之后，张某某、王某在贵州贵阳成立贵州大辰正通商贸有限公司，张某某占股60%，王某占股40%，该公司经营模式与费某贸易有限公司一致，员工冯某、何某、冉某等分别担任售前、售后业务员，实施具体行为。
分歧意见
关于该案中行为人的行为性质。第一种意见认为，张某某等人所采取的“微商互推”“一买二买”等属于经营活动中的销售策略，虽然部分虚构事实，但本意是为了销售产品，实质上也交付给微商客户相应数量的产品，属于市场交易行为，张某某等人无非法占有目的，不构成诈骗罪，至多属于民事欺诈，对方可以申请撤销合同。第二种意见认为，张某某等人虚构购买人身份，通过“一买二买”让微商客户产生产品很有市场的错误认识，引诱微商客户提升代理等级，获取代理费后拒绝退货甚至拉黑代理客户，非法占有意图明显，属于刑事诈骗。
关于行为人诈骗过程中所交付的产品价值是否应当从涉案金额中扣除。第一种意见认为，该案的诈骗数额应当扣除产品成本。诈骗数额应理解为被害人实际损失的金额，微商客户虽然被骗，但其毕竟获得了一定价值的产品，因此其实际损失的金额应当是交纳的代理费减去所获得产品的价值。第二种意见认为，该案的诈骗数额不应当扣除产品成本。诈骗数额是指行为人使用诈骗手段骗取的财物价值，而非实际获取的经济利益。
问题一：关于民事欺诈与刑事诈骗的界分
主持人：民事欺诈与刑事诈骗都以欺诈为行为特征，都存在虚构事实，隐瞒真相，致使他人产生认识错误这一欺骗因素，但二者的法律效果截然不同。司法实践中，如何准确区分民事欺诈与刑事诈骗？该案中，行为人的行为属于民事欺诈还是刑事诈骗？
徐松林：民事欺诈与刑事诈骗的根本区别在于行为人是否具有非法占有目的，有非法占有目的则是刑事诈骗。普通诈骗案中，判断行为人是否具有非法占有目的较为容易（如行为人通过虚构身份骗取他人财物等），但在“交易型诈骗”中，因为存在某种交易行为，判断起来有一定难度，具体可以根据以下两点综合判断：一是欺诈行为是否在交易中发挥根本性、决定性作用；二是被害人有无民事救济途径（有救济，无刑法）。具体到该案，该案属“交易型诈骗”，售前售后业务员通过“一买二买”、利用空包网伪造快递单据这两种欺诈行为的综合作用，使微商客户产生“产品有大量市场需求、成为代理商能赚钱”的错误认识，从而大批量购买产品成为代理商。可见，欺诈行为在该案中发挥了根本性、决定性作用。此外，当微商客户购买的产品大量囤积卖不出去时又无法退货，或因被拉黑而无法联系公司业务员。也即微商客户对诈骗公司的违约违法行为无民事救济途径，或民事救济成本太高。综上，该案不属于“夸大宣传”“骗取交易机会”等民事欺诈性销售行为，而是刑事诈骗。
孙寒梅：民事欺诈与刑事诈骗都存在欺骗的因素，司法实践中区分起来存在一定难度，二者最大的区别在于行为人是否有非法占有的主观目的，具体可从以下三个方面把握：一是行为人的欺骗程度。民事欺诈一般仅针对某个事实进行夸大宣传或部分隐瞒、虚构事实，但基础事实仍然存在。二是被害人支付财物的决定因素，也即被害人陷入错误认识、支付财物的决定因素是否由行为人虚构事实、隐瞒真相造成。三是被害人支付财物的目的是否实现，是否遭受财产损失。
从该案来看，行为人的行为属于刑事诈骗，理由为：一是行为人的欺骗程度已经达到诈骗，基础事实不存在。首先，行为人假扮顾客身份，通过“一买二买”不断向微商客户购买产品，虚构产品很有市场、很容易盈利的事实，而实际上该事实根本不存在。其次，行为人虚假宣传涉案产品有减肥功效，但经过权威机构鉴定，该产品属于普通产品，不具有减肥功效，该宣传已超出了“夸大宣传”的范围，属于虚构基础事实的宣传。二是被害人支付财物的决定因素是行为人的欺骗行为。微商客户由于行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为错误认为产品有减肥功效，很有市场，能够盈利，从而大批量购买成为代理商，符合诈骗罪中被害人因行为人诈骗行为陷入错误认识、支付财物的特征。三是被害人支付财物的目的未能实现，且遭受了财产损失。该案中，微商客户购买涉案产品成为代理商的目的是销售盈利，但实际上微商客户在交纳代理费购买产品后，由于产品不具有市场而未能实现销售盈利的目的，且不能退货退款，甚至一些微商客户在交纳代理费后并未收到产品而被行为人直接拉黑。综上可见，行为人的行为已不仅仅是民事欺诈，而构成刑事诈骗，在其诈骗数额达到法定追诉标准的情况下，应当追究刑事责任。
崔常锐：民事欺诈与刑事诈骗的共同点是行为人都采取了虚构事实的方法，但本质区别是行为人有无非法占有的目的。该案中，张某某等人假扮顾客身份通过“一买二买”的套路不断找微商客户购买产品，使其产生产品非常畅销的错误认知，从而自愿代理该产品并交纳代理费，之后张某某等人不断刺激代理客户升级代理级别，购买更多产品，从中谋取高额代理费，待代理客户大量囤货出现产品滞销不再购买产品后，不但不准代理客户退货，甚至拉黑代理客户，使代理客户遭受巨额经济损失，上述行为显然属于通过虚构事实方式骗取代理客户代理费的行为。事后拒绝退货、拉黑代理客户又证实了行为人具有非法占有的主观故意，符合诈骗犯罪的构成要件。
徐松林：一般来讲，计算犯罪数额时不应扣除犯罪成本。该案中，首先，“藜麦膳食纤维固体饮料”是否属于能在市场上正常销售的商品以及其正常的市场价格是多少，不得而知，也即“藜麦膳食纤维固体饮料”这一商品是否具有实际的商品价值并不清楚。其次，综合全案犯罪过程来看，“藜麦膳食纤维固体饮料”这一产品只不过是行为人实施诈骗的犯罪工具。综上，涉案产品价值不应从诈骗数额中扣除。
孙寒梅：诈骗罪属于典型的侵财犯罪，其侵害的法益是公私财产所有权，所以在认定犯罪数额时，既应考虑行为人通过诈骗行为所骗取财物的价值，也应考虑被害人的财产损失，作出客观公正的认定。该案中，虽然部分微商客户实际收到了产品，但该产品的价值不应当从诈骗数额中扣除，原因有以下几点：一是从产品属性来看，涉案产品属于行为人骗取微商客户财物的工具，也属于犯罪成本，犯罪工具和成本一般不应当从犯罪数额中扣除。二是从微商客户所遭受财产损失方面分析，虽然部分微商客户实际收到了产品，但该产品并不能实现其预期目的。微商客户购买代理涉案产品的目的并不是自己使用，而是销售盈利，但涉案产品既不具有所宣传的减肥功效，更不具有销售市场，无法实现微商客户代理产品并销售盈利的目的。从这个意义上讲，涉案产品对微商客户不具有实际价值，其遭受了财产损失。综上，该产品价值不应当从诈骗数额中扣除。
崔常锐：涉案产品价值不应从诈骗数额中扣除，原因有以下几个方面：首先，从相关司法解释规定来看，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。参考上述司法解释，诈骗犯罪涉案金额应以实际到手金额计算，不扣除成本费用。其次，从主客观一致原则来看，在认定行为人具有非法占有目的的基础上，行为人诈骗的对象应当是微商客户损失的代理费，而非产品差价。再次，从行为本质上讲，行为人邮寄给微商客户产品属于诈骗行为的一部分，属于诈骗手段或工具，当然不应扣除其价值。
徐松林：空包网发“空包”经营目的不正当，是一种非正常的商业行为。正常的快递行为均以真实货物交付为基础，没有真实货物交付、只传递快递单据信息的行为如同帮助他人伪造证件、私刻公章一样，属于刑法中的“伪造”行为。这种“伪造”行为不属于刑法中的中立帮助行为。中立帮助行为是指行为虽然客观上对犯罪起到了帮助作用，但行为人主观上并无帮助犯罪的故意（希望或放任）。中立帮助行为的“中立性”决定了行为在规范评价上通常没有制造不被法律所允许的危险，没有达到值得作为帮助犯处罚的程度，故应否定其犯罪帮助行为的存在。
该案中，主观上，空包网经营者明知或应当知道他人会利用“空包”单据进行非正常的交易活动；客观上，空包网经营者发“空包”的行为对张某某等人的诈骗活动起到了实际帮助作用。因此，该案中，对空包网经营者应以诈骗罪共同犯罪论处。
孙寒梅：空包网发“空包”属于网络中立行为还是犯罪帮助行为，判断的关键在于行为人的主观故意。如果空包网经营者认识到他人在利用发“空包”实施犯罪而仍提供帮助的，则属于犯罪帮助行为。该案中，认定空包网经营者是否构成诈骗罪共同犯罪需要结合案件事实与在案证据具体分析。如果根据在案证据，结合空包网经营者的既往经历、认知水平、获利情况、与诈骗实行犯的关系、有无逃避侦查行为等综合分析，可以认定空包网经营者明知或应当知道他人利用网络实施犯罪的，则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪；如果可以进一步认定空包网经营者主观上认识到行为人利用网络实施诈骗犯罪而仍提供帮助的，则可能构成诈骗罪共同犯罪。
崔常锐：该案中张某某等人利用空包网发虚假快递，并将单号及快递签收记录发给微商客户，伪造成已代发成功的假象。在此过程中，空包网经营者明知没有实物寄送，仍然为张某某等人提供虚假快递物流服务，违反了相关邮政法律法规，属于互联网黑灰产业。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（七）项规定，实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第三条第（八）项规定，网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四条第（三）项进一步明确，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供互联网技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。由上述规定可知，该案中，空包网经营者对于张某某等人实施的犯罪行为是否主观明知，成为其行为定性的关键。个人认为，若有证据表明空包网经营者主观上明知行为人利用空包网实施犯罪行为，则可以认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪，若有进一步证据表明其主观上明知张某某等人利用空包网实施电信网络诈骗犯罪行为而仍提供服务的，可以认定为诈骗罪共犯。
问题四：关于空包网的危害及治理
主持人：空包网的危害主要有哪些？空包网在电子商务圈广泛存在，但目前对利用空包网发“空包”行为的行政处罚和刑事处罚机制尚不完善。您认为应从哪些方面着力，加强对空包网等黑灰产业的治理？
徐松林：空包网是近年来迅速发展的网络黑灰产业之一，其作用主要有二：一是帮助网店刷单炒信以提高其在电商平台中的搜索排名；二是帮助、配合他人进行网络诈骗等违法犯罪活动。空包网是附着于互联网的网络毒瘤，发“空包”行为严重损害互联网生态，其社会危害性主要有三个方面：一是严重损害我国快递行业声誉。空包网可以伪造顺丰、中通、圆通、韵达等各大快递企业的快递单据信息，从而使这些快递企业的社会信誉受损。二是助长网店不正当竞争之风。利用空包网发“空包”的网店能够迅速提高其在电商平台中的搜索排名，导致未刷单炒信的诚信经营网店的网络搜索排名靠后。这种不正当竞争行为既破坏了正常的商业秩序，也严重损害了广大消费者的知情权、公平交易权等合法利益。三是帮助网络犯罪活动。该案即属于此种情况。该案中，如果没有空包网的帮助，被骗微商客户便难以产生涉案产品“藜麦膳食纤维固体饮料”有大量真实买家、非常畅销的错误认识。
为提高公众对空包网发“空包”、刷单炒信等行为社会危害性的认识，加大相关行为打击力度，个人认为：首先，可以考虑将此类行为入刑。如，可以沿袭我国刑法修正案（九）将“网络犯罪帮助犯正犯化”的立法思路，在刑法中增设“帮助破坏网络市场信用评价罪”或“帮助破坏网络市场秩序罪”等相关罪名。其次，在刑事立法一时难以修改的情况下，可以考虑先由最高司法机关对空包网发“空包”、刷单炒信等行为的刑法适用问题作出司法解释，以指导司法实践中对此类案件的办理。
孙寒梅：对于空包网等黑灰产业的治理十分必要，也是打击网络犯罪的应有之义，具体可从立法层面、行政执法方面以及刑事打击方面共同发力，加强对空包网等黑灰产业的治理。立法层面，应尽快完善相关立法，明确空包网的性质和发“空包”行为的法律后果。行政执法方面，行业主管部门应尽快完善相关规范管理办法，加强监管。具体来讲：网信、工商等行政部门应及时取缔有关刷单网站；邮政主管部门应加强对快递行业的监管，加大对协助空包网发“空包”行为的处罚力度。刑事打击方面，司法机关应围绕行为人的主观故意、客观实行行为等综合认定空包网经营者的行为性质，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
崔常锐：发“空包”行为一般表现在电商虚假刷单中，除此之外，值得注意的是，部分空包网已沦为电信网络诈骗甚至是跨境赌博洗钱等犯罪的“帮手”，如一些赌博平台通过设置虚拟购物平台，引导赌客进行消费和支付，再通过发“空包”伪造已发货的假象，最终将赌资洗白，为国家打击相关犯罪设置了壁垒和障碍，严重危害市场经济秩序和社会管理秩序。
笔者认为，可从以下几个方面着手加强对空包网等互联网黑灰产业的治理：一是完善相关立法。从刑事方面加强对互联网黑灰产业及相关配套服务产业链的打击力度。二是强化执法联动，加大监管和打击力度。空包网涉及的行业有电商平台、快递公司、网络运营商等，需要公安机关、市场监管、邮政、电信等多部门联动执法，形成打击合力，才能打掉整个黑灰产业链条。三是加强普法宣传，引导民众和市场经营主体守法经营。实践中，很多民众根本不了解发“空包”为何物，对于虚假物流信息等缺乏防备心理。此外，还有一些市场经营主体，尤其是快递物流公司和电商平台作为既得利益者，对发“空包”行为疏于管理，知法犯法。鉴于此，相关职能部门应有针对性地加强普法宣传，引导民众和市场经营主体意识到发“空包”行为的危害性，以及被查处后的法律后果，从源头上避免和减少此类违法犯罪行为。
问题五：关于该案的定性
主持人：该案是否属于单位犯罪，如何评价费某贸易有限公司、贵州大辰正通商贸有限公司的犯罪主体身份？该案中，对行为人的行为应如何定性处罚？
徐松林：该案中，张某某等人设立公司的意图很明确，即骗取微商客户的高额代理费。行为人设立的两个公司均没有建立现代企业制度，公司受张某某等人个人控制，其以公司名义作出的交易行为与张某某等人的个人行为没有实质区别。此时，应“刺破公司面纱”直接认定为个人行为。因此，该案属自然人犯罪而非单位犯罪。张某某等行为人构成诈骗罪共同犯罪，应区分各行为人在共同犯罪中的作用，以主从犯分别定罪处罚。
孙寒梅：根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。该案涉案公司设立后，主要以实施诈骗犯罪为主要活动，不应认定为单位犯罪。该案中，张某某、刘某某、王某是涉案公司的股东、老板和实际经营管理者，应当认定为诈骗罪主犯；其他行为人受聘参与作案，所起作用相对较小，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
崔常锐：司法实践中，认定是否构成单位犯罪主要考虑以下三个方面：一是体现单位意志还是自然人意志；二是违法所得归单位还是自然人；三是设立单位是否以实施犯罪活动为目的。具体到该案中，张某某等人设立公司的目的是有组织地实施“微商代理”诈骗行为，公司的经营决策体现的是实际控制人张某某等人的个人意志，最终诈骗获得的赃款也流入了张某某等人的个人账户，之后再分配给其他员工，并未流向单位。综上，该案不符合单位犯罪的构成要件，属于自然人犯罪。
来源： 人民检察
访问电脑版
