网络犯罪管辖权及主从犯的认定——黄海、李公道、王志鹏等人非法经营案

【裁判要点】对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人或被告人实施的犯罪相互关联的案件，并案处理有利于查明案件事实和诉讼活动进行的，人民法院、人民检察院、公安机关可以依职权进行并案处理；在办理多层级链条、跨区域网络犯罪案件过程中，对分案处理的被告人在共同犯罪中的地位和作用应当作出实事求是的认定。

【相关法条】《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第二十五条  刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第3条  有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

第4条具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理：

（1）一人犯数罪的；

（2）共同犯罪的；

（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；

（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。

【案件索引】

一审：江苏省靖江市人民法院（2017）苏182刑初76号（2017年7月28日）

二审：江苏省泰州市中级人民法院（2017）苏12刑终274号（2017年10月30日）

【基本案情】

法院经审理查明：

一、非法经营事实

王志辉、梁富强、刘少宜（2014年9月开始，被告人黄海、李公道计议，帮助上级网站在网上销售未经国家批准的“重庆时时彩”，并先后在河南省郑州市、洛阳市租民房，购买电脑等设备，通过网上发布招聘信息等方式招募被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰及马英杰、张鹏飞、李春波、裴元博、王少辉、韩浩佳，均另案处理）等人进行网络销售。聘请被告人王志鹏等人负责安装设备、业务培训及日常事务管理。后被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰等人通过事先包装好的QQ身份添加QQ好友，并借机向QQ好友推荐购买“重庆时时彩”。被告人黄海、李公道按照销售彩票金额的10％提成，被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕等人按照各自销售彩票金额的1.5％～2.4％提成，被告人王志鹏按照彩票销售情况直接领取奖金。至2015年10月，被告人黄海、李公道等人通过非法销售“重庆时时彩”获利计人民币339488元。其中，被告人黄海、李公道各分得9万元，被告人王志鹏分得3万元，被告人周亚鹏分得20200元，被告人魏兵兵分得26200元，被告人李硕分得12600元，被告人任赛楠分得26188元，被告人张兵峰分得18700元。此外，马英杰分得1100元，张鹏飞分得7250元，李春波分得8600元，裴元博分得1000元，王少辉分得950元，韩浩佳分得2900元，王志辉分得1000元，梁富强分得1500元，刘少宜分得1300元。

被告人黄海、李公道、王志鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。

被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰归案后如实供述自己的罪行。

案发后，公安机关扣押原审被告人等作案工具组装电脑主机16台、 HYUIDNAI牌W190LED显示屏15台。被告人李公道退出9万元，被告人王志鹏退出3万元，被告人周亚鹏退出2万元被告人魏兵兵退出3万元被告人李硕退出12000元，被告人任赛楠退出12000元，被告人张兵峰退出3万元。涉案人马英杰退出1万元，张鹏飞退出7000元，裴元博退出8000元，王少辉退出1万元，韩浩佳退出9000，王志辉退出6000元，梁富强退出1万元，刘少宜退出7000元，王夏夏退出1万元。共计301000元。审理期间，被告人黄海退出违法所得9万元，被告人周亚鹏退出违法所得200元，被告人李硕退出违法所得600元被告人任赛楠退出违法所得14188元。

二、诈骗事实

2015年7月，被告人周亚鹏以代刘某某购买“重庆时时彩”为由，骗取刘某某1万元。案发后，被告人周亚鹏退出1万元，已发还被害人刘某某。

【裁判结果】

江苏省靖江市人民法院于2017年7月28日作出（2017）苏1282刑初76号刑事判决：被告人黄海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人李公道犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人周亚鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元；犯诈骗罪判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币2300元；被告人魏兵兵犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币25000元；被告人李硕犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元；被告人任赛楠犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币26000元；被告人张兵峰犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年并处罚金人民币18000元各被告人、其他涉案人员退出的违法所得计人民币390888元以及公安机关扣押作案工具组装电脑主机16台、 HYUIDNAI牌W190LED显示屏15台，予以没收，上缴国库。

宣判后，黄海、李公道、王志鹏提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）苏1刑终274号刑事判决：维持原审判决主文第四、五、六、七、八、九项；撤销原审判决主文第一、二三项；认定上诉人黄海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元；上诉人李公道犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元；上诉人王志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。判决已发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效判决认为：上诉人黄海、李公道王志鹏与原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰结伙或者分别结伙，未经国家批准，非法销售彩票，其中，上诉人黄海、李公道、王志鹏情节特别严重；原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人周亚鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪周亚鹏犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人黄海、李公道经合谋非法经营彩票，共同计议，共同投资，共享收益，伙同上诉人王志鹏通过网络推广等方式销售“重庆时时彩”，在组织指挥的整个非法经营活动中起主要作用，是共同犯罪中的主犯，应对其组织指挥的全部犯罪负责，但作用相对于尚未归案的“重庆时时彩”上级网站负责人而言较小，上诉人王志鹏作用相对于黄海、李公道亦较小，均可以在量刑时酌情予以考虑原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。黄海、李公道、王志鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。各上诉人、原审被告人在案发后退清全部违法所得，且有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。根据各原审被告人在本案中的地位、作用以及犯罪情节等，结合居住地司法局调查评估意见，对魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰适用缓刑，给予一定的考验期限。

【案例注解】

本案的争议焦点是：（1）江苏省靖江市人民法院对本案有无管辖权；（2）被告人黄海、李公道、王志鹏在共同犯罪中的作用和地位应当如何认定。

一、网络犯罪如何确定管辖

首先，关于网络犯罪管辖的一般规定。2014年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）。根据《网络犯罪程序意见》的规定，网络犯罪包括主要犯罪行为在网络上实施的案件；网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查；网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地、网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。本案系因被害人刘某某在网上购买“重庆时时彩”被诈骗报案而案发，被害人刘某某系江苏靖江人，诈骗结果发生地在靖江。因此，靖江公安机关根据上述相关法律的一般管辖原则，对本案中涉及的诈骗事实部分依法行使管辖权。

其次，关于网络犯罪并案处理的一般原则。本案的争议问题在于，随着侦查活动的深入开展，公安机关发现被告人周亚鹏等人还在河南省郑州市、洛阳市租民房从事彩票网络销售活动，对该部分犯罪事实，靖江公安机关是否具有管辖权？对此，《最高人民法院最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条以及《网络犯罪程序意见》第四条都作出专门规定:对同一犯罪嫌疑人、被告人实施多个犯罪，共同犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为之间存在关联等情形的，可以在职权范围内并案处理。并案处理有利于案件证据和信息的统一使用，有利于全面认定犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性和刑事责任，保障司法公正，提高诉讼效率。本案中，周亚鹏因涉嫌诈骗被抓，同时其又参与了网络非法经营行为，属于一人犯数罪，且其与本案其他被告人共同实施了非法经营犯罪行为，属于共同犯罪。从相关事实的关联性、紧密性来看，本案并案处理符合相关法律规定，有利于查明案件事实。

最后，关于网络犯罪并案处理的例外情形。关于上述并案处理的规定，需要注意的是，在通常情况下，并案处理是原则，但该原则也允许存在例外。由于网络犯罪常常呈现多层级链条、跨区域的特征，一方面，犯罪集团庞大，被告人众多，归案有先后，机械并案审理可能造成案件久拖不决，羁押期限过长；另一方面，被害人涉及面广，经常存在不同地方公安机关根据不同被害人的报案分别立案侦查且拒绝移送的情形，并案处理的规定在实践中形同虚设。而且，对于涉及面广的涉众型犯罪，一律并案到某一地区处理，也不利于优化办案资源，查清犯罪事实。对于以上情况，笔者认为，应当具体情况具体分析，不可一概而论。第一，多地办案机关对同一被告人的不同犯罪事实分别立案的，应当并案处理。因为，在此情况下，若不并案处理，将造成对被告人同种犯罪数罪并罚的法律后果，势必加重被告人的处罚，对被告人不利，且影响人民法院判决的稳定性。第二，多地办案机关对犯罪事实存在关联的若干被告人分别立案的，可以并案或分案处理。实践中，应由共同上级办案机关根据各关联案件之间的紧密程度，确定并案或分案处理。第三，对于分案处理的若犯罪事实存在关联的案件，应建立关联案件信息共享制度。在分案处理情形下，为避免侦查活动各自为战、类案处理不平衡，应由共同上级办案机关牵头建立关联案件信息共享平台，加强对关联案件处理的指导，确保全局一盘棋，避免案件处理的失衡。譬如本案中，并无司法解释对非法经营彩票“情节严重”“情节特别严重”情形作出明确解释，但一、二审法院均根据犯罪金额、违法所得、社会影响等情节综合认定黄海、李公道、王志鹏属于犯罪“情节特别严重”，在分案处理的情况下各地司法机关极有可能对此作出不同的评判。

二、分案处理的多层级链条、跨区域网络犯罪中如何确定被告人的地位和作用

从网络犯罪的案发情况来看，往往从犯罪末端、下游先案发，因为末端犯罪一般与被害人有着直接联系，系具体实施犯罪行为的犯罪分子，而上层管理者仅通过网络进行管理，具有一定的隐蔽性。同时，因为网络犯罪涉域广，为方便实施犯罪行为，犯罪分子会在不同的区域设立小的犯罪团伙，现实中很难同时落网。基于此，《网络犯罪程序意见》第九条规定:部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的网络犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。对于先落网的犯罪分子，如何准确认定其在共同犯罪中的地位、作用，直接关系到能否准确对其定罪量刑。

根据《刑法》第二十六条、第二十七条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，尽管上层管理者尚未落网，但黄海、李公道招聘并组织他人具体实施犯罪行为的事实已经查清，足以证明其在该小的犯罪团伙中起组织、领导作用，对该部分犯罪事实而言，属于主犯。同时，也应当注意到，被告人黄海、李公道是通过加盟上线平台销售“重庆时时彩”，按照销售彩票金额的10％提成累计获利人民币339488元，确实并非犯罪活动中的最大受益者。被告人王志鹏受聘用后负责安装设备、业务培训及日常事务管理。三名上诉人均提出在整个共同犯罪中是从犯的上诉理由。我们认为，在分案处理的情况下，对被告人在共同犯罪中的地位、作用也应当综合判定。现有证据足以证明被告人在共同犯罪网络中作用相对于其他主犯较小的，或者属于从犯的，应当实事求是地认定。不能一叶障目不见泰山，不能因为作用更大的主犯不在案，就夸大在案被告人在共同犯罪中的地位和作用。基于此，本案中，二审法院部分采纳了三名上诉人的上诉理由，客观认定其在共同犯罪中属于作用相对较小的主犯，进而作出相应的量刑改判。