电子证据中的微信聊天记录在刑事案件中可谓是屡见不鲜、比比皆是，而且这些聊天记录对于认定案件主要事实也往往起着重要作用，如何正确审查并认定微信聊天记录，对法律实务人员而言显得尤其重要。比如在笔者近期办理的肖某某假冒注册商标一案中，多个同案人在讯问笔录中否认平时与肖某某有联系，肖某某也否认自己平时有向工厂的管理人员作出任何业务上的指示。但是，控方出示的微信聊天记录却显示，肖某某与多位同案人频繁联系，而且微信聊天内容还显示多位同案人曾向肖某某汇报工厂生产事宜。显然，如果不考虑这些微信记录的证据能力，仅关联性而言，其对于查明案涉部分事实确实起到举足轻重的作用。但是，从取证程序看，侦查人员调取本案微信聊天等电子证据时，存在严重违法的情形，相关电子证据不能作为定案根据。
微信聊天记录有两种取证模式：一是直接从手机上截屏打印;二是通过提取打印，即通过电子物证搜索、恢复的检验技术，对手机中之前可能被删除的信息数据进行恢复、检验，然后将恢复检验的数据刻录到不可擦写的空白光盘上，最后从光盘中提取打印。对于第一种直接打印的微信记录，可以根据公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第8、9条的规定，审查有无提取笔录，提取笔录有无完整记录相关信息，有无相关人员签名等，质证点和审查内容较为简单。而对于第二种情形，则比较复杂，涉及手机扣押问题，涉及电子数据的检索、恢复、检验问题，还涉及电子证据的刻录复制、完整性校验值计算等问题，程序复杂，技术性强，需要结合相关技术规范，从手机扣押的程序着手，继而向电子数据搜索、恢复、检验、提取、打印等逐级质证，环环相扣，最终对单个的微信聊天记录的打印件发表质证意见，形成全面、综合的审查判断意见。
一、对源头物证的质证——扣押手机的程序是否合法
(一)手机作为普通物证的扣押程序
根据最高法院刑事诉讼司法解释的规定，应当着重审查：有无扣押物证的笔录、清单，笔录清单有无侦查人员、物品持有人、见证人签名，物品的名称、特征、数量、质量是否注明清楚，物品的收集、保管过程是否有受损或改变的可能。比如，在肖某某案件中，案涉的微信聊天记录来源于同案人刘某华的oppo 手机，公安机关扣押了该手机，从而取得相关微信聊天记录。但是，该扣押程序严重违法。刘某华于2018年10月17日被传唤至公安机关办案场所接受讯问，次日被刑事拘留后直接被押送至看守所关押。在这过程中，未见公安机关在现场对刘某华进行搜查并扣押案涉手机。2019年2月18日，公安机关却在办案场所对刘某华制作了扣押案涉手机的扣押笔录，那么，案涉手机是何时被公安机关扣押?是案发当天的2018年10月17日还是扣押笔录体现的2019年2月18日?如果是案发当天被扣押，却在时隔整整四个月之后，才对刘某华制作扣押笔录，那么案涉手机在长达四个月时间内处于“无监管状态”，其数据的完整性不排除受损或被改变的可能性。如果是2019年2月18日才被扣押，那么，这部手机从哪里扣押?该手机被刘某华带进看守所了吗?显然不可能!据常识推断，该手机早在2018年10月17日就被公安机关扣押，且已经被扣押了四个月，但却没有制作扣押笔录和清单， 程序违法。
(二)作为原始存储介质的扣押程序
相对于微信记录，手机就是该电子数据的原始存储介质。根据电子数据取证规则的规定，对于手机原始存储介质，应当按以下要求进行封存：(1)保证在不解除封存状态的情况下，无法使用或者启动被封存的原始储存介质;(2)封存前后应当拍摄被封存原始储存介质的照片。照片应当反映原始存储介质封存前后的状况，清晰反映封口或者张贴封条处的状况;(3)封存手机等具有无线通讯功能的原始存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或切断电源等措施。但是，在部分案件中，我们注意到侦查人员没有对扣押的手机进行封存，更是不会采取信号屏蔽等阻断改变电子数据的措施。在前述肖某某案件中，2019年2月18日的《扣押笔录》和福建省公安厅物证鉴定中心对案涉电子物证的检验报告，均证实了侦查人员也没有对刘某华手机进行封存并采取信号阻断措施。
二、对“中环”数据的质证——电子证据的检验程序是否合法
所谓“中环”数据，是指经由原始存储介质恢复、检验、刻录而形成的数据光盘。因为该光盘处于原始存储介质之下，又处于从光盘中打印出来的具体微信记录之上，位于中间环节，所以称之为“中环”数据。中环数据作为具体微信聊天记录的直接源头，其真实性、完整性、关联性的情况将直接决定了微信聊天记录的可采性，因此必须对中环数据进行严格审查。
(一)检查人员是否具备专业技术
对电子证据的检查检验，不同于对电子数据原始存储介质的扣押，也不同于对电子数据的提取。前者需要检查检验人员具备专业技术，而后两者并不需要专业技术。电子证据取证规则第44条规定：“电子数据检查，应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。必要时，可以指派或者聘请有专门知识的人参加。”在肖某某案件中，办案单位委托福建省公安厅电子物证鉴定中心进行电子物证检查，鉴定人员系高级工程师，具有相关专业技术，因此，检查人员的资质是没有问题的。
(二)检材的移交是否符合程序
检查对象的电子数据在移交检查检验时，必须确保数据的完整性。在办理移交手续时，应当按照以下方式核对电子数据：(1)核对完整性校验值是否正确;(2)核对封存的照片与当前封存状态是否一致。对于移交时电子数据完整性校验值不正确、原始存储介质封存状态不一致或者未封存可能影响证据真实性、完整性的，检查人员应当在有关笔录中注明。在肖某某案件中，检材(手机)并没有被封存，检查人员在办理移交手续时，未核对数据的完整性，也没有在检查笔录中注明，因此不排除手机中原始数据被改变的可能性，由此检查并提取的电子数据存在失真可能。
(三)检查检验过程是否符合程序
检查检验过程包括数据搜索、恢复与检验，每个程序都有相应的技术规范进行调整，分别是《电子物证数据搜索检验规程》《电子物证数据恢复检验规程》和《电子物证手机检验技术规范》。这些技术规范对检验过程均作了具体的规定，但共同的规范技术均要求实施以下操作步骤：启动杀毒软件对电子物证检验工作站系统进行杀毒;将检材通过只读方式连接到电子物证检验工作站;计算检材的哈希值;进行搜索或恢复;将恢复、搜索结果复制到检验专用存储介质中;将检出数据刻录到不可擦写的空白光盘上，计算光盘的哈希值。但是在肖某某案件中，检验笔录未体现检验人员有对电子物证检验工作站系统进行杀毒，未见检验人员有对手机中的数据计算哈希值，未见检验人员有将检验数据复制到检验专用的存储介质，此等程序瑕疵，导致其中数据被污染的可能性，因此检验并刻录的数据也就不具有原始性，不排除失真可能性。
三、对微观数据的质证——微信打印件是否可以作为定案根据
微信打印件来源于封刻的光盘，而要打印该光盘中的文件，则需首先对光盘数据进行检查，然后再提取打印。在检查、提取这一过程中，又涉及到检查人员的资质以及检查、提取程序等问题。另外，对单个证据即微信聊天记录的质证，还涉及证据关联性问题，要从微信内容是否与言词证据相印证等方面进行审查判断。
(一)从取证程序审查判断
1.检验人员是否具备资质。如前所述，电子数据的检查需要由具备专业技术的侦查人员进行，否则因为不具备相应资质而可导致相关电子证据不具备证据能力。在肖某某案件中，是直接由侦查人员从光盘中打印了微信聊天记录，也没有体现侦查人员的专业技术情况，应当予以补正，否则不得作为定案根据。
2.有否进行哈希值验算。盘签上注明有检验单位名称、光盘编号、光盘哈希值、光盘制作时间，并加盖有检验单位鉴定专用章。当检查人员在对数据检查之前，必须首先验算光盘哈希值，核对光盘数据的现在哈希值是否与原来注明的哈希值相吻合。我们知道，哈希值是“数字指纹”，每个文档的哈希值是固定的，一旦文档被修改，即使是细微的改变，哈希值就发生变化。反之，如果发现哈希值发生变化，则可以证明光盘数据已被修改。在确认哈希值不变的情况下，才可以进行检查的下一道程序。在肖某某案件中，我们发现，侦查人员在打印微信聊天记录之前，并没有计算和比对光盘哈希值，那么，就无法确保微信打印件就是手机中原始的微信聊天内容。
3.检查过程是否符合技术规范。检查电子数据应当遵循以下原则：(1)将光盘通过写保护设备接入到检查设备进行检查，或者制作电子数据备份、对备份进行检查;(2)无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并全程录像。但是，在肖某某案件中，侦查人员对光盘的检查并没有遵循前述原则，检查程序违法。
4.有否制作检查笔录和提取笔录。检查电子数据，应当制作《电子数据检查笔录》，记录“基本情况”“检查过程”和“检查结果”，其中检查过程包括使用的检查工具、检查方法和步骤等。检查电子时需要提取电子数据的，还应当另行制作《电子数据提取固定清单》，记录该电子数据的来源、提取方法和完整性校验值。但是，很多情况下，对于微信聊天记录，侦查人员几乎省去了制作前述笔录的程序，仅直接打印，然后让犯罪嫌疑人签名确认。
(二)从微信内容进行审查判断
对微信内容的审查判断，主要审查微信内容与控方证明对象是否具有关联性。在关联性的基础上，再审查微信内容是否与言词证据和其他实物证据是否相互印证;如果能够相互印证，形成有罪证据锁链的，当事人又作如何解释。
来源：福建壶兰律师事务所
访问电脑版
