如何理解帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”

为严厉打击整治涉“两卡”违法犯罪活动，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，2020年10月10日，国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动。行动开展以来，一些相关的涉嫌违法犯罪分子纷纷被抓获归案，有效地遏制这类网络犯罪活动的蔓延。

在司法实践中，要以什么罪名来追究这类犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，不同司法机关的认定并不相同，有的司法机关认定构成上游犯罪的共犯（从犯），有的司法机关认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而有的司法机关则认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。由于这些下游犯罪都是故意犯罪，主观上都要求行为人具备明知的认识因素，但由于明知的对象、内容以及程度不同，不同司法机关根据不同案件事实和证据就会作出不同的判断和认定。由于这三种犯罪的法定刑相差很大，选择适用不同的罪名意味着被告人要面临不同的刑罚，直接影响了刑罚的公正。因此，有必要加强对刑法分则中有关明知的研究。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，分析本罪中“明知”的真实含义。

我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这是刑法总则对犯罪故意概念的规定，其中，认识因素要求行为人主观上具备明知，意志因素是希望或者放任危害结果的发生。刑法总则关于犯罪故意概念的规定对刑法分则故意犯罪主观认知内容的理解具有一般指导意义，但在刑法分则中，为了提醒司法人员注意，防止客观归罪，立法者针对个别犯罪的主观内容又特别强调了要有明知，这是刑法分则的注意规定。例如，刑法修正案（九）新增加的帮助信息网络犯罪活动罪，刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”如何理解这里的明知的对象、内容和程度，不仅涉及罪与非罪的区分，还可能涉及此罪与彼罪的界限，因此，就显得具有特别的意义。

现在司法解释慢慢转向认为“明知”不包括应当知道的情形，因为应当知道就包含着行为人主观上有可能事实上就真的不明知，不具备故意犯罪的认识因素，有可能构成过失犯罪（应当预见因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪）。但也有一种观点认为，要将这里的“明知”理解为包括知道和可能知道或者或许知道，但这种解释仍然没有揭示出“明知”的真实含义，也不符合责任主义的原理。因为不管是可能知道，还是或许知道，都包含着行为人事实上可能有不知道的情形，如果行为人主观上确实不知道他人利用信息网络实施犯罪，则还是不能认定构成本罪，否则，就是客观归罪，违反了主观与客观相统一的刑法基本原则。

笔者认为，要真正理解帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的确切含义，就必须结合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定进行判断，《解释》没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法，而是采取了主观明知的推定规则，这是司法解释的巨大进步，也更符合刑法第14条关于故意犯罪概念的规定。例如，《解释》第11条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

显然，鉴于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，公安机关要收集上游犯罪以及下游犯罪行为人主观是否明知的直接证据比较困难，检察院承担直接证明下游犯罪行为人主观明知的举证责任难度较大，从而不利于惩罚和打击这类犯罪，使得司法解释对本罪行为人主观上是否明知只能采取推定规则，即从客观情形或者间接证据来推定行为人主观是否明知，只要案件或者行为人具备了《解释》所列举的七种情形，控方就可以推定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，就具备了本罪的主观归责要素，除非被告人或者辩护人有相反证据足以驳斥或者推翻这种推定，这种知道可以理解为一种推定明知。最高人民法院研究室周加海、喻海松作为《解释》的主要起草者，在《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文有关帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则的问题上，就明确指出：根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。根据司法实践的情况，《解释》第11条总结了主观明知的推定情形，只要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度，就可以认定行为人主观上具备明知的认识因素。

可见，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪，也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪，前者行为人主观上既然已经知道了他人会利用信息网络实施犯罪，还提供各种各样的帮助，在意志因素上是持一种希望的心态，构成了直接故意犯罪；而后者行为人主观上知道他人可能会利用信息网络实施犯罪，还提供各种各样的帮助，在意志因素上是持一种放任的心态，构成间接故意犯罪，二者在主观上都要求行为人知道，只是知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪的认识程度不同，前者明知的对象和内容具有确定性，而后者明知的对象和内容具有不确定性，换言之，不管是知道他人会利用信息网络实施犯罪，还是知道他人可能会利用信息网络实施犯罪，还提供各种各样的帮助，都符合故意犯罪的概念，也符合责任主义原理。

这里的可能知道与知道可能并不是简单的文字表述的差别，而是有着不同的实质内涵，即二者所强调的对象和内容并不相同，前者强调的是行为人主观上是否明知存在着一种不确定状态，即可能知道，也可能不知道，只有可能知道了才能认定行为人主观上具备了明知，而可能不知道则不能认定行为人主观上具备了明知，并不符合故意犯罪的概念；而后者强调的是行为人主观上还是明知的，只是他人是不是或者会不会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态，只要行为人在认识到了这种不确定的状态下，还采取了听之任之、不闻不问的态度，就具备了犯罪故意中放任的意志因素，构成了间接故意。对此，张明楷教授在对刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪中“明知是犯罪所得及其产生的收益”的解释上，也是认为包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物，其中，明知可能是赃物，是指行为人根据有关事项，认识到可能是犯罪所得及其产生的收益，但又不能充分肯定其为赃物。因此，行为人对赃物的认识不要求是确定，只要认识到或者是赃物、可能是赃物即可，而不是要求行为人可能认识到是赃物，因为可能认识到是赃物完全包含着行为人可能不知道是赃物，从而不构成故意犯罪的情形。但司法实践中往往很不注意区分可能知道与知道可能的含义，甚至将二者混同使用，以可能知道代替知道可能，从而就会在无形当中降低了证据的证明标准，把那些事实上真的可能不知道他人会利用信息网络实施犯罪的行为当成犯罪来处理，从而冤枉无辜，造成冤假错案。