电子证据的迭代与立规

电子证据自出现以来，已经历过两次代际转换，产生了计算机证据、网络证据和大数据证据三种形式的证据。我国现行电子证据规则蔚为大观，但也存在不少问题。电子证据规则的完善需要把握电子证据迭代的规律，系统整理不同时期实践中出现的真正问题，重点剖析现有规则的缺陷，优化相关规则的法律表述。我国电子证据规则的建设，只有进行时，没有完成时。

第一代：计算机证据及其规则建设

电子证据的出现与计算机技术的发展密切相关。世界上第一台现代电子计算机于1946年2月14日诞生在美国宾夕法尼亚大学，计算机证据随之产生。计算机证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物（参见于海防，姜沣格：“数字证据的程序法定位——技术、经济视角的法律分析”，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2002年第5期）。英国、南非等国的统治者很早就将计算机运用于工作中，如南非银行家们在办理银行金融业务时，摒弃了过去常用的手写记账方法，改用计算机记账方式。由此产生了银行账户记录等电子文档，用以证明金融纠纷事实，这便是早期的“计算机证据”。

人们形象地称这一代电子证据是“最大的谎言”“眼见不为实”，这反映出计算机证据面临的最大问题是如何判断其真实性。为解决该问题，南非率先作出了探索。南非《1983年计算机证据法》被誉为 “南非电子交易的绿皮书”。这部法律的核心内容主要是如何审查判断民事诉讼中计算机生成证据的真实性。该法规定，计算机打印输出物的“业经鉴证”是其具备可采性的前提条件。鉴证具结就是要证明该计算机打印输出物中的信息与计算机自身存储的信息具有一致性，并不因其打印输出为各种文书证据的形式而使信息有所毁损，信息仍保持真实性和可靠性。“业经鉴证”的计算机打印输出物，可被视为等同于原件的“最佳证据”。

对证据真实性问题的关注在计算机证据时代有特殊价值，但今天制定电子证据规则应与时俱进，不能局限于电子证据的真实性问题。反观我国电子证据立法现状，现有规范中关于电子证据内容的法规中则过于关注如何审查判断电子证据的真实性。如2005年《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第十二条指出，固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二条明确了判断电子证据是否真实的审查内容，该法第二十八条指出不具备真实性的电子证据不得作为定案的根据。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二条规定要确保收集提取的电子数据真实、完整。这样的立法关注点是计算机证据时代的思维，具有滞后性。

第二代：网络证据及其规则建设

20世纪90年代以来，以现代信息技术为基础的互联网在全球迅速兴起，人类社会进入互联网时代。互联网的蓬勃发展促成了电子证据的更迭换代，第二代电子证据悄然出现。由于与互联网紧密相连，第二代电子证据被称为“互联网证据”或“网络证据”，其表现形式主要有：电子邮件、网页记录、网络聊天记录、网络购物信息等等。网络证据登上“司法舞台”后，电子证据的真实性问题得到了有效缓解，这是因为网络证据会在多个环节留痕，办案机关可以向网络服务商等中立第三方调查取证。也即“网络证据既可以通过现场的计算机以及其他电子设备收集，还可以委托网络运营单位在现场以外的网络中继设备、网络监控设备收集。通过网络运营单位或者网络监察机构收集网络证据，可以有效地避免诉讼当事人对证据的影响。”（参见熊志海：“网络证据的特殊性及其研究价值”，载《河北法学》，2008年第6期）

网络证据面临的最大挑战是如何判断其关联性。1993年7月5日《纽约客》发表了漫画家彼得·施泰纳的漫画，一只狗坐在电脑前告诉它的同伴“在互联网上，没人知道你是一条狗”。这幅图画的寓意就是：人们在网络空间活动时，很难证明是否本人所为。网络空间的行为只能证明是机器作出的，却不能证明是某个具体的人所为。在世界范围内，我国堪称电信诈骗最猖獗的国家，一个“戏谑”的解读是老百姓对网络空间的关联性认识不足。社会生活中，人们经常会看到这样的新闻——“男子给女友微信转账10000元，女友却说没收到过钱”。原来是他人冒充该男子女友的微信名称、头像进行诈骗。这名男子误将微信名称、头像与女友相关联由此被骗。

有观点认为，如果电子证据采用了可靠的电子签名，则可以直接认定电子证据的主体身份。这有一定道理，因为可靠的电子签名可以将电子证据同行为人“关联”起来。但是，对于没有使用电子签名或可靠电子签名的电子证据，法庭则需要结合案件的其他证据进行认定，如电子证据所涉及的技术等级、账号平时的使用情况等，也就是采取证据间相互印证的方法（参见汪闽燕：“电子证据的形成与真实性认定”，载《法学》，2017年第6期）。调研表明，我国司法人员对电子证据关联性的关注甚少且存在理解偏差。电子证据的关联性不仅仅是指证据内容与案件事实之间具有关联，而应当是具有特色的“双联性”，也即包括内容关联性和载体关联性，内容关联性是电子证据的数据信息同案件事实之间的关联性，载体关联性是电子证据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的关联性。”（参见刘品新：“电子证据的关联性”，载《法学研究》，2016年第6期）在今后电子证据规则完善的过程中，应当更多关注电子证据的“双联性”。

第三代：大数据证据及其规则建设

2011年6月，全球知名咨询公司麦肯锡发布《大数据：下一个竞争、创新和生产力的前沿领域》。麦肯锡称：“数据，已经渗透到当今每一个行业和业务职能领域，成为重要的生产因素。人们对于海量数据的挖掘和运用，预示着新一波生产率增长和消费者盈余浪潮的到来。”随后，大数据一词被愈来愈多的人们所提及。2015年10月，党的十八届五中全会明确提出实施国家大数据战略。大数据智能时代的特点是“一切皆可量化”。大数据证据出现后，电子证据的关联性问题得到了缓解。通过对海量数据信息的分析，办案人员可以轻易地将“行为”与“人”联系起来。在“大数据反腐”或“大数据反扒”中，办案人员通过对关联数据的分析，便可以得知哪些主体已经有或可能有腐败行为或扒窃行为。

大数据证据面临的最大挑战是证明力问题。确定证据证明力大小有两种方式，一种是法律事先作出明确规定，一种是司法人员根据经验法则作出判断等。在以互联网金融犯罪为代表的新型犯罪中，办案人员往往面临海量数据信息，如上千万的个人身份信息、几十亿的资金往来记录等，如此海量的信息无法由人力一一审查。例如，e租宝被认定为非法集资，最初就是由机器而非人作出的预测性“判定”。由机器作出法律判断，这就挑战了法官等法律群体的经验法则，进而影响到确定证据证明力大小的方式。大数据证据超越了传统法律规范与法学理论的规范框架，法律控制机制的阙如导致出现了法律真空状态。未来已来，第三代电子证据正带给法律共同体更大的挑战。

值得注意的是，电子证据的迭代不能被简单理解为三个时期、三种证据，而是呈现出“三代并存”的特点。也就是说，计算机证据、网络证据、大数据证据在当下司法办案实践中是同时并存的。这是我国进行电子证据立法所面临的基本背景。迄今为止，我国电子证据的法律规范体系已经形成。据不完全统计，共有近百部法律规范，包括两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，等等。但从整体上评价，目前我国立法还停留在对第一代电子证据——计算机证据真实性问题的规制阶段，对第二代电子证据——网络证据关联性问题的关注较少或不够具体。至于针对第三代电子证据——大数据证据的证明力问题，现行法律则几乎没有进行规制。我国完善电子证据规则，应当将电子证据的发展与时代问题相衔接，以电子证据迭代的眼光进行设计思考。