性侵未成年人行为刑事规制之完善

一、引 言

近年来，性侵未成年人犯罪呈高发趋势，引起了社会各界的广泛关注。毋庸置疑，性侵未成年人犯罪对未成年人的身心健康造成了严重的伤害，但对于此类犯罪的认识不应仅停留在犯罪后果的表象上。性侵未成年人犯罪是对未成年人性自由以及性权利的侵害，此类犯罪曰趋严峻的现象也折射出我国在未成年人性权利保护上存在观念滞后以及法律制度不健全等诸多问题。长久以来，“性”在人类社会中被视为秘而不宣且难以启齿的话题，性犯罪被贴上了伤风败俗、不堪人目的标签，同时性犯罪被害人也被视作“有伤风化”的代名词。人们往往将性侵犯罪认定为是危害社会风化的犯罪，处罚性犯罪主要是为了维护社会风化和伦理道德秩序，而对被害人的性权利保护则居于次要地位。回溯我国历史，“家本位”“亲本位”的封建色彩浓厚，在很长的一段时间内，子女被视为家族或父母的私有财产，甚至可以成为交易的对象，未成年人不具有独立的人格。俗话说，“冰冻三尺，非一日之寒”。正是由于社会长期以来对性权利的误解以及未成年人独立人格的否定，导致刑事立法对性侵未成年人犯罪的规制较为薄弱，未能起到有效预防犯罪的作用。

部分西方国家在性解放运动、女权保护运动以及儿童保护运动的多重影响下，形成了较为细致且成熟的性侵未成年人犯罪刑事法律体系。刑事立法在观念上重视未成年人性权利保护的问题并贯彻了１９９９年世界性学会通过的《世界性权宣言》中“性平等权”的理念。在量刑上，刑事立法对性侵未成年人犯罪持严惩的态度，以被害人年龄为主线的量刑思路具有科学性与参考价值。从刑事程序法的角度分析，国外立法着力于完善案件发现机制、注重儿童证言的收集与审查并引人科学技术成果为定罪量刑提供支持。概言之，国外立法从实体法和程序法两个维度对性侵未成年人犯罪进行了有效规制。

现阶段，我国性侵未成年人犯罪的刑事规制存在实体性立法粗疏以及程序性立法匮乏的双重困境。详言之，刑事实体法存在罪名界定不够精细科学、量刑不够合理等问题，这导致在实践中类案不类判的现象大量存在，而且部分案件的裁判结果有悖于罪责刑相适应的基本原则。此外，“重实体，轻程序”的症结也存在于性侵未成年人犯罪的立法中。刑事诉讼法没有对未成年被害人陈述的证据价值予以足够重视，尚未明确规定被害人陈述的收集、认定等问题，以致证明力相对薄弱的被害人陈述难以被法官采纳。实务部门发现此类案件在证据提取及证据审査判断方面存在诸多问题，造成打击不力、放纵犯罪的后果。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）在一定程度上弥补了立法的不足，但与国外先进立法之间仍然存在较大差距。

综上所述，实体性立法粗疏以及程序性立法匮乏导致我国刑事立法对性侵未成年人犯罪的规制不够有力，令部分确实实施犯罪的行为人逃避了法律的制裁。由于国外立法理念较为先进、定罪量刑较为科学、诉讼程序设置较为合理，为解决当前立法困境，借鉴国外成熟立法不失为有效途径。

二、国外性侵未成年人行为刑事规制的立法动向

刑事实体法与刑事程序法是规制性侵未成年人犯罪的两个面向，不能有所偏废。实体法对定罪量刑的规定是诉讼程序中法官适用法律的主要依据，而程序法对诉讼程序的规定则影响个案的定罪量刑。从程序法以及实体法两个维度分析国外立法可以比较全面地把握立法动向并进行深人分析。通过梳理可以发现，扩大性犯罪的界定范围以及加大处罚力度是国外实体立法的主要发展趋势，而国外程序立法的发展动向是加强案件的发现与认定。实体立法与程序立法的发展动向都指向加强规制性侵未成年人犯罪的这一明确目标。

（一）刑事实体法的立法动向

１．性犯罪客体属性的嬗变

性犯罪最初被视为财产犯罪。子女是父亲的财产，不具有独立人格，导致“嫁女儿”被社会认为是一种交易。随着国家主义盛行，性秩序被视为是社会公共秩序最基本的组建元素，因此，性犯罪被认为是对社会风化秩序的侵害。1930年《意大利刑法典》将强奸罪规定在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中。英美法系国家也有相似的规定，如英国在早期的教会法和判例法中认为性犯罪侵犯了社会伦理秩序。女权主义运动兴起后，性犯罪保护的法益不再是男性的利益和社会秩序，而是性自主权。

随着社会对性犯罪认识的深化，相关法律制度经历了深刻变革。大部分国外立法对性犯罪进行了“中性化”改革，对男性和女性的性权利予以同等保护。另外，性行为的界定进一步扩大，不仅包括男女性器官结合，还包括采用口交、肛交等方式的结合。早在18世纪，英国将强奸罪界定为“对妇女实施暴力和违背其意志的性交”。随后，1960年《狼亵儿童罪法》将性犯罪的犯罪对象扩展至不满14周岁的儿童。此外，刑法篇章的调整也反映了社会对性权利认识的深化。例如，英国于1956年将性犯罪转人侵害人身权利犯罪；法国在1994年将性犯罪由“妨害风化罪”调整到“伤害人之身体或精神罪”中。这些改变令性犯罪不再拘泥于男性对女性实施的行为，也有助于规制社会上频发的“非自然性交”现象，扩大了刑事立法的规制范围。

２．儿童保护视角的凸显

1959年《儿童权利宣言》首次提出“应以儿童的最大利益为优先考虑”的理念，随后《儿童权利公约》《北京规则》等国际性文件不断将该理念具体化。目前，儿童利益最大化原则已经获得世界各国的普遍认同。伴随着理念的深人，国外立法对刑法规定进行了修正，儿童保护视角逐渐凸显。

性侵未成年人犯罪与性侵成年人犯罪在构成要件上存在显著的差异。其中最为明显的是法益保护的差异，前者主要将未成年人身心健康发展作为首要考量，性权利退居其次，后者保护的法益是性自主权。另外，二者在犯罪主观方面也存在差异。前者采取严格责任，即只要行为发生，即构成犯罪；后者采取主客观相一致的原则。鉴于此，一些法域通过单独立法或设置专门条文对性侵未成年人犯罪进行特别规制，例如，英国1960年颁布的《猥亵儿童法》、日本1999年通过的《儿童买春及儿童色情处罚法》。

通过分析国外立法可以发现，在有关性侵未成年人犯罪的规范中，“年龄”具有重要的规范意义，主要涵摄两个层面的内容：其一，确定是否具备性同意能力，从而影响定罪。性同意无效年龄是指当被害人低于一定年龄，即使被害人同意性交或被告主观上相信被害人系出于自愿为性交行为，此种同意均无效，被告人不得以此作为抗辩。有研究表明，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域，14岁或15岁的有41个，12-13岁的只有12个。其二，影响行为人的量刑。虽然任何人与性同意年龄以下的未成年人性交，无须考虑主观罪过即构成犯罪，但是被害人所处的年龄阶段会影响量刑。以美国亚利桑那州为例，被害人为13岁，属于一级重罪，行为人将被判处无期徒刑，且必须服刑满35年才可以假释；被害人未满15岁，属于二级重罪，行为人将判处13年以上27年以下有期徒刑；被害人15岁以上未满18岁，属于六级重罪，判处1.5年以上３年以下有期徒刑。丹麦《刑事法典》也有类似规定任何人与15岁以下的未成年人发生性交，处８年以下监禁，如果与12岁以下的未成年Ａ进行性交，处12年以下监禁”。总体而言，各国立法不仅从保护未成年人的角度规定较高的性同意年龄，而且进一步细分年龄阶段，对未成年人采取分级保护。

此外，熟人作案比例较高是此类犯罪的主要特征，而且相较于陌生人，熟人性侵未成年人持续时间较长且对被害人身心造成的创伤更加严重。因此，一些国家确立了滥用信任地位条款，加重处罚与未成年人具有特殊关系的人实施的性侵行为。例如，《亚利桑那州刑法典》规定被害人15岁以上未满18岁，属于六级重罪，判处1.5年以上３年以下有期徒刑，但是当行为是被害人的父母、养父母、师长或照护者属于二级重罪。再如，《荷兰刑法典》规定，对自己的未成年人子女、继子女、养子女或者被监护人，或对委托给他看护、指导或者监督的未成年男人或者下属等实施性行为的，属于加重处罚的情形。

３．追诉时效的延长或废除

延迟或废除性侵未成年人犯罪的追诉时效是国外立法的另一动向。根据卡多索法学院研究团队的统计，目前全美已有３９个州修法取消儿童性侵害犯罪的追诉时效。同样，在瑞士，经过２００８年１１月３０日的全民公投后，针对儿童的性犯罪将不再受到追诉时效的限制。此外，也有国家选择延长追诉时效，如德国在１９９４年《第３０次刑法修正案》规定，对于性犯罪的追诉时效期限从被害人年满１８周岁开始起算。

延迟或废除追诉时效有其价值平衡上的正当性。一般认为，设置追诉时效可以促使被害人尽快报案，督促司法机关在恰当的时间内办理案件。但是，在性侵未成年人案件中适用与其他案件相同的追诉时效并不能达到有效规制犯罪的目的。未成年人往往缺乏对性的认知和基本法律常识，因此，要求其清楚地理解性侵事实、及时报案并不现实。若被害人在犯罪超过追诉时效期限后报案，刑事追诉权即罹于消灭，导致性犯罪者逃避法律的制裁。另外，延迟或废除追诉时效还可以应对此类犯罪重复作案率高的问题。一方面，通过起诉旧罪可以避免新罪的出现；另一方面，延长或废除追诉期限还可以起到震慑性侵者的作用，进而防止下一个未成年人遇害。

（二）刑事程序法的立法动向

１．完善案件发现机制

性侵未成年人犯罪具有隐蔽性特征，存在大量犯罪黑数。有研究者指出此类案件的隐案率为１：７。有效规制性侵行为的第一步是发现并确认此类行为的存在，为此国外立法积极探索性侵案件的发现机制，详情如下：

其一，设立强制报告制度，要求负有强制报告义务的知情者积极报案，进而减少犯罪黑数。国外立法对特定职业主体（医生、教师以及执法人员等）施加法律义务，要求其在怀疑未成年人曾经或正在遭受性侵害的第一时间向相关机关报告。另外，为了保障强制报告制度的有效实施，多数国家的立法不仅针对报告主体的不作为行为设立了综合性的法律责任，而且针对报告主体出于“善意”的报告且经过调查最终未获得证实的情况，设置免责条款。例如，美国内华达州规定，如果是基于善意和真诚，拍摄Ｘ光片、进行医疗检查、向有关机构披露医疗记录或将儿童交给儿童紧急保护机构等行为均可免于承担责任。

其二，通过登记、主动査访以及公开或查询信息等方式锁定和追踪性犯罪者的行踪，以达到及时发现性犯罪的目的。对于一些性犯罪者而言，定罪量刑并处以刑罚并不能防止其再次实施犯罪，这也是此类犯罪重复作案率高的原因之一。哈佛大学医学院一项研究显示，恋童癖是无法治愈的，故应当着力于识别性侵案件加害人。可以认为，锁定和追踪有性侵前科的人能够达到及时发现性侵犯罪的目的，进而对其进行有效规制。一些国家或地区对此进行了规定，其中最为典型的是２０世纪９０年代美国颁布的梅根法案。该法案亦影响了世界其他国家对性犯罪加害人的处遇。依据ＨｕｍａｎＲｉｇｈｔｓＷａｔｃｈ于２００７年出版的报告，英国、加拿大、澳大利亚、法国、爱尔兰、日本及韩国都制定了性罪犯登记制度。具体内容包括：（1）登记制度。要求被释放的性犯罪者向警察机关登记并随时报告变动的情况，旨在掌握其行踪以便协助预防和侦查犯罪。一些地区的警察机关不仅要督促性犯罪者登记报告还需要进行主动查访，查防的密度往往根据再犯危险系数从每周２次到每月一次不等。（２）信息公告或査询制度。采取信息公告制度的地区依据性犯罪者再犯危险评估结果对其进行分级管理，级数越髙者向社会公布的信息越多。采取信息査询制度的地区规定，与儿童有密切接触的教育机构、医疗机构、游乐场所、体育场馆、图书馆等在招聘员工或招募志愿者时，可以申请査询性犯罪者登记资料。需要注意的是，多数国家鉴于美国信息公告制度实施多年不仅成效不明且衍生出许多社会问题的考量，倾向于采取较为保守的立场，选择有限揭露加害人信息的查询制度。

其三，发挥社会未成年人保护组织的作用，鼓励民众自愿报案。社会组织能够从技术、信息、人才和具体工作等方面分担政府的职责。一些社会组织多年从事儿童保护事业，已经形成了较为完整的儿童性侵害预防与介人机制，政府可以通过购买服务与之合作。例如，一些组织设置救助热线或网站，通过这种便捷、匿名的方式缓解报告者的心理负担，鼓励多数人主动参与保护未成年人的工作。

２．重视未成年被害人证言

未成年人心智尚未成熟，认知能力、表达能力及记忆力未臻健全且易于受到暗示和诱导，使未成年人证言的质量较低。因此，早期立法忽视了未成年人证言的证据价值。这可以从早期普通法对儿童作证资格的规定中得到证实。如美国曾规定：“举凡有色人种、当事人亲属、利害关系人……儿童、无宗教信仰人，均排除其为证人。”然而，将未成年人证言绝对排除很可能导致性犯罪者因证据不足而逃避制裁，因为在大部分性侵未成年人案件中未成年人证言很可能成为定案的关键。具体原因包括：其一，性侵未成年人案件多发生于隐蔽空间内，往往只有被害人和加害人在场，缺乏目击证人。其二，被害人年龄较小，法律常识和社会经验不足，无法及时保存物证，以致关键物证灭失。因此，重视未成年被害人的陈述成为必然的选择。

在女权主义运动与儿童保护运动的推动下，未成年人证言日益受到重视。从世界范围来看，各国逐渐认可未成年人的证人资格。具体表现为立法没有规定作证的最低年龄，也不允许以未成年人年幼、思想不成熟等理由限制未成年人作证。例如，美国联邦证据规划中规定：“就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性因素，只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述能力，任何年龄阶段的儿童都允许作证。”

另外，考虑到未成年人表达能力有限且在诉讼中容易受到二次伤害，国外立法着力于在诉讼中为其提供特殊的协助以提高其证言的精准性并防止二次伤害。具体内容包括：其一，配备专业化与多样化的司法人员，进而帮助未成年人准确表达。一些国家或地区的立法规定性侵未成年人案件应当由经过专业培训的人员来办理。培训的内容包括处理此类案件的技巧、与未成年人进行沟通的方法以及心理学知识等。培训的目的在于帮助司法人员了解未成年人的处境和需求，并督促司法人员在办案过程中以关爱和敏感的态度对待未成年人。此外，未成年人表达能力与理解能力有限，因此，他们参与诉讼有赖于成年人的帮助。为了保障未成年人顺利参与诉讼，国外立法配置了多类专业人员协助其参与，如指定陪伴人给予未成年人情感上支持，安抚其紧张、焦虑情绪，或指定中间人帮助司法人员与未成年人建立高效的沟通等。例如，《加拿大刑法典》第４８６．１条规定：“对于１８岁以下的证人，法官应当命令证人选择陪伴者，允许其在证人作证时陪伴证人，除非法官认为该命令有违司法公正。”再如，英国《１９９９年少年司法与刑事证据法》第２９条规定：“对于涉及未成年人的性侵案件允许采取措施包括通过中间从询问证人。其二，设置特别的诉讼程序，以防止未成年人在诉讼：中遭遇二次伤害。由于未成年人抗压能力较差并且不适应严肃的法庭环境，多数国家着力于建设儿童友好型司法环境，进而使未成年人可以在相对轻松的环境内作证。例如，设置家居室的询问场所，陈列玩具、舒适的小桌椅、法庭内设置单独的等候室等。此外，一些法域还对被告人质证权进行限制，以减少二次伤害。具体包括：（１）允许未成年人通过遮挡物或者电视直播的方式作证，进而避免未成年人因直面加害人而受到伤害。（２）禁止被告人直接询问未成年人，改由辩护律师或中间人进行询问，以防止被告人不当询问对未成年人造成的伤害。（３）询问内容加以限制，限制被告人及其律师以被害人的性历史为由对未成年人证言的可信度进行攻击，进而达到保护未成年人的目的。

３．建立专家证人制度

未成年被害人逻辑思考能力尚未成熟，对记忆侵害事件的建构能力较为欠缺，致使其陈述容易出现前后矛盾的情况。此外，被害未成年人易受外界压力的影响，可能出现不愿陈述以及迎合询问者陈述的现象。当未成年人的陈述不清晰、不准确或互相矛盾时，法院倾向于采取较为谨慎的态度，对未成年被害人陈述不予采信。然而，在性侵未成年人案件中排除未成年人陈述，很可能因证据不足造成案件认定难，以致刑事立法难以对性侵犯罪进行有效规制。再者，性侵未成年人案件涉及伤害结果以及未成年人认知水平评估等科学性问题，仅依照经验常识往往难以准确定案，导致缺乏科学知识的司法人员对案件的认定存在知识肓点以及认识误区。基于上述难题，国外国家就如何判断未成年被害人陈述的可信性展开研究，提出建立专家证人制度的应对措施。

根据《美国联邦证据法则》第７０２条规定，“专家证人是指具有专门知识、技能、经验或是受过相关的培训、教育而足以在科学、技能或者其他方面协助法院了解证据与争议的人”。在处理性侵未成年人案件中，法庭上较为常见的专家包括儿科医生、急诊科医生、心理学专家等。当事人向法院申请后，法院将安排专家证人出庭，其出庭陈述的目的在于减弱或加强未成年证言的可信性。分析国外立法，可依据专家证人提供证言的性质，将其区分为三种不同类型：一是提供与案件相关的一般背景知识，而不对特定案件发表意见。例如，在Ｓｔａｔｅｖ．Ｄｉｃｋ—案中，辩护律师以未成年人延迟报案质疑未成年人证言的可信性。控方申请专家证人出庭，临床社会工作者引用科学研究数据描述未成年人迟延未揭露性侵案件的比例以及运用临床案例的报告说明未成年人不敢揭露案件的原因，得到了法院的采纳。二是通过分析个案资料提供合理意见。如在２００１年Ｓｔａｔｅｖ．Ｉｓｅｎｂｅｒｇ—案中，被告人一方上诉认为事实审法院应当排除专家证言作为证据，上诉审法院则认为此案中心理学专家就心理辅导本案被害人的事实作为根据，认为被害未成年人的行为、情绪、性格特征等符合遭受性侵害未成年人通常出现的症状，可以作为证据运用。三是通过应用背景知识，分析个案资料后对案件当事人做出独立的评估，如对未成年是否受到性侵提供意见或对被告是否为本案的行为人发表意见。根据国外立法经验，专家证言被采纳必须达到三个标准：第一，证言基于充足的事实或者数据；第二，证言是可靠的原理和方法的产物；第三，证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。由于第三类证言僭越了法院的裁判职权且目前对于专家证人运用原理和方法分析当事人的行为和陈述是否能得出可靠结论仍存在争议，法院往往不采纳此类证言。

三、我国性侵未成年人行为刑事规制的双重困境

目前性侵未成年人犯罪日趋严峻的现象说明，我国现行立法对此类犯罪的规制存在一定问题，导致犯罪分子日益猖獗。因此，有必要借鉴外立法对现行立法进行深刻反思。总体而言，现行立法存在刑事实体法粗疏以及刑事程序法匮乏的不足。刑事实体法粗疏表现为法律虽然对性侵未成年人犯罪作出了规定，但存在罪行界定较窄以及量刑规定不够科学等问题，不能达到严惩性犯罪者的目的。刑事程序法匮乏表现为没有针对性侵未成年人犯罪隐案率高以及认定难等特点作出具体规定，以致司法部门办理此类案件常常面临发现难、取证难、定性难等问题。

（一）刑事实体法粗疏

１．条文布局不科学且立法观念滞后

刑法中与性侵未成年人犯罪密切相关的规定共６条，具体分布如表１所示：

通过分析现行立法可知，刑法关于性侵未成年人犯罪的规定分布较为零散。具体表现为，部分罪名被规定在第四章，部分罪名被规定在第六章，条文跨度大，分布不科学；而且部分罪名以独立罪名的方式规定，部分罪名以加重条款的方式规定，缺乏体系性。此外，性侵未成年人犯罪的条文依附于性侵成年人犯罪的规定中，相关条文具有较强的依附性，未能突出未成年人性权利保护的重要性与独特性。

此外，上述条文还反映出我国立法观念的滞后。涉及未成年人卖淫的罪名被规定在“妨害社会管理秩序”罪一章中，说明在现行立法框架下，强迫、组织、引诱未成年人卖淫等行为侵犯的是社会管理秩序这一法益。虽然这些犯罪确实妨害了社会管理秩序，但更为严重的是对未成年人性自主权的侵害。一般认为，在刑法保护的法益中，性自主权的层级高于社会管理秩序，为了保护等级较低的法益而忽略等级较高的法益，显系本末倒置。观之世界各国刑法中性犯罪的演变过程，立法规定逐渐与风化秩序脱钩，性犯罪侵害的法益经历了从财产权利到社会法益再到个人权利的演变。人类早期将性侵犯罪界定为危害社会风化秩序的错误认识仍然存在于我国现行立法中，对性权利的保护没有获得足够重视。

再者，刑法条文将未成年人与卖淫相结合的表述存在“污名化”未成年人之嫌，同时也反映出立法对未成年人性权利与人格尊严的忽视。《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，从立法的角度否定了幼女具有性自主以及性承诺的能力。从应然角度分析，促成幼女被人嫖宿的其他行为，无疑都可以按强奸罪论处。然而，现行立法仍然保留了引诱幼女卖淫罪，并且将组织、强迫未成年人卖淫作为组织卖淫罪以及强迫卖淫罪的从重处罚情节。这说明刑法条文内部对“未成年人卖淫”行为的定性存在自相矛盾之处，协调性有待加强。司法实践中，将强迫幼女卖淫的行为界定为强奸罪已有先例，说明以强奸罪论处强迫幼女的行为并无困难。但需要强调的是，当未成年人被贴上“卖淫”的标签之后，随之而来的是社会的误解与不认同。未成年人作为案件中的受害者还需承受这样的负面评价，未免有失公允。

２．罪行规定存在疏漏且性别保护不平等

第一，现行立法对强奸行为的界定不合理以致量刑不公。我国刑法理论和司法实践一般认为，性交是指男女生殖器的结合。也就是说，性交不包括口交、肛交等非生殖器的结合。实践中行为人强迫未成年人与之进行口交、肛交只能以猥亵儿童罪认定。相较于强奸罪，猥亵儿童罪的法定刑明显较轻。《性侵意见》规定“实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，可以依照较重的规定定罪处罚”。但从法定刑的角度分析，故意伤害罪只有达到致人重伤的条件，被告人才可能被判处３年以上有期徒刑，而依照强奸罪之规定，即使犯罪行为没有达到致人重伤的程度，也应当在３年以上１０年以下有期徒刑区间内从重处罚。可以认为，现行立法对性交行为界定的不合理可能造成量刑不公。

第二，刑法对未成年人性同意年龄的规定偏低，存在性权利保护年龄的盲区。刑法虽然没有对未成年人的性同意年龄作出直接规定，但仍然可以从法条的意旨中推出现行立法中性同意年龄是14岁。与其他国家或地区的性同意年龄相比，我国的性同意年龄明显偏低。性同意年龄偏低导致大量性侵14-18岁未成年人的行为因14岁的性同意年龄而为法律所豁免，无疑从另一方面放纵了性侵的犯罪行为。除却组织、强迫未成年人卖淫以及引诱未成年人聚众淫乱罪外，刑法几乎没有对14-18岁的未成年人的性权利予以专门保护，以致刑法对未成年人性权利年龄存在盲区。

第三，刑法对未成年人性权利的保护存在性别歧视。在强奸罪中，现行立法只保护受到性侵的女性未成年人。我国现实生活中客观存在的女性对男童、男性对男童实施的奸淫行为的情况徘徊在强奸的立法之外。《性侵意见》中规定的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚性侵未成年人男性的做法虽然能在量刑上达到与强奸罪相当的程度，但却回避了未成年男性遭遇性侵害的事实，是对男性性权利的不尊重。另外，刑法条文中屡次出现的“幼女”“妇女”等字样也说明我国立法对被害人性权利的保护具有性别上的单一性。

３．量刑规定不科学且追诉时效不合理

首先，刑法与《性侵意见》中有关量刑的规定兼容性不足，可能会对量刑造成困扰。刑法中的从重处罚、加重情节与《性侵意见》第２５条规定的依法从严惩处的七种情节之间的关系混乱。现行立法尚未明确从重处罚、加重情节与从严惩处之间的关系。“从重处罚”、“加重情节”与“从严惩处”应当优先进行哪个步骤从《性侵意见》第２５条的条文表述来看，从重处罚应当优先于从严惩处，但《性侵意见》并未说明先进行的步骤需要为后进行的步骤留有多大的空间。从重处罚、加重情节以及从严惩处都反映了对与性侵未成年人案件应当从严惩治的理念，但立法条文却将三者进行区分，以致量刑规定较为混乱，进而为法官量刑造成不便。

其次，性侵未成年人犯罪的条文依附于性侵成年人犯罪的条文的立法方式也在一定程度上影响了量刑的科学性。大部分条款中（包括以独立罪名规定的条款），性侵未成年人犯罪均是比照性侵成年人犯罪从重处罚，或者将其作为加重情节。这说明量刑规定没有考虑不同年龄阶段未成年人性自主以及性承诺能力的发展与变化，也并未以此作为判断犯罪行为社会危险性的考量因素。一般认为，相对于性自主能力较强的未成年人而言，对性自主能力较弱的未成年人实施性侵在情节上更为恶劣，因为这种行为利用了未成年人对性的无知与懵懂，干扰了其判断是非的能力。因此，有必要在量刑方面对达到性同意年龄的未成年人进行“分级保护＇。

最后，根据刑法规定，追诉时效仅与罪名的法定最高刑直接相关。这种以单一标准设置追诉时效的规定难以达到有效规制性侵未成年人犯罪的目的，亦不能在最大限度内保障未成年人的性权利，其合理性有待商榷。受传统贞节观的影响，大多数未成年人在遭遇性侵之后不愿，甚至不敢诉诸法律的手段公开寻求救济。此外，由于性知识的缺乏，未成年人可能在遭遇性侵时并没有意识到自己遭遇了性侵，以致其不能及时报案。在未成年人走出阴霾，愿意直面性侵行为或意识到性侵行为的性质后，希望寻求法律救济时，往往已经超过诉讼时效。

（二） 刑事程序法匮乏

１．立案难度大，刑事诉讼程序启动受阻

立案是刑事诉讼程序得以启动的基础。但是在性侵未成年人案件中，立案难令许多性犯罪者逃避了法律的制裁，这在源头上削弱了刑事立法对性犯罪行为的规制。有学者对此类案件立案难进行了类别化分析，将立案难分为不知立案，不予或不及时立案。不知立案主要是指性侵害未成年人案件隐案率高、犯罪黑数大导致在一些案件中公安机关无法介入调査；不予立案或不及时立案的是指侦査人员不专业，令重要证据流失，再加上法律规定的立案标准过高使公安机关不得不做出不立案的决定。

公安机关不知立案与性侵未成年人案件的特点密切相关。受传统观念影响，被害人及其家属在性侵案件发生后感到羞愧，宁愿忍气吞声也不愿报案的情况大量存在。再者，学校老师、管理人员等对未成年人负有特殊关照职责的人为了维护学校名誉而对性侵案件持消极隐瞒态度，也是此类案件隐案率高的重要原因。实践中，被害方以及其他知情人员报案或控告是性侵未成年人案件得以被公安机关知晓，促使其介入调查的重要途径，而被害人的隐忍不报案以及其他知情人员的消极隐瞒令公安机关获知案情受到掣肘。

诚然，性侵未成年人案件的自身特点是造成案件隐案率高、立案难的原因之一，但更深次的原因在于立法没有根据此类案件的特点规定完善的案件发现机制。第一，刑事诉讼法没有对负有特殊职责的人施加强制报告义务，大部分知情人员不愿意积极主动报案是此类案件的常态。负有特殊职责的人不具备积极报案的内在动因，又缺乏相应的制度对知情人报案施加外在驱动，导致很大一部分发生在校园、游乐场等公共场所的性侵未成年人案件没有被发现。《性侵意见》第９条虽然规定了特殊职责人员的强制报告义务，但仍存在规定较为粗略，不能有效助推案件发现的不足。其中最为明显的是名虽“强制”，实无“惩罚”，由于未规定怠于报告的责任，故其实践效果不无疑问。换言之，如果未规定怠于报告者的责任，那么强制报告制度将无法起到外在驱动知情人员报案的作用，法律条文很可能被虚置。第二，立法没有规定性侵害未成年人犯罪人员信息公开制度，也在一定程度上阻碍案件的发现。重复作案可能性高是性侵未成年人案件的显著特征之一，公开性犯罪者的基本信息可以起到预警的效果。这不仅有助于未成年人、家长以及社区居民对性犯罪者保持警惕，通过锁定性犯罪者及时发现性侵案件，亦可以使公安的侦查工作有的放矢，对这些性犯罪者进行重点排查，以减少犯罪黑数。

造成公安机关不予立案以及不及时立案的原因在于立案标准过高且侦查人员不专业。一方面，《刑事诉讼法》第１１２条规定，案件需要达到有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任的程度，侦查机关才予以立案。由于性侵未成年人案件具有极强的隐秘性，证据收集存在困难，仅通过被害人或者知情人提供的材料一般难以达到刑诉法规定的立案标准。未成年人报案时不能提供有价值的线索或证据，其陈述的可靠性往往又受到公安机关的质疑，导致公安机关很可能因未成年被害人无法提供有效证据而认为达不到立案标准，不予及时立案。此外，在初查阶段公安机关的调查方式受到局限，也可能导致证据收集达不到立案标准。例如，初查阶段不能通缉在逃的犯罪嫌疑人，侦查机关无法讯问犯罪嫌疑人，导致其他证据得不到印证。再者，侦查人员不专业也使部分重要证据流失或存在违法收集证据的现象，令案件证据达不到立案标准。而且，实践中长期存在的办案陋习也加剧了性侵未成年人案件立案难的问题。有的案件即便报案后，侦查机关基于“不破不立”的办案习惯，也不会立即予以刑事立案，或者等待双方民事和解后作行政处罚等降格处理。

２．证据收集与认定难，刑事案件定案受限

性侵未成年人案件证据收集与认定难是削弱刑事立法对此类案件的规制的另一重要原因。实践中，因案件证据达不到证据确实充分且排除合理怀疑的证明标准而导致犯罪嫌疑人逃避法律制裁的情况大量存在。当这些确实实施了性侵行为的人再次进入社会，曾经逃避法律制裁的经历会让他们产生侥幸心理，造成重复作案的“恶性循环”效应，令更多未成年人遭遇性侵。

证据收集难主要体现为实物证据少以及言词证据难获取。实物证据少与未成年人的年较小，辨别能力有限以及证据意识薄弱有关。这主要体现为以下两点：其一，未成年人在遭遇性侵后及时清洗身体中残留的精液导致重要证据灭失；其二，未成年人报案不及时导致侦查机关错过了收集证据的最佳时机。性侵未成年人案件实物证据少且没有其他目击证人，在大部分情况下未成年被害人陈述以及犯罪嫌疑人的供述成为定案的关键证据，证据成“一对一”的形态。未成年人表达能力有限，性侵行为对其心理造成了严重的负面影响，极可能导致其对案件的描述不清晰、不准确、不完整，证据收集难度大。目前，我国尚未建立专门的少年警务机构，办案人员的专业化程度低，办案技术的成熟程度有待较强，使侦查人员不仅不能有效收集被害人陈述，还可能对其造成二次伤害。另外，侦査人员的不当询问行为可能使未成年人产生抵触甚至抗拒心理，不信任侦查人员，不配合侦查，这也加剧了收集被害人陈述的难度。

未成年被害人陈述的证明力低是导致案件认定难关键原因。性侵未成年人案件中，被告人翻供的现象十分常见。当出现“零口供”的情况时，法官认定案件不得不依赖未成年被害人的陈述。大量未成年被害人陈述存在瑕疵的现实状况使证据的证明力薄弱，而未成年人容易受到诱导以及强制的现象再次削弱了证据的证明力。因此，被害人陈述的证明力有赖于其他证据进行补强。目前，立法并未对未成年被害人陈述证明力的补强作出规定。《刑事诉讼法》第５６条关于补正被害人陈述的规定是关于证据能力的规定，而不是证明力的规定。另外，医院诊断证明属于间接证据，既不能独立证明案件事实发生，也不能印证被害人陈述的真实性。如何对未成年被害人陈述的证明力进行补强，是完善性侵未成年人案件刑事规制亟须解决的问题。

四、我国性侵未成年人行为刑事规制的完善路径

比照前述国外关于惩治性侵未成年人犯罪的立法经验，本文认为，可以从以下几方面对我国相关立法进行完善。

（一）刑事实体法的完善路径

优化立法理念，调整篇章结构。针对我国立法理念滞后，没有重视未成年人性权利保护的现状，笔者认为，有必要通过调整刑法的篇章体例正视重视对这一权利的保护。有学者提出，可以将性侵犯罪统合成一节“侵犯性的决定权的犯罪”规定在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，并且将第六章中的强迫、引诱幼女卖淫等纳入第四章中。笔者认为，该观点具有合理性。具体原因如下：其一，整合分散在刑法各章中的罪名可以使目前立法规定较为分散的现象得以改变，进而增强立法的体系性。其二，从法益保护的角度来看，将强迫、引诱幼女卖淫等罪名规定在第六章，不利于未成年人性权利的保护。另外，短期内可以考虑将强迫、引诱幼女卖淫罪的罪名改为强迫、引诱幼女从事性交易罪，进而将未成年人与卖淫行为脱钩。其三，既然刑法否定幼女具有作出性承诺的能力，那么就不可能存在幼女卖淫的现象。因此，为保证刑法内部的整体协调性，可以考虑废除强迫、引诱幼女卖淫罪，设置侵犯未成年人性自主权的兜底条款对此类犯罪进行规制。其四，更为长远的调整思路是设置专门的性侵未成年人犯罪条款，将性侵未成年人犯罪与性侵成年人犯罪进行区分，针对此类犯罪的特点从定罪与量刑两个层面作出特别规定。

扩大相关罪名的涵摄范围，消解性别歧视。针对目前“反自然性交”现象频发，但司法机关无法有效规制强迫未成年人进行“反自然性交”的现实困境，笔者认为，有必要参考国外立法重新界定性交行为，进而扩大强奸罪界定范围。事实上，强迫未成年人进行口交、肛交等行为所造成的伤害不低于传统意义上的强奸，故应当将这些行为界定为强奸罪，扩大刑事规制的范围。另外，还应当对现行立法中有关性犯罪的规定进行“中性化”改革，平等保护男性与女性的性权利，进而使性犯罪中男性被害人救助无门的现象得以改变。详言之，可以将刑法条文中的“幼女”“妇女”的表述改为“未成年人”“他人”。

调整性同意年龄，并且以年龄为主线调整量刑结构，对未成年人进行分级保护，填补年龄保护盲区。针对我国立法性同意年龄偏低的现状，有必要参考国外立法提高性同意年龄，进而提高强奸罪的出罪门槛、扩展刑事立法的规制范围。另外，考虑到现行立法对未成年人性权利的保护存在年龄肓区，应借鉴国外立法根据未成年人的年龄对其进行分级保护。具体而言，可以将未成年人分为年龄在性同意年龄以下的未成年人以及年龄在性同意年龄的未成年人。与性同意年龄以下的未成年人性交，即使出自未成年人自愿，也应当按强奸罪论处；强迫性同意年龄以上的未成年人性交，应当从重处罚。

延长追诉时效。根据现行法律规定，性侵未成年人犯罪的追诉时效大多为5-10年，这显然不利于对此类犯罪的规制，有必要参照国外立法对追诉时效进行调整。笔者认为，直接废除追诉时效的做法过于激进，因为当行为人在较长时间内没有再次实施犯罪行为，表明其已经开始回归社会，而且随着时间流逝，社会的秩序已经得以恢复。因此，目前比较合理的方式是延长追诉时效，可以参照《民法总则》的规定，提高诉讼时效的起算点。具体表述可以是“未成年人遭受性侵害的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算”。

（二）刑事程序法的完善路径

第一，建立完善的案件发现机制。为了解决性侵案件发现难的困境，《性侵意见》中已经确立了强制报告制度，但是在司法实践中并未有效实施，原因在于没有相应制度监督负有特殊职责的人履行强制报告义务，报告性侵案件在很大程度取决于相关人员是否自觉。笔者认为，可以参照国外立法追究怠于强制报告义务人员的责任，通过确立罚则的方式督促报告主体履行责任。另外，考虑到性犯罪者再犯率较高，还应加强对于性侵犯罪者的管理和监督。通过建立完整的性犯罪人员信息系统，加强对此部分人员的査访，掌握变动情况以及时锁定重点人员有无再犯。通过对多次事实性侵犯罪的人进行重点监督，进而达到及时发现案件的目的。最后，应当建立完善的报案平台，在保护未成年人隐私安全的前提下鼓励更多被害人主动报案。

第二，完善立案制度。首先，适当降低刑事立案标准。笔者认为，只要有证据证明有犯罪事实即可。毕竟在没有开始侦査时，仅依靠少量的证据就对涉案人是否需要承担刑事责任作出评价难度较大。其次，设置科学合理的考评指标。坚持贯彻《公安部关于改革完善受案立案制度意见》规定的取消发案数、破案率等影响依法如实受案立案的不科学、不合理考评指标，增加案件当事人对公安机关接报案、受案立案工作满意度的评价比重。最后，提高侦查人员办案水平。设立严格的准入制度，筛选出业务水平高、责任心强、法律基础扎实的人员。同时定期进行培训，旨在帮助警员掌握特殊案件的侦查技巧和注意事项。

第三，完善证据收集方法。由于性侵未成年人案件具有隐蔽性强等特点，多数案件证据基础较差。借鉴国外经验，破解上述困境不仅需要运用特殊侦查手段获取多类辅助证据，而且需要重视未成年人言词证据的价值。首先，考虑到物证易于灭失，侦查机关应当及时对犯罪现场进行勘验。例如，对未成年人、犯罪嫌疑人进行身体检查，提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内残留的生物样本、指纹等物品，及时调取监控录像。此外，可以考虑借鉴国外立法运用特殊侦查手段，如美国采取的预备调查电话侦查手段，即在公安机关监督下，由被害人主动拨打电话，此时犯罪嫌疑人还未意识到公安机关的介人，一般会在电话中与被害人交流性侵事实。鉴于性侵未成年人犯罪案件的隐蔽性以及严重后果，可以考虑适当采取技术侦查手段，进而打破目前由于证据基础较差而无法定案的僵局。另外，为了获取较为精准的言辞证据，一方面应当由经过专业培训的女警在舒适的环境中以适合未成年人年龄和成熟度的方式进行询问；另一方面应当允许法定代理人或者合适成年人全程陪伴未成年人，缓解其紧张的情绪。

第四，引人专家参与性侵未成年人案件的审理，对未成年人证言进行补强。《刑事诉讼法》第197条第２款规定：“公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”然而，由于这一规定过于简单，实践中专家辅助人参与仍然存在诸多问题。首先，对于专家辅助人的功能是协助当事人质疑鉴定意见还是协助当事人提供证据未作明确规定。其次，《刑事诉讼法》并未对专家辅助人的资格认定标准、审查程序作出规定，结果便是参与案件处理的专家辅助人资质参差不齐，提出的意见质量也较差。最后，立法机关将专家辅助人出庭的决定权賦予法官，导致司法实践中专家辅助人出庭难，而上述问题都会影响专家辅助人发挥作用。此外，目前我国专家辅助人在偏远地区较为稀缺，考虑到性侵案件中专家意见的重要性，笔者认为可以先从以下几方面进行改进：其一，通过对司法人员集中培训填补其知识漏洞和经验的误区；其二，通过制定明确的规则或案例指南引导地方实务部门审理案件；其三，考虑到专家证人在庭审阶段发挥的重要作用，可以确立专家参审制度，在当地挑选符合资质的专家人员列人陪审员名单，以供法院在性侵案件中进行抽选。