责令退赔与财产刑执行顺位先后分析

责令退赔的法律性质

首先，责令退赔的强制执行权力实施主体是法院，责令退赔的权利和受益主体是被害人，责令退赔的义务和责任主体是刑事案件确定的被执行人。法院执行责令退赔事项属于强制执行工作，不以被执行人及有关人员意志为转移，具有强制性。被害人要求退赔的权利，属于物权请求权或者类似于物权请求权的权利，本质上应该属于民事权利，受法院强制执行权保护。犯罪行为人对被害人予以退赔的责任，属于民事责任，属于法院强制执行权的实施客体。当前，相关司法解释未赋予被害人通过民事程序进行救济和保护的途径，而是统一将其保护路径限定在追缴和责令退赔这一特殊程序当中。

其次，责令退赔的责任性质，从应然层面分析，退赔被害人应该作为一种民事责任来认定。责令退赔是司法机关基于自身职责主动实施的行为，其着力点是通过司法机关强制性手段促使犯罪行为人将刑事案件被害人原所有的财物返还原主、恢复原状的一种方式，有别于“判处赔偿经济损失”等司法行为。责令退赔既是行政法责任，更多的则是民事责任的性质，只是通过司法机关的执行行为而使责任得以实现，从而具有行政制裁的性质。从实然层面分析，刑事退赔被害人本质上是一种民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第64条有关问题的批复》中明确，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。可见，从实然层面来看，根据刑法及相关司法解释规定，刑事案件被害人对于犯罪人非法占有、处置其财产的权利主张，只能通过刑事追缴或责令退赔程序解决，无法通过刑事附带民事诉讼或者提起普通民事诉讼程序予以救济。但是通过责令退赔手段予以保护的被害人的财产，属于犯罪人违法所得的财产，在法律评价上，这些财产并不被认为是犯罪人合法所有，其所有权仍然应当归属于被害人，被害人对于这些财产拥有物权化的请求权。可见，责令退赔本质上属于民事责任的范畴，虽然在程序上是通过刑事诉讼的方法予以实现的，但这并不能掩盖被执行人应当退赔被害人的民事责任的本质属性。

责令退赔的价值功能

责令退赔具有救济被害人、尽快修复被侵害的社会关系功能。一是责令退赔具有救济、补偿被害人功能。责令退赔的财产属于犯罪人违法所得，应当归还被害人，具有救济和补偿被害人的制度功能。责令退赔的财产在刑法上的评价，是作为犯罪人违法所得处理的，其所有权仍然归属于刑事案件被害人，被执行人及其亲属无权处置不属于被执行人及其亲属所有的财产。不能用于以“合法财产”形式来交纳罚金。既不能用这部分财产作为犯罪人的普通民事责任财产，又不能用于清偿犯罪人的普通民事债务，更不能用这部分财产执行财产刑。二是责令退赔的对象为被执行人非法处置、占有、损毁的被害人财产，有利于及时修复被侵害的社会关系。责令退赔是在司法机关主持和督促下，解决犯罪人违法处置、占有、损毁被害人财产问题，更具有民事赔偿性质，其根本目的在于尽快修复被侵害的社会关系，维护被害人合法权益。

责令退赔与财产刑的执行顺位

有人认为，责令退赔与罚金刑、没收财产等其他刑事责任同时存在时不具有优先执行顺位。一方面，责令退赔属于刑事责任，不适用《若干规定》确定的执行顺位。《若干规定》第13条规定，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”依照上述司法解释规定，适用上述执行顺位应同时满足两个前提条件：一是被执行人在执行中同时承担刑事责任和民事责任；二是被执行人财产不足以支付其承担的法律责任。被执行人同时承担的应是刑事责任和民事责任两类不同性质的法律责任。如果被执行人只承担刑事责任，不承担民事责任，或者只承担民事责任，不承担刑事责任，均不符合本司法解释第13条的适用条件。如果被执行人同时被判处责令退赔和罚金，由于这两项责任均属于刑事责任，故不适用《若干规定》第13条规定的执行顺位。另一方面，如果被执行人亲属明确表示自愿代被执行人交纳罚金，不履行责令退赔，则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿，依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行并上缴。最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》就被告人亲属主动为被告人退缴赃款法院应如何处理的意见中明确：如果被告人对责令其退赔的违法所得已无实际的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代为被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。在实际执行工作中，如果被执行人亲属明确提出，其自愿代被执行人履行罚金，不履行退赔被害人损失，则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿，依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行并上缴。

对此，笔者认为，责令退赔本质上属于民事责任的性质，应该具有优先于财产刑的执行顺位。财产刑作为附加刑，是相对于主刑中限制人身自由的刑事处罚而言的，其指向被执行人的合法财产，体现在大多数侵犯人身财产权利的法律条文中，如罚金、没收财产等。财产刑体现了国家惩罚犯罪的功能，具有严厉性、权威性和专属性。责令退赔并不是刑罚种类，责令退赔的对象为被执行人非法处置、占有、损毁的被害人财产，其具有民事赔偿的本质属性。

当违法行为人的违法行为既要承担刑事责任或行政责任，同时又要承担民事责任时，如果违法行为人财产不足以支付刑事责任、行政责任和民事责任的财产责任时，如果向国家承担的财产责任优先，则损害了被害人的利益，如果向个人承担的财产责任优先，则损害了国家的利益。对此争议，我国民法总则第187条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”民法典第187条对此作了同样规定。民法典确定民事责任优先原则，就是要强调保护民事主体的利益要优先于保护国家利益，要使民事主体的个人利益得到最优先的保护。

由此可见，责令退赔均具有优先于其他民事债务、罚金和没收财产刑的执行顺位。就“如果被执行人亲属明确表示自愿代被执行人交纳罚金，不履行责令退赔，则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿，依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行，上缴国库”的观点，笔者认为，根据《若干规定》第1条规定，责令退赔作为发生法律效力的刑事裁判主文确定的事项，由一审法院执行。第7条规定，由法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。则法院无论是执行罚金刑、没收财产、还是责令退赔以及处置随案移送的赃款赃物，都以国家强制力作为后盾，执行刑事裁判涉财产部分工作具有强制执行的权威性和专属性，并不依被执行人及有关利害关系人的个人意愿为转移。如果被执行人同时存在责令退赔和罚金刑，即便被执行人亲属明确表示自愿代被执行人履行罚金刑，但是法院作为实施强制执行权的机关，有权力也有责任责令被执行人及其亲属在有部分履行意愿和履行能力的情况下，该款项作为执行款项优先退赔被害人。