客观归责论与实务上的规范判断

 

摘 要：虽然我国实务上明确根据客观归责论说明裁判理由的案件很少，但客观归责论所揭示的规范判断方法对于判断客观构成要件符合性、限定处罚范围都很重要，因果关系的相当性说与客观归责论的差异也是根本性的。客观归责论所指明的刑法规范判断方向是完全正确的，至于是否非得使用客观归责论的相关术语，是否必须按照制造风险与实现风险的进路进行思考，并非问题的关键。对于绝大多数案件而言，分析实行行为违反何种行为规范以及其危险性何在、其是否直接指向结果等，就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。当然，实务上应当针对行为危险性是否存在、结果如何具体地进行归属的判断等较为复杂的情形进行规范维度的审慎检验，并应关注客观归责论在正当防卫等领域的适用可能。

 

客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能归属于行为人，客观构成要件符合性的判断也才能完成。虽然德国也只在“货车案”等少数判决中直接认可客观归责论，在我国实务上采用客观归责论来说明裁判理由的案件更为罕见，但是，并不能由此得出客观归责论对于实务没有指导意义的结论。该理论实际上在很大范围内得到适用，而且其法理能够毫无障碍地适用于所有案件，只不过这一判断过程在司法上常常未被意识到而已。因此，不能认为客观归责论只适用于少数案件。

由此出发，特别值得深入研究的问题是，实务上认同客观归责论的必要性究竟在哪里?在认可该理论的前提下，如何更好地将其适用到具体案件处理中?在我国司法实务中，在事实的因果关系之外，进行结果归属判断是否就是贯彻了客观归责论?换言之，能否认为即便司法判决没有直接使用理论上通常所说的制造法所禁止危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语，也可能是在做客观归责的判断?此外，实务上，客观归责论的射程在哪里，即其是否有助于延伸思考和解决客观构成要件符合性之外的其他问题?以上这些，都是客观归责论研究中未竟的话题。

 

 

一、实务上采用客观归责论的必要性

 

理念是实践的先导。只有充分认识到运用客观归责论的必要性，实务上才会产生用好该理论的内在推动力。

（一）实务上需要规范思考而不能仅做事实性思考

规范思考是从法规范角度出发所做的评价性思考，其属于刑法思维上的重要方法，与刑法解释方法的运用紧密相关。通过规范思考，可以划定个人自由的范围。规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值论都必须承认规范思考。尽管人们对客观归责论仍存在各种争议，但该理论所展示出的规范思考方法论的合理性、对整个刑法教义学的影响都是无可否认的。

1. 经验判断和规范判断之间具有递进关系

在客观归责的两个下位规则（风险制造与风险实现）中，都含有规范判断的内容。就风险制造而言，一方面，对行为是否制造或明显提升了风险，必须利用生活常识进行可能性判断（事实判断、经验判断），审查那一部分风险是否让一般人感觉到危险，可能对其正常生活造成困扰；另一方面，行为人所制造或提升的风险，必须是根据“法”的立场难以容忍而被禁止的风险，此时是对依据生活经验所判断的风险再从规范的角度进行审视或“二次挑选”，以确定刑法对这样的风险制造行为是否需要表明态度。对于风险制造的这两重判断，可以认为其具有递进关系：基于生活经验的判断是为规范判断做必要准备；即便某些行为从一般生活经验看非常危险，但只要其不被刑法规范所反对，就不属于法所禁止的风险，而是容许的风险。此外，从常识的角度看制造风险的行为，如果能够被规范地评价为降低风险的，也不属于制造风险。

就风险实现的判断而言，同样是在经验判断基础上的规范判断。一方面，必须通过生活常识判断某一行为是否通常或大概率地可能引发某一结果，这是考虑国民规范意识之后的事实的、经验的判断；另一方面，如果将某一结果归属于行为存在争议时，需要从刑法保护规范的立场进行限定，将那些从生活经验上初步认为可以归责的行为再从规范的角度限定风险是否真的实现。例如，甲重伤乙，后者送医后，医生丙治疗有小的失误，乙最终死亡的，从生活经验上看，乙直接死于医生之手，但是从规范的角度看，甲制造的重大风险才应该被认为实现于死亡结果之中，医生的失误不被认为是对结果有重要影响，对于医生行为应排除风险实现。

上述经验判断和规范判断二分的逻辑提示我们：在司法上，某一行为是否危险，某一结果是否要“算”到被告人头上，仅仅靠事实判断和经验判断所得出的结论未必是正确的，规范层面的检验无论对行为危险性还是结果归属的判断都很重要，即“单凭一个对行为与结果间因果关联的事实考察是不能确定刑事责任的，还需要规范性（限制性的）评价，用于限制一种纯经验因果性结论”。

2. 实务上不进行规范思考就无法实质判断行为的违法性

行为违法与否的判断与规范思考紧密相关。例如，对于造成一定后果，似乎有一定危险性，但行为明显降低法益风险的场合，不能认为行为违法。例如，甲试图盗窃乙价值3 万元的财物，丙得知甲的犯罪计划后，劝其少偷一点，乙最后只窃取被害人价值1 万元的财物时，不能认为丙针对该1 万元财物的盗窃成立帮助犯；再比如，恶势力团伙对不归还高利贷的被害人扣押其车辆并提起民事诉讼，但代理律师建议在起诉主张中将被扣押车辆每天的停车费从1000 元降到300 元的，不能认为该律师就此起事实成立敲诈勒索罪的帮助犯，因为该律师明显是通过改善行为对象的状况来修改因果进程，如果对这种行为也加以禁止，明显不利于保护法益。

对上述情形，无论从条件说还是从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在，可以进行构成要件该当性评价的结论。但是，从客观归责的角度看，降低法益风险的行为并未制造法和社会所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，客观违法性从一开始就不存在。

客观归责论的处罚限定功能，不仅仅体现在降低风险方面。在实践中，对大量案件的处理也都展示了客观归责论在方法论上的优越性。例如，在交通肇事案件中，肇事行为死亡1人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任的，才构成犯罪。这里的负事故主要责任或全部责任，实际上就是一种对客观构成要件的规范评价，而不是仅仅因为有人死亡或者重伤的事实自动成为归责对象。［例1，“小偷滑倒摔死案”］甲到乙家盗窃财物被发现，甲拔腿就跑，乙穷追不舍抓住了甲的衣袖，因为下雨路滑，甲摔倒后颅内出血死亡的，甲的死亡虽然与乙的行为有关，但乙并不构成过失致人死亡罪。这主要是按照刑事诉讼法的规定，连普通公民有扭送罪犯的权利，乙作为被害人追赶小偷致使其滑倒的行为，显然并未制造法所反对的风险。［例2，“打赌跳崖案”］A 女与B 女以及其他朋友在起玩耍时，B 借用A 的手机打电话。后来，A 的手机不见了。几天后，A 听说B 现在用的手机与她丢失的一样，便怀疑B 偷了她的手机。A 与女友Y 等5 人多次追问B，并要她承认偷了A 的手机。但B 一直不承认。某日凌晨2 时左右，A 与L 等人在一酒吧间见到B 时，A、L 等人又追问B，逼迫其承认偷盗行为。B 在众人的追问下表示：“为了证实我没有偷她手机，我可以去跳崖，以表明我的清白。”A 便说：“你敢去跳，我就敢打车送你去。”说完，A 出钱，便同B、L 等人坐两辆出租车，送B 来到山崖边。山崖离地面高达数十米。B 走到崖边，欲跳时，被同来的其他人拉回来。A 对旁人说：她不会跳下去，只是做个样子吓唬我罢了。于是，B 再次走到崖边，纵身跳下。A 等人见B 跳崖后，慌忙跑到山下，四处进行寻找、搜救，未果。2 天后，发现了B 的尸体。经法医鉴定，B 系生前高坠死亡。A 不构成间接故意杀人罪，也不构成过失致人死亡罪，对其应认定为无罪，主要理由是：虽然B 的跳崖和A 的言语刺激有关联，但是，死亡是由B 的自杀行为所导致的，自杀决定是B 基于自由意思选择的，A 对B 的自由意思并没有施加强制，从规范思维的角度看，A 的行为所制造的仅仅是社会生活中的一般性风险，而不是规范所反对的风险；B 的行为具有自我答责的性质。与此类似的是［例3，“打赌喝农药案”］某日中午，村民金某设40 岁生日宴席，许多亲友和村民到场。村民吴某平日与金某不和，当日不请自到，引起金某不满，用言语相讥。金某对吴某说：“你怎么到处混吃混喝？”吴某一副无赖相说：“我这个人不挑食，走到哪吃到哪，什么都敢吃，什么都敢喝，就算是农药我也敢喝。”金某不屑，追问道：“你真敢喝农药？我要是拿来农药，你不喝，就从我胯下钻过去，敢不敢？”金某觉得吴某不敢真的喝农药，想借此机会整整他，就倒了一杯农药，对吴某说：“这是农药，你敢喝吗？”周围人也跟着起哄，吴某不愿服输，端起杯子一口气喝了下去。见吴某真的喝了农药，大家这才意识到大事不好。吴某在被送医途中死亡。如果只承认事实判断，当然会认为吴某的死亡和金某的刺激有关联，因此至少应追究金某过失致人死亡的刑事责任。可是，从规范评价的角度看，每个人都要对自己的行为负责，知道是农药而自行喝下的，相应的结果就应该由自己承担，而不能要求对方承担刑事责任；如果将金某的打赌行为视作制造了法所反对的风险，个人自由行动的空间就会受到压缩，与法规范的意图不符。因此，在上述因为打赌而引发一方自杀的案件中，原则上应当承认仅有言语刺激的一方没有实际制造法所反对的风险。

（二）实务上的因果关系相当性判断不能取代规范思考

有的学者认为，相当因果关系理论就可以替代客观归责论。但是，这对相当性说和客观归责论的双重误解。

相当性说的事实判断特征非常明显，这一方面表现在其与条件说的关系一直没有厘清上，“相当因果关系说内含有合法则的条件关系之确定与该关系在社会生活上的一般经验内是否相当两种观点。因此，有批判者认为，相当因果关系说把相互异质的两个要素即自然科学意义上的因果关系之存否问题与作为规范问题的归属观点进行了硬性结合。”对于有介入因素的案件，相当性说用“因果关系中断”来处理，但条件说意义上的因果关系并未中断，一直对结果有弱的影响。另一方面，相当性说承认事前的事实判断，审查行为是否通常会引起某种结果，而风险实现的判断是建立在事后判断的基础之上的，为此，相当性说同时又不得不承认实行行为（风险制造）之外的风险实现这一过程，其体系内的矛盾无法得到妥善解决。另外，相当还是不相当的判断标准本身不明确，缺乏实质的规范思维方面的内容，这也成为相当性说的硬伤。实践中存在大量具有相当性，但是不能归责的情形，例如，恶势力主要成员甲为抢占“地盘”，基于伤害的故意，将被害人乙打成重伤，然后再故意将其扔到小偷们经常出入的场所，导致乙身上的1 万元被盗的，甲是盗窃罪的正犯还是共犯，还是对盗窃部分不成立犯罪？在这里，伤害行为和盗窃结果之间介入了他人的故意行为，按照相当性说，由于乙被扔到小偷们经常出入的场所，因此，乙被他人盗窃这一介入因素的出现不异常，甲对于盗窃罪要承担正犯责任。但禁止伤害的规范保护目的主要涉及保护生命权问题，因此，即便存在相当因果关系，也不能就盗窃罪对甲归责。

这样说来，客观归责理论与相当性说等传统因果关系理论之间存在的差异并非形式上的或技术性的，而是根本性的。这种差异体现在客观归责论具有“规范思考”特色，而相当性说无法完成这一任务。因此，实务上绝对按照相当性说的逻辑处理案件，在某些场合会得出不合理的结论。这一点，以刑法判断上重视客观化及事实基础的“可视化”为取向的日本刑法实践能够给予我们不少启示。

日本的审判实践过去一直坚持相当性说，例如，甲对丙伤得很重，送医后，医生乙的错误很异常的，实务上按照相当性说会重在考虑医生介入之后的“因果进程的通常性”即相当性，由于医生的错误异常，导致因果关系中断，医生乙对死亡负责。但后来逐步转向考虑行为对结果的贡献程度，甲的伤害行为一开始就使得被害人被伤得很重的，甲对结果负责，医生乙是不是存在介入行为不是评价重点。这样的思考其实已经转换为接近于客观归责的判断逻辑：凡是对结果发生贡献大的人，结果就是被他所实现的，就是他的“杰作”。审判实践上从事实判断转向规范判断的情形，被日本学者称为“相当性说的危机”。在［例4，“大阪南港案”］中，被告人甲对被害人乙实施暴力，造成被害人内因性高血压颅内出血，其后甲把乙转移到大阪南港的一处材料堆放点，然后离去。第二日凌晨，被害人被发现死亡，死因是内因性高血压颅内出血。在被害人死亡前，有第三人丙用木棒殴打了被害人头部，导致颅内出血扩大，可能稍微提前了被害人的死亡时间。问题是甲能否以该案介入了第三人的故意行为而主张故意伤害罪未遂？日本最高裁判所认为，被告人的暴力形成了属于被害人死因的伤害，在这种情况下，即使之后有第三人介入施行了暴力从而可能提前了死亡时间，仍然能够认定被告人的暴力与被害人死亡之间有着因果关系。在这里展现了日本法院近年来所主张的规范性判断色彩非常浓厚的“危险现实化说”的法理：（1）即使因果关系中介入因素有异常性，也不能否定最初的实行行为与侵害结果之间存在因果关系，此时，即使最初行为与最终结果之间没有相当性也不影响其对结果负责；（2）只要实行行为的危险性已经通过结果而展示出来、现实化了（结果实现了实行行为的危险性），行为人就需要对结果负责。对此，山口厚教授认为，将因果经过理解为“实行行为的危险性是否向结果现实地转化”的立场，可以说与基于规范的考虑来判断能否把结果归责给行为的客观归责论已经没有什么差别。

所以，今天的日本刑法学界和实务部门已经充分认识到，在传统的因果关系（条件说）之外拒绝规范判断是完全不可能的。即便口头上宣称要坚持相当性说的学者也承认规范判断方法的重要性。例如，前田雅英教授认为，因果关系论中狭义的相当性的判断，需要展示判断的方法，亦即要考虑：实行行为引发结果的概率大小，介入事情的异常性大小，介入事情对结果的贡献大小这三点组合起来考虑的方法。如果介入因素对结果的发生只起到催化作用，不具有独立的重要作用，则表明导致结果发生的主要原因力是先前的实行行为。如果介入因素对结果的发生起到独立的重要作用，则表明介入事情对结果的“贡献”很大，其属于导致结果发生的主要原因力是介入因素，而非先前行为。事实上，考虑“介入事情对结果的贡献大小”的“危险现实化理论”已经接近于客观归责论。按照德国的客观归责论，固然可以批评日本的危险现实化理论的规范化程度不高，但是按照日本的审判实践，危险现实化理论已经能够满足实务需求，应当肯定其具有正面功能。因此，就广义的因果关系判断而言，在实务上拒绝规范判断不是明智的态度。

（三）规范思考背后具有特殊的政策考量

客观归责论是将刑事政策很好地嵌入犯罪论体系的理论。古典犯罪论体系阐明了行为构成的客观内容；新古典体系使构成要件具有主观色彩；目的行为论将故意融入行为判断中，这三种体系的共同特点都是尽量使得对行为、因果关系的判断纯粹化。受刑事政策思想影响的功能性犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，取决于行为是否在构成要件的作用范围内实现了一种不被允许的危险。客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且符合构成要件的结果中的危险被实现，对于由人的行为所造成的结果才可能有客观归责的问题。根据这一理论，可以归责于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的危险，并使这一危险现实地实现在了作为构成要件的结果之中。

客观归责试图根据刑法的需要来限制因果关系的存在范围，将刑法中的原因行为归结为对被保护法益“危险的增加”，是对结果进行客观归责的前提；这种风险的增加因一系列导致危害后果发生的事件而具体化，并在结果发生时达到顶峰。

客观归责论有助于顺利实现刑法的目的。一般认为，刑法的目的是保护法益。但如何才能保护法益？从刑事政策的角度，必须禁止行为人制造不被允许的、可能侵害法益的风险，这才能最大限度地保护法益。

 

 

二、规范思考与客观归责论的司法运用

 

（一）我国法院完全按照客观归责论下位判断规则所做的探索

在实践中如何结合客观归责论进行规范判断，我国法院对此作了一些探索，最为典型的是北京市海淀区人民法院就一起故意伤害致人死亡案所做的判决。［例5，美容致死案］经审理查明，2015 年5 月6 日，被害人W（女，殁年24 岁）在被告人A 所经营的本市大兴区北京某美容有限公司实施吸脂手术，过程中被害人W 因注射麻醉药物导致其不适。被告人A 与其朋友王B 等人将被害人W 送往北京市RH 医院（位于本市大兴区）治疗，后因W病情严重，被转入重症监护室治疗。5 月8 日16 时许，被告人A 不顾医务人员的病危劝告，冒充被害人W 的姐姐，在医院的《病危病重通知书》、《自动出院或转院告知书》上签字，强行将被害人W 接出医院，并用私家车将其送回被害人W 的暂住地，导致被害人W 未得到及时医治。同日22 时许，由于病情严重，被害人W 联系王B，王B 与被告人A 取得联系后，将被害人W 先后送往SJQ 医院、解放军SLS 医院（位于本市海淀区）进行救治，后被害人W 于次日16 时许在解放军SLS 医院死亡。经鉴定，被害人W 系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。被告人A 于2016 年11 月20 日被抓获。在本案审理期间，被告人A 在家属帮助下赔偿被害人W 家属人民币70 万元。

对于本案，法院完全按照客观归责论的具体下位规则进行分析，从而认为被害人W 的死亡后果应当归责于被告人A：（1）被告人A 的违法行为制造了法不容许的危险。被告人实施了制造主要危险的行为，被告人A 在实施吸脂手术的过程中，对被害人W 注射了利多卡因等药物。根据卫生部印发的《处方常用药品通用名目录》，利多卡因属于处方类药物；根据卫生部印发的《医疗美容项目分级管理目录》，脂肪抽吸术属于美容外科项目；根据《医疗美容服务管理办法》及《医疗美容项目分级管理目录》，医疗美容项目须由具有专门资质的美容医疗机构或医疗机构设置医疗美容科室中的具有专门资质的医务人员实施。被告人A 所经营的北京某美容有限公司仅是普通美容院，并非医疗美容机构，无医疗机构执业许可证，其本人也不具备执业医师资格，然而，被告人A 仍旧在自己经营的美容机构内对被害人W 注射了利多卡因等药物，对被害人W 的身体健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容许的危险，该危险一直存续至被害人W 死亡时止。（2）被害人W 的死亡结果与被告人A 的上述风险制造行为存在常态关联。被害人W 同意做吸脂手术，并不代表其愿意接受药物中毒的风险，更不代表其应当对自己的死亡后果负责。据此认定被告人A 犯过失致人死亡罪，判处其有期徒刑4 年。

对于本案判决应当给予高度评价，因为本案的因果流程较为复杂，对伤害行为的认定本身有难度，加之介入了被害人的同意，以及转院后到其他医院的治疗等情形，被告人对此做无罪辩解，法院判决要确定被告人对结果负责，让其口服心服，按照客观归责论的下位规则进行说理，不仅层次分明，而且说理透彻，有效地回应了被告人的辩护，是一份难得的好判决。这一判决也说明，在实务中明确采用这一理论做出裁判并不存在根本性障碍。有的学者由此主张，我国司法实务完全可以选择客观归责论作为理论工具进行裁判；理论上应该以这个判决为契机，推动客观归责论的判断规则的建构，使其得到更多运用，以促进理论和实务的互动。

对此判决进行分析不难发现，客观归责论是实质的规范判断，与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，其属于一种经验的、事实的评价。客观归责是在条件关系得以确认的前提下所做的规范判断，即在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为，是对结果发生这“账”能否算到被告人头上的判断。可以说，因果关系是初步的事实判断，但法律人不能仅仅停留在“眼见为实”，还要有规范思考，这样刑事司法人员与其他刑法“门外汉”的差别才能显现出来。

（二）实践中的规范思考大多在无意识中完成

可以说，每一个犯罪案件的违法性判断都离不开规范思考，只不过这一思考过程在司法实务中是由司法人员无意识地完成的而已。许玉秀指出，甲开枪打死乙的，之所以要求甲对乙的死亡结果负责，“是因为刑法不准许一个无理由开枪打死人的事实存在，而不是有人开枪打中他人的基础事实自动成为可被非难的事实。换句话说，归责不是直接来自于一个自然事实，而是来自已经存在的评价观点”。换言之，在故意杀人罪中，似乎是开枪导致人死亡的因果事实流程成为司法评价对象，其实是行为背后禁止杀人的规范在起作用，即行为人违反规范制造了法益风险才受到处罚。这一道理，在故意杀人罪中是如此，在盗窃、抢劫或其他任何犯罪中也应该做相同理解。

需要指出的是，在很多情况下，我国司法实务的特色是将客观归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起一并予以考虑的，而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断。确实，对于所有案件都要像［例5，美容致死案］那样进行客观归责论之下的一步步检验，似乎也没有必要。事实上，也只有疑难、复杂案件才需要司法人员进行行为制造风险、行为实现风险、规范保护目的的多层次检验。对于绝大多数案件而言，分析实行行为违反何种行为规范，以及其危险性何在，其是否直接指向结果等，就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。因此，认同客观归责论，不需要全面接受其下位规则，但应重视其规范思考的方法论，同时针对行为危险性、结果归属的判断较为复杂的情形，认真进行规范维度的检验，以节约司法资源，确保“好钢用在刀刃上”。

（三）行为制造风险的特别判断

在司法实务中，就下列情形需要对行为是否制造法所反对的风险进行特别判断。

1. 过失犯

客观归责论在过失犯论中有特殊价值，这主要就是因为过失犯没有类型化的行为。类型化行为也就是团藤重光教授讲的“定型化的构成要件行为”仅仅在故意犯中存在，而在过失犯中恰恰缺少这个要素，因此，在过失犯论中借用客观归责论可以有效限定处罚范围。

就过失犯的认定而言，客观归责论的价值主要体现在对客观构成要件和违法性的限定，其中，降低风险、信赖原则、结果避免可能性等都是重要分析工具，便于尽早排除不法，如此一来，原来关于过失犯的传统理论很多就显得多余。［例6，追赶小偷案］梁某（女，21岁）在自家楼道内被邻居程某（男，25 岁）猥亵。事后，梁某将此事告知其男友张某，二人遂对程某产生报复心理。经商议，梁某于当晚与程某相约次日晚上在春天公园内见面“谈心”，并将有关情况告知张某。2011 年12 月15 日晚20 时许，梁某与程某见面后，将程带进公园，并在到达公园前事先电话通知了张某。当张某见程某进入公园后，便向程靠近，在靠近程的过程中，被程某发现，程某撒腿就跑。张某即开始追赶程。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程某跑上结冰湖面逃向对岸。张某和梁某因为害怕冰面上有危险，即绕上木桥来到对岸找程某，但发现位于程某逃跑方向的对岸岸边有一处冰面已经破裂，二人在对岸经找寻未发现程某。后张某送梁某回家。次日下午，程某的尸体在春天公园湖面被发现（该处湖面即张某在案发当晚发现的那处解冻湖面）。经鉴定，程某死亡原因系溺水死亡。对于本案，如果按照传统过失犯论，要迟至责任阶段才去排除行为人的过失责任，就当然能够得出张某的行为符合过失犯构成要件且具有违法性的结论。但是，按照客观归责论，就可能认为被告人张某在和程某之间连身体接触都不存在的场合，后者仅因为做贼心虚而慌不择路地跑向冰面的，其当然应当对自己行为的危险性负责，张某的行为并未制造法所反对的风险。对于与本案类似的情形，罗克辛教授就从客观归责论的角度进行了分析：“甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖去。当轻率的、但是的确对危险视而不见的乙因此丧命时，就提出了这样的问题，甲是否——根据其不同的目的——应当由于过失还是故意来承担责任？根据在法律中作为基础规定的价值评价，应当拒绝这个问题。”因此，对于本案，也能够相对容易地从客观归责论的角度得出过失致人死亡罪不能成立的结论。

2. 中性业务活动（中立帮助行为）的可罚性

按照相当性说，中性业务行为与正犯结果之间往往存在相当性，因而该中性业务行为就应该对结果负责，再在有责性阶段考虑行为人有无认识。但是，按照客观归责论的逻辑，该行为没有制造法益危险，有无故意并不是分析的关键。因此，客观归责论能够为中立帮助行为的“出罪”提供支撑。例如，有的城市相关主管部门要求超市卖菜刀时必须做实名制登记，这是对允许的风险加以禁止。如果甲违反实名制规定把菜刀卖给了乙，乙事后用菜刀杀人的，甲的行为是否符合故意杀人罪的构成要件？古典理论认为，甲卖刀和乙杀人之间的因果性存在；目的行为论也会认为，甲既然是有意卖菜刀，也就存在这种因果性（但甲的有意性、目的不能通过乙的行为成为一个杀人行为）。客观归责论能够以甲的行为属于允许的风险，其没有制造法所反对的风险得出客观构成要件不符合的结论。

从客观归责论的角度判断中性业务活动违法与否的主张在我国有关司法解释中得到体现。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）第8 条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这一解释的言外之意是单纯使用他人挪用的公款的行为，属于日常生活中的中性行为，并不构成共犯，唯有参与共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，才能认定其行为超越了中立帮助行为的界限，从而以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

不过，在具体的审判实践中，对中性业务活动通常不能归责的理念还未完全确立。［例7“对杀人犯还债案”］李某一直欠刘某若干借款。刘某在杀人后苦于没有路费逃窜，便至李某家中告知了杀人的事实，并索要欠款，后李某无奈将欠款还上，刘某得到钱款后迅速逃跑。法院最终以窝藏罪对李某论罪处刑。“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”的，构成窝藏罪。从本案实际情况来看，刘某已经明确告知了李某杀人的犯罪事实，其仍然予以还款，法院从事实判断和形式解释的角度认定被告人有罪似乎言之成理；我国有学者认为，不能否认李某创设了有助于刘某逃避处罚的危险，但刘某与李某事先存在正当的债权债务关系，从民法的角度来说，即便是犯罪的人也有主张归还欠款的权利，从而否定被告人的风险实现，没有必要将该类中立的帮助行为论罪处刑。〔15〕对此，我认为，如果认为行为人是按照民事法律的要求还款，按照法秩序统一性的原理，一个履行民事义务的行为就属于法秩序必须接受的行为而非违法行为，就不能认为被告人的行为制造了法所不允许的风险，因此，在规范判断上对于这种履行民事债务的行为很早就能够否定其客观归责的可能性。

（四）实现法益风险的司法判断

在有的案件中，从形式上看有危害结果，但实际上将“账”算到被告人头上，由其“背锅”很不合理时，运用客观归责论来否定结果的归属，就是必要的。

就具体案件的处理而言，实现风险即能否将结果归属于行为人的规范判断在结果犯或结果加重犯中有时需要仔细判断，这在最初的构成要件行为实施完毕之后介入被害人或第三人行为的场合更是如此。［例8，受伤后连撞三车案］公安机关起诉意见书指控：犯罪嫌疑人王某因怀疑妻子刘某与李某有染而持刀伤害后者，导致李某死亡。对此，刑事技术部门的鉴定结论是：死者李某生前被单刃锐器刺击腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，“失血死亡”，且送检的王某使用的灰白色金属单刃尖刀可以形成李某尸体上的创口。侦查机关据此认为，王某对李某的伤害达到了形成致命伤的程度，应当对李某死亡的结果负责。上述鉴定结论的逻辑是：李某被王某刺击引发小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，这一刀伤自身独立地引发“失血死亡”。但有疑问的是，小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，并非立即会引起死亡。在本案中，被害人在何种情况下“失血”然后死亡，值得进一步思考。无法否认的事实是：本案中李某的死亡后果是“多因一果”造成的，被害人在其左腹部、背部、左髋部被捅伤以后，仍然驾车离开现场，后连续三次发生交通事故：先将停在路边的一辆红色轿车撞坏；倒车时又与一辆黑色小客车相撞；之后，李某又驾车逆行将路边停放的另外一辆黑色轿车撞坏。这三次撞击可能引发活动性出血，可能成倍加大王某伤害行为所造成伤口的出血量，从而加速其“失血”后死亡。因此，可以认为，李某死亡的原因之一是刀伤，但车辆连续撞击所带来的“失血”也可能是造成死亡的原因。

这样说来，本案就和那些使用锐器伤害被害人，被害人纯粹因为刀伤“失血”死在现场，或被送医后因为伤情重大而“失血”死亡的情形不同。在那些伤害行为直接导致死亡后果的场合，被告人对死亡后果负责，构成故意伤害（致人死亡）罪是没有太多疑问的。但是，在本案中，因为有后续三起事故，控方无法排除的是，死者李某虽然生前被单刃锐器刺击腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，但极有可能是因为三次车祸导致“失血”进而引发死亡。因此，在本案中，问题的关键不在于刀伤，而在于何种原因引起“失血”。刀伤客观存在，刀伤会引发出血，这是事实。但是，后续的三起撞击事故可能会加快失血进程，从而引起“失血死亡”，这也是本案的具体事实。

对于死亡结果的归属，辩护方可能认为：在本案中，被害人离开现场时，还能够自行驾车，说明其具备独立判断能力、意思能力，在能够进行选择的情况下，自行选择具有一定危险性的驾驶行为，并引发三起事故，再扩大伤情，被害人应当承担一定的风险。由于无法判断“失血死亡”中的失血是由王某之前的伤害行为所直接导致，还是车祸后诱发或扩大出血量，不能排除被害人自己自愿选择风险性较高的方式离开现场而对“失血死亡”的后果负责的情形，按照“存疑有利于被告”的原则，只能对王某论以故意伤害（致人重伤）罪，无法要求其对死亡结果负责。应当说，这一辩护理由主要是从事实判断的角度提出的，存在规范性思考不足的疑虑。

对此，控方完全可以从规范判断的角度进行反驳：被害人李某受伤后离开现场是正常人的通常举止，其后来连续导致三起交通事故，也是因为其之前遭受王某伤害后陷入意识模糊和控制力下降的状态所致，因此，车祸的发生以及因为车祸所扩大的出血等后果都需要被告人王某负责，对其不能适用“存疑有利于被告”的原则。换言之，如果王某之前的伤害行为直接导致被害人失血死亡，该结果需要被告人负责；如果王某之前的伤害使得被害人即便勉强能够驾车也无法正常控制车辆，撞车行为扩大伤情后导致失血死亡的后果也需要被告人负责。应当说，控方的这一规范判断有相当的道理。当然，即便按照这一观点，也必须承认被害人在可以有其他选择（寻求医生、警察或他人的急救或帮助、自己打车前往医院、要求犯罪嫌疑人送医等）的情况下，选择带有相当风险性的自行驾车方式，其对危害结果的扩大、死亡的加速等有相当程度的影响，这至少会成为对被告人从轻处罚的影响量刑因素。否则，就是将本案和那些使用锐器伤害被害人，被害人纯粹因为刀伤“失血”死在现场，或被送医后因为伤情重大而“失血”死亡的情形完全混同。

（五）规范保护目的与实现风险的判断

在某些情形下，某个死伤结果和最初的行为之间存在一定联系的，实务上就可能要求行为人对结果负责，但这可能会导致处罚范围过大，此时，运用规范保护目的理论进行归责性判断也是必要的。换言之，离开客观归责论，在某些特殊案件中就只能一味地认同判决，从而丧失理论的反思能力。比如，甲与他人在繁华路段飙车后冲进面包店，在旁边散步的老妇乙因受到惊吓致心脏病发作死亡的，不能认定甲构成过失致人死亡或交通肇事罪，因为禁止撞车的规范目的是为了保护在道路上参与交通行为者的安全，而不是为了保护并未受到撞击者的人身安全，所以应当否定甲的肇事行为和乙死亡之间的结果归属关系。此外，在［例9，徐玉玉被诈骗案］中，2016 年8 月19 日，山东临沂市高三毕业生徐玉玉，被以发放助学金名义的电信诈骗犯骗走9900 元学费。徐玉玉从当地派出所报警后昏厥，抢救两天后不治身亡。事发后，陈文辉等7 名嫌疑人归案。法院经审理查明，2015 年11 月至2016 年8 月，被告人陈文辉、郑金锋、黄进春、熊超、陈宝生、郑贤聪、陈福地等人交叉结伙，通过网络购买学生信息和公民购房信息，分别在江西省九江市、新余市、广西壮族自治区钦州市、海南省海口市等地，租赁房屋作为诈骗场所，冒充教育局、财政局、房产局的工作人员，以发放贫困学生助学金、购房补贴为名，以高考学生为主要诈骗对象，拨打诈骗电话，骗取他人钱款。拨打诈骗电话累计2.3 万余次，骗取他人钱款共计人民币56 万余元，并造成被害人徐玉玉死亡（其中，被告人陈文辉在九江市、新余市组织实施诈骗犯罪，拨打诈骗电话1.3 万余次，骗得钱款共计31 万余元。在诈骗被害人徐玉玉的犯罪过程中，系造成徐玉玉死亡的罪责最为严重的主犯）。2017 年7 月19 日，徐玉玉因电信诈骗致死一案，在山东省临沂市中级人民法院一审宣判。主犯陈文辉一审因诈骗罪、非法获取公民个人信息罪被判无期徒刑，没收个人全部财产。其他6 名被告人被判15 年到3 年不等的有期徒刑并处罚金。临沂中院负责人表示，相关证据证实，徐玉玉平时身体状况良好，高考体检没有发现其客观归责论与实务上的规范判断他疾病或遗传病史。案发当天下午，徐玉玉被骗后，回到家中一直哭泣，情绪低落。当晚到当地派出所报案后回家途中突然不省人事，失去呼吸和心跳，经抢救无效死亡。公安机关出具的徐玉玉死亡原因分析意见书及出庭的鉴定人均认为，徐玉玉在被骗后出现忧伤、焦虑、情绪压抑等不良精神和心理因素的情况下，可能会发生心源性休克而直接导致死亡，也可能引起潜在的极为罕见的心脏病发作，进而导致死亡。“无论上述何种情形，都能够证实徐玉玉的死亡结果与被告人的诈骗行为之间存在因果关系。”但是，难题在于法院最终对被告人所确定的罪名是诈骗罪，认定财产犯罪却又要求被告人对被害人的死亡结果负责，这本身是存在一定矛盾的。构成要件当然要考虑“是否值得处罚为核心的实质判断”，但是，“处罚必要性”的具体判定标准必须结合构成要件的规范保护目的做出，即可罚性有无固然要依赖判断者的价值选择，但法官对构成要件的解释受规范保护目的的制约。而诈骗罪不是抢劫罪，其规范保护目的中并不包含保护被害人人身安全的内容，其属于故意杀人、故意伤害等罪的规制对象，因此，仅因徐玉玉在被骗后出现忧伤、焦虑、情绪压抑等不良精神和心理因素的情况下，可能会发生心源性休克而直接导致死亡，也可能引起潜在的心脏病发作，进而导致死亡的事实判断作为归属依据，认定被告人构成诈骗罪，同时要求其对致人死亡的后果负责的说法与刑法规范判断的内在要求并不一致。

 

 

三、实务上应当关注客观归责论的射程问题

 

客观归责论的出发点是解决客观构成要件该当性问题，但是，其射程远远超越这一领域，其对司法实务影响也拓展到违法性判断中。对此，司法实务应当有所关注。“客观归属理论正越来越多地被应用到它产生之初根本就没有人想到过的领域中。例如，现在人们正在试图将客观归责理论应用到所有正当化事由之上……如果事后的情况证实，这里的防卫者本不应该等到逼不得已的时候才开枪，而且，这一枪是针对侵犯者计划马上要实施的谋杀的唯一对抗措施，他这一枪是必须打的，那么，他就没有实现操之过急的不必要的法益侵害之风险。”

就司法实务而言，在防卫行为导致不法侵害者多人死伤的场合，防卫行为是否超过必要限度的判断，也与客观归责论的方法论有关。［例10，防卫致一死三伤案］法院经审理认定：2014 年3 月12 日18 时许，被告人陈天杰和其老婆孙某等水泥工在三亚市商品街一巷港华市场工地处吃饭，周世烈、周世明、容某、容浪和纪亚练等人也在隔壁不远处吃饭喝酒。被告人陈天杰和孙某吃饭完后就去加班。22 时许，周世烈、容某、容浪和纪亚练在工地调戏孙某，还骂站在孙某身边的被告人陈天杰，双方因此发生争执。周世烈冲上去要打被告人陈天杰，陈天杰也冲上去要打周世烈，孙某和从不远处跑过来的刘增荣站在中间，将双方架开。孙某在劝架时被推倒在地，被告人陈天杰就上前去扶孙某，周世烈、容浪和纪亚练先后冲过来对被告人陈天杰拳打脚踢，被告人陈天杰也用拳脚与他们对打。接着，容浪、纪亚练从旁边地上捡起钢管冲上去打被告人陈天杰，周世烈也从工地旁边拿起一把铁铲，准备殴打陈天杰。其中纪亚练被刘增荣抱着，但纪亚练一直挣扎往前冲，当他和刘增荣挪动到被告人陈天杰身旁时，纪亚练将刘增荣甩开并持钢管朝被告人陈天杰的头部打去，因陈天杰头部戴着一个黄色安全帽，那根钢管顺势滑下打到被告人陈天杰的左上臂。周世烈持铁铲冲向陈天杰，但被孙某拦住，周世烈就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。在这过程中，被告人陈天杰半蹲着用左手护住孙某，右手持一把折叠式单刃小刀乱挥、乱捅。刘某闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周世烈、容浪和纪亚练看见后便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着被告人陈天杰砸过来。容浪被被告人陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒在地上，后因失血过多死亡。经鉴定，容浪系生前被单刃锐器刺伤左腹股沟区下方，造成左股动静脉断裂致失血性休克死亡；周世烈被捅致左膝部皮肤裂伤伴髌上韧带断裂，其伤势为轻伤；纪亚练呈左腹股沟区裂创痕，刘增荣呈右大腿远端前侧裂创痕，二人的伤势均为轻微伤；陈天杰被打后呈左头顶部浅表挫裂伤，其伤势为轻微伤。

对于本案，一审法院认为，公诉机关指控被告人陈天杰持小刀将被害人容浪捅伤致死亡，将被害人周世烈捅致轻伤，将纪亚练、刘增荣捅致轻微伤的事实清楚，证据确实充分，指控的事实成立，但指控被告人陈天杰犯故意伤害罪与法律不符，指控罪名不能成立。本案的发生是基于被害人容浪、周世烈等人酒后无端调戏被告人陈天杰的妻子孙某，在遭到陈天杰的斥责后，对被告人陈天杰和孙某挑衅、攻击而引发。无论是被告人的供述，还是被害人本身的陈述、证人证言，均证实在整个案发过程中，被告人陈天杰是在妻子受到调戏、侮辱的情况下与对方发生争吵，在陈天杰扶持被推倒的孙某时，先是被害人周世烈动手殴打陈天杰，接着被害人容浪和纪亚练先后对陈天杰拳脚相加，后容浪和纪亚练又手持钢管一同围殴陈天杰，且纪亚练的钢管已打到了陈天杰的头上，只是因为陈天杰头戴安全帽才避免了严重后果。而被害人周世烈在殴打陈天杰的过程中从最先的空手到从旁边捡起铁铲欲进一步伤害陈天杰。被害人的不法侵害行为无论是强度还是情节都已严重威胁到被告人陈天杰的生命安全，在整个案发过程中，被害人的侵害行为始终没有停止，被告人陈天杰一边护着妻子，一边用小刀挥划，始终处于被动防御状态，且被害人离开时还向被告人扔石头、酒瓶等，被告人没有追击的行为。故本案中，被告人陈天杰的行为属于为维护自己的正当权利而进行的防卫行为。一审判决后，原公诉机关提出抗诉，其中很重要的理由就是防卫行为造成1 人死亡、3 人受伤的危害结果，应当构成故意伤害罪。对此，二审判决认为：“陈天杰是半蹲着左手护住孙某右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6cm 左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。……击打到陈天杰头部的虽然只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，属于不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫。误伤刘增荣，纯属意外，不能说陈天杰对刘增荣实施防卫，只能说明当时陈天杰被围打，于应对，场面混乱。故容浪等人是持足以严重危及他人重大人身安全的凶器主动攻击陈天杰，使陈天杰的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为‘行凶’。此时，陈天杰为保护自己及其妻子的重大人身安全，用小刀刺、划正在围殴其的容浪等人，符合特殊防卫的条件，虽致容浪死亡，周世烈轻伤，纪亚练轻微伤，但依法不负刑事责任。”

我认为，一、二审法院对于本案的判决说理是比较充分的，是规范维度的思考而非仅做事实判断。按照检察机关事实判断的立场，由于对防卫者实施猛烈攻击的人数是有限的，而防卫行为却导致多人死伤，明显不能成立正当防卫。但是，法院的逻辑思考逻辑则是规范性的：被告人持刀挥舞的姿势始终是防御性的，“只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到”，因此被害人往防卫者所在方向去扑打的属于自陷风险，应当对自己受伤的结果负责，因此，虽然直接击打到陈天杰头部的只是纪亚练，但容浪当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，属于不法侵害人，陈天杰可对其实施防卫，两人的死伤后果不能归属于陈天杰；同时，由于不法侵害者行凶行为的暴力程度很高，“当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱”，其防卫行为误伤刘增荣，该结果也不能归属于防卫者，而应该由行凶者对此负责。上述分析说明，客观归责论的规范思考方法对于正当防卫的认定也是有所助益的，对于客观归责论的射程以及其对疑难案件处理的有益性，在实践中都应当予以认真考虑。

与刑事政策紧密关联的客观归责论除了能够解释构成要件符合性、正当防卫问题外，其射程还可以拓展至区分未遂犯和不能犯的领域：从事前角度看，行为只有在制造不被允许的风险的场合，才能被以未遂处罚。世界各国未遂犯的范围并不相同，而且总是处于发展变化的状态，与刑事政策思想影响未遂犯判断以及规范思考方法的运用有关。此外，就实务上共同犯罪的认定而言，规范思考也是重要的分析工具：正犯、教唆犯、帮助犯的成立，都要以制造风险为前提条件。客观归责论能够将那些连帮助作用的因果性都不存在的行为剔除出共犯成立的范围，从而实现妥当的处罚。

 

结语：实务的应有态度

 

其一，刑法理论必须顾及方法论的合理性，必须考虑司法逻辑，必须有助于解决某些司法难题；法律人需要考虑国民的正义直觉，但也要养成从法规范的视角出发的方法论。

其二，客观归责论的概念、原理说起来似乎很抽象，但其实际上是在思考“结果能不能算到行为人头上”，能否让行为人“背锅”？因此，对于客观归责论及其下位规则、适用范围等，在理论上或许有不同看法。但是，一定要看到，其所指明的刑法规范判断方向是完全正确的，至于是否非得使用客观归责这一术语，是否必须按照制造风险与实现风险的进路进行思考，倒是不那么要紧，只要在实务上不排斥客观归责论的方法论即可。换言之，犯罪认定必须考虑法规范的基本态度，分清是非曲直，规范地考虑究竟将结果“算”到谁的头上更合适。惟其如此，司法上才能够敢于担当，也才能切实维护司法的公正和权威。

其三，在案件处理的具体过程中，需要区分客观归责论的规范思维方法和实践上的具体操作：从思维方法上看，规范性思考就是在贯彻客观归责论。就实务操作而言，将风险降低、规范保护目的、合法替代手段、结果避免可能性等客观归责的审查方式引入到相当性判断中，增强判断的规范色彩，形成混合判断方式，也是可以接受的方案。不过，在少数情况下，确实需要进行能否客观归责的特别判断；同时，实务上要关注客观归责论在构成要件符合性判断这一领域之外的射程问题。

 来源：国家检察官学院学报

周光全：清华大学法学院教授