二审上诉问题重述——以认罪认罚案件为例

自2018年“认罪认罚从宽制度”正式进入修改后的刑事诉讼法以来，发生诸多类似案例。如，据2019年1月浙江检察网发布，孙某因吸毒贩毒被警方抓获。在侦查、审查起诉阶段均如实供述犯罪事实，建德市人民检察院对其适用了认罪认罚程序，并提出了减轻处罚的量刑建议。一审法院接受该量刑建议，判处孙某有期徒刑6年2个月，并处罚金15000元。后孙某以毒品交易过程中没有谋取利益为由上诉。建德市检察院得知孙某上诉后，以“从宽处理不应再适用”为由提起抗诉，杭州市中级人民法院二审支持了该抗诉意见，以贩卖毒品罪判处孙某有期徒刑6年4个月，并处罚金16000元。对此，建德市检察院评价孙某“搬起石头砸自己的脚”。

以“抗诉加刑”应对被告人“反悔上诉”的做法并非孤例，本文不一一列举。支持者认为认罪认罚的被告人“反悔上诉”系对“上诉不加刑”原则的滥用，非但不诚信且违背了诉讼效率的制度初衷，上诉行为业已表明其不再自愿认罪认罚，故基于认罪认罚而作出的原一审判决便量刑畸轻，有必要通过抗诉予以回应。

本文认为，此种做法显然并不可取。一方面，该做法有规避上诉不加刑原则之嫌，且有违现行法抗诉权的启动规则。与被告人上诉权不同，我国《刑事诉讼法》对于抗诉权之行使事由作出了明确规定。该法第228条规定，只有在检察机关“认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”时，抗诉方可发动；2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第584条亦具体规定了提起抗诉之法定情形。显然，认罪认罚从宽案件被告人提起上诉（即便是所谓“技术性上诉”）难以归类于上述任何情形。

另一方面，所谓“上诉便意味着不再认罪认罚”的判断经不起“认罪”“认罚”具体内涵的检验论证。2019年10月“两高三部”印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）对“认罪”“认罚”“从宽”之具体内涵作出了较为明确的界定，但也未对被告人必须接受最终裁判结果，以及被告人若上诉就等同于不再认罚等问题课以过多要求。

规范性文件的语焉不详更加剧了学界争论，争点在于“应否限制认罪认罚从宽制度中被告人上诉权”。代表性观点主要有：（1）出于诉讼经济的考虑，认为应当限制认罪认罚从宽被告人上诉权，对于适用速裁程序的案件实行一审终审；（2）应参照英美法系，严格限制上诉理由，仅有部分法定条件得允许上诉；（3）为了保障认罪认罚自愿真实，不应对上诉权有所限制；（4）不宜限制被告人的上诉权，而至于由此而带来的“虚假认罚”和“不当得利”问题，可通过检察官抗诉权予以制约；（5）速裁程序中被告人不享有上诉权，但可提出事后异议。

就笔者看来，目前学界对于该问题的研究，往往陷入以下两个认识误区。第一，当下研究视野多局限于认罪认罚从宽制度本身，鲜有涉及我国上诉审程序之功能与运作机理。之所以要研究认罪认罚从宽制度中的上诉权问题，是因为新制度在价值取向、权力构造上与既有规则存在一定龃龉，并在上诉权问题上的表征尤甚。因此，若单就认罪认罚从宽制度本身进行研究，难免陷入利弊之争，得出的结论也未必能与既有规则相互“兼容”。有学者提出建立上诉许可制度，即区分上诉理由以避免所谓“技术性上诉”。但显然，能否采上诉许可制度必须考虑上诉审构造的选择以及一国“上诉权”之制度内涵：一方面，我国现行《刑事诉讼法》规定了被告人“无条件上诉权”（即后文所指“无因上诉”），与许可制度存在明显抵牾；另一方面，我国上诉审构造各要素之间的安排存在诸多不合理，如何配置“上诉权”，应充分考量其对上诉审构造的影响。有学者提出“上诉权”的行使方式之于某类型上诉审构造的意义：无条件上诉权对于施行事后审查制的二审程序有效运转构成冲击；施行复审或续审制下，二审程序对原审实体问题的审理可以在不依赖上诉范围限定的情况下进行，但对于程序合法性问题的审查，如果没有上诉理由的明确指向则几乎不可能。也就是说，对“上诉权”问题研究就事论事似的形而上学缺乏理论意义，应充分认识到其之于审级制度、上诉审功能的价值内涵。

第二个误区则在于研究内容的选择上。有学者重点研究了司法实践中的“留所上诉”现象，并有针对性地设计了认罪认罚案件的上诉制度。但笔者认为，上述研究学术意义有限：一方面，只要有希望满足“留所服刑”的法定条件，无论是否适用认罪认罚程序，均存在“留所上诉”可能，这一问题并非认罪认罚从宽制度项下的新生研究内容。另一方面，在笔者看来，“留所上诉”问题系上诉制度可容忍的“内耗成本”，根本毋须回应——对“留所上诉”的苛责态度更多地体现出“家长主义”的诉讼观。

质言之，本文认为对认罪认罚被告人上诉权问题研究的实质，当属如下问题之基本澄清：第一，我国刑事司法语境下上诉权之理论概括，进一步思考认罪认罚案件中被告人上诉权问题的制度进路；第二，应否限制认罪认罚案件中被告人上诉权。

出于救济、增强裁判正当性以及法律发展等功能之考虑，现代各国家或地区刑事诉讼法均规定了上诉审程序，并对适用普通程序审理的刑事案件给予充分的上诉权保障。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第5项亦规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高的法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”20世纪末伊始，“诉讼爆炸”成为世界司法难题，各国家或地区法院工作负荷逐渐加重，加之受风险刑法理论影响，世界各国家或地区恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法大为扩张，为了减轻证据压力、增加定罪率、促进诉讼经济，以辩诉交易为代表的“放弃审判制度”逐渐受到青睐。相应地，为了配合认罪协商制度诉讼经济的价值发挥，各国家或地区纷纷在诉讼规则乃至司法理念上突破既有框架，寻求“规则中的例外”，其中便包括对上诉权的改造。

（一）上诉权的构成要素

一般而言，上诉权是指对初审法院作出的但尚未生效的判决不服，请求上级法院重新审判的权利。上诉权之改造，实质在于改变其运作规则以实现预期效果，这无外乎涉及“上诉条件”“上诉理由”以及“上诉的法律效果”三方面内容。

1.上诉条件

上诉条件是指何种人于何种情况下得提起上诉。它包含上诉权之主体、上诉方式、上诉期限等内容。而实质上的上诉条件则主要指各国家或地区关于上诉利益之规定，即要求上诉肇始于“一审裁判必须给被告人造成法律上之不利益（如被错判或处刑过重），其不得为了获判一个更重的刑罚用以代替较轻的刑罚”，“缺少上诉利益的上诉是不合法的”。我国《刑事诉讼法》并未对上诉利益作出规定，但由于上诉不加刑原则及立法对上诉权绝对保障，司法实践对上诉利益的立法要求并不急迫，学界亦鲜有关注。

2.上诉理由

就比较法而言，以上诉的提起是否需要具体明确上诉理由为标准，可以区分为有因上诉与无因上诉。我国《刑事诉讼法》系采无因上诉之典型立法例，即不需要上诉人阐明上诉理由，只需表达“不服一审判决”之意思，二审即告发动。这一立法例承袭于苏联。在苏联，“上诉自由”是宪法原则，立法对其进行了绝对保障。“上诉自由是公民有权对国家机关和公职人员的行为提出申诉这个基本宪法原则的反映之一，……不论对什么样的判决，也不论对哪个法院的判决，都可以上诉。”甚至进一步明确：“第一个任务是保证公民有对不当的判决提起上诉的广泛可能性，……保证被判刑人不因上诉而招致不利。……关于其他一切判决，特别是人民法院的判决，当事人都能提起上诉。”

这与当下诸多国家或地区规定有所不同。对于产生此种分野之原因，有学者认为端赖于施行严格等级制之司法官僚体系国家，初审意义并非可观；上级审查非但常规，并且根据事实、法律及逻辑之层面，对于一审裁判均可提出意见，予以纠正；据此，初审裁判具有临时性、阶段性特征。合逻辑的、无条件的、全面的上诉审查在科层制司法官僚体系中被认为是公正、有序之司法活动之有力护盾，甚至是“正当程序”之必要构成。具言之，越是司法官僚科层盛行之国家，越笃信“上级审”能够带来真相、公平与正义。相反，由于陪审团之制度渊薮，尤其是英美国家，对于上诉制度并不十分热衷，事实上形成了对于上诉制度之两种模式划分。

例如，据北洋政府民国十年（1921年）11月15日公布《刑事诉讼条例》第337条之规定，时采绝对无因上诉法例，即“当事人对于下级法院之判决有不服者，得上诉于上级法院”。以至我国台湾地区，2007年“修法”以前，提起刑事二审上诉，均毋须叙述任何理由。2007年“修法”后，立法机关为改变此无效率之上诉制度，乃规定二审上诉书“应叙述具体理由”，否则生驳回之效果。

类似的还有德国相关制度，其刑事上诉程序区分普通上诉（Berufung）与法律适用上诉（Revision）。对于普通上诉审，不要求被告人列明具体理由。其《刑事诉讼法》第318条（普通上诉审之范围限制）规定：“对（普通）上诉可以限制在一定的异议上，如果没有予以限制或未提起（普通）上诉理由的，则视为对原判决的全部内容予以异议。”有评注认为，提起上诉后就等于启动了二审法官对案件依职权的审理。因此，提起理由不是必须的。提出上诉理由虽然并非法律义务，但如果不提，需要面临更多败诉风险。而基于该法典第338条（绝对的法律审上诉理由）、第344条（说明法律审上诉理由）形成的法律适用上诉，则必须提出法定理由。

可见，德国与我国台湾地区虽然均要求被告人行使上诉权需阐明上诉理由，但为了保障救济权不被落空，德国对未阐明上诉理由的普通上诉被告人作“视为全部上诉”之立法拟制，我国台湾地区则规定了较为宽松的补正期限。

相比之下，英美法系国家则持有因上诉制度：美国从根本上拒绝“无根据上诉”（afrivolousappeal）。按照我国学者的表述即为：“在美国，被告人上诉必须提出具体的上诉理由，否则上级法院不予受理，体现了当事人主义诉讼下责任自负的原则。”在1940年的一个判例中，美国联邦最高法院法兰克福特大法官甚至这样判断：“从多个法院中获得判决的权利是一种恩典，而不是正义的必要成分……要想有效，司法就不能被这样的困扰所牵绊。司法的脚步将会因允许对统一诉因的各个组成要素进行单独审查而被阻止。”

需要指出的是，上诉理由的不同要求并非仅旨在提示上诉审法官诉讼争点，在某些国家或地区更是直接影响诉讼程序的走向。例如，在德国等区分事实上诉和程序上诉的国家，上诉理由对程序分流至关重要，也就是说，如果不对上诉理由进行限制，类似事后审查式的上诉制度根本无法运转；这与采取“全面审查原则”的我国上诉制度迥异。

3.上诉的法律效果

上诉的法律效果，需要探讨“上诉请求是否必然引起上诉审程序”“引起哪一级上诉审程序”以及“上诉审能否加刑”三个层面的问题。

首先，对上诉人的上诉申请是否必然引起上诉审程序的不同回答，可以区分为权利型上诉与裁量型上诉。前者指当事人只需满足形式要件即可提起上诉，上诉必然启动二审程序；后者指当事人只享有向二审法院提出申请的权利，但申请并不必然启动二审程序。为保障被告人获得审级救济的权利，各国家或地区均保障被告人有权提起至少一次的权利型上诉。具体到我国《刑事诉讼法》表述，即为第227条第3款之规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”而裁量型上诉则出现在更高级别的审级救济中。例如，美国联邦最高法院受理案件的主要途径——调卷令制度，据统计，该院每年收到的调卷令申请在6000件左右，但是其受理的案件一般不超过200件。设置裁量型上诉，一方面是为了保障较高审级法院作用——主要是法律发展作用之发挥，通过上诉审查将“无意义”的上诉过滤出来；另一方面也能通过上诉审查起到防止被告人滥用上诉权的效果。这就是有学者主张引入裁量型上诉制度，用以解决认罪认罚从宽实践中的“技术性上诉”的“问题意识”与基本逻辑。

其次，“引起哪一级上诉审程序”与审级制度的设计有关。在中国，除死刑案件必须经历死刑复核程序以及最高人民法院负责的一审案件之外，普通刑事案件采两审终审制，由较高一级的法院在二审程序中对案件进行全面审查。而域外大陆法系国家或地区多采三审终审制，且不同审级有不同的功能与审理方式。如在德国，由区法院审理的初审案件，第二审普通上诉程序既审法律也审事实，而在第三审程序中，法院主要采法律审的方式：如果不服的人只欲就区法院的判决引为根据的事实基础提起上诉，则其可提起第二审上诉；而如果其乃就实体法及形式法之违法有所指责，则其得提起越级第三审上诉（Sprungrevision）。

最后，即“上诉是否加刑”的问题。基于人权保障原则，及防止上诉制度“虚置”考量，各国家或地区均确立了上诉不加刑原则。典型如我国《刑事诉讼法》第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”学界关于上诉不加刑的研究可谓汗牛充栋，兹不赘述。

上述各要素构成了上诉权的整体，且各要素之间是相互联系、相互作用的，可谓“牵一发而动全身”。以上诉理由为例，若采无因上诉，则上诉审查便无从提起，自然没有“裁量型上诉”的存在空间；同时，在上诉审之诉讼构造上，法律复审亦被排除。具体到研究认罪认罚从宽上诉权，自然应既考虑上诉审程序功能之发挥，又要顾及相关程序设计对审级制度、上诉审构造之巨大影响。

在此基础上，可以对学界当下提出的认罪认罚案件上诉权改造方案进行简要评析。有学者总结，目前关于认罪认罚从宽制度上诉权有以下三种改造方案：“检察院抗诉模式”“突破上诉不加刑模式”以及“限制上诉模式”。笔者认为，“检察院抗诉模式”与“突破上诉不加刑模式”两种改造方案其实并无二致，均系通过上诉法律效果方面的“上诉加刑”之改造，以达到吓拒被告人不敢上诉之目的，而所谓“检察院抗诉”无非是为“上诉加刑”多披上了一条看似“合法”的外衣（实则陷入了另一个“不合法”，即本文开篇提及抗诉权法定性之背离）。“限制上诉模式”则具备一定上诉权法理基础。如有学者提出的“上诉许可制度”，即“基于被告人上诉的真实动因进行分类，设置有条件的上诉权”，“被告人应首先向二审法院申请上诉许可，法院认为具有合理理由并符合上诉条件的，才启动正式的二审程序”。这种改造方案其实是在对上诉权构成要素中“上诉理由”的修正基础上，引入“裁量型上诉”制度，在逻辑上是值得肯定的。但这一方案是否符合我国认罪认罚从宽制度的司法实践，其带来的制度风险仍值得慎重考究。

（二）认罪协商程序中上诉权设计的影响因素

所有类似认罪协商程序中的上诉权制度设计，均需考虑以下三大因素。

1.先决问题：诉权理论

大陆法系和英美法系认罪协商制度发轫背景迥异。在英美法系国家，辩诉交易规则之确立似乎“自然而然”，这主要归功于英美法系的诉讼观：刑事诉讼与民事诉讼均在解决纠纷的本质上并无二致，当事人都享有对诉讼标的自由处分权——在律师的充分参与下，控辩双方已经就定罪量刑等事由达成一致，法官没有理由对此过多干预。这一点，在当下美国诸多州及澳大利亚等地施行的私人律所承办公诉业务也可一窥端倪。

受制于“职权调查原则”，协商制度本与大陆法系“格格不入”。这主要体现在奉行职权主义的国家或地区的基本诉讼观：检察官代表国家追诉犯罪，法官负有查清事实、发现真实的职责，“当事人”没有对诉讼标的进行处分的权利。20世纪末以降，最主要出于减轻诉累、提高诉讼效率之原因，带有明显“当事人主义”符号的认罪协商制度纷纷于大陆法系法域落地生根。之于上诉权问题，“职权调查原则”之下当事人不具有对诉讼标的自由处分权，合逻辑的推论应当是：其一，大陆法系认罪协商程序中，“放弃上诉权”不得作为协商之内容；其二，对于虚假的认罪，即便出于被告人自愿，也应当得到纠正。

2.决定性因素：上诉审功能的发挥

上诉程序之功能定位自然是研究其技术结构之前提与基础。有学者认为，二审程序有“私人”与“公共”两种目的。所谓“私人目的”，旨在确保裁判公正，保证个案妥善解决；而“公共目的”则主要通过裁判发展法律，保证制度平稳运行。进而，大陆法系国家的上诉审程序更接近于实现“私人目的”，英美法系国家的上诉审程序则更关注如何通过裁判发展法律，实现“公共目的”。比较“两高”指导性案例以及《刑事审判参考》等，具有参考意义之判例越发具有影响力，可以说我国判例体系近年来正在渐趋重视“公共目的”功能之发挥；但毋庸置疑，就现有上诉制度而言还是更接近于大陆法系取向：以实现“私人目的”为主。

如前所述，大陆法系类似认罪协商制度上诉权设计的出发点与落脚点显然更关注“对于一审裁判之救济”；换言之，一审判决之正当性程度决定了二审程序制度设计。以及，在进行比较法借鉴研究时，切忌“别人是这样，所以我们也要这样”的思维，需要聚焦域外国家或地区（尤其是大陆法系国家或地区）上诉权设计如何作用于上诉审功能发挥，才能得出具有参考意义之结论。

3.影响性因素：上诉审构造之科学性

需要再次强调的是，审判对象与审理范围是决定审理方式与裁判方式之基础性因素。由此观之，类似认罪协商制度上诉权之设计也需要在优先考虑上诉审功能发挥的同时，尽可能符合上诉审构造之基本原理。我国台湾地区2007年“修法”将无因上诉改为有因上诉，驳回逾期未补正上诉理由之上诉。但同时需要指出的是，此举对于上诉审程序功能发挥方面的影响：实务中，那些“贫而无力聘请律师之被告”，在一审判决后便无法获得律师的帮助，便不能“具状说明上诉理由”，影响救济程序的提起。有论者称之为“上诉二审的鸿沟”。此项“修法”有其值得商榷之处——关于上诉理由的设计，应当首要考虑如何发挥上诉审程序的优先功能与价值：救济，侧重公正价值的救济。

无论是辩诉交易、认罪协商抑或中国式“认罪认罚从宽”制度，皆为因应“诉讼爆炸”之现实需要而来。2018年《刑事诉讼法》修改时，我国立法机关就曾明确指出，认罪认罚从宽制度“有利于实现案件的繁简分流，有助于简案快审、难案精审，节约司法资源”，其设计过程中，“借鉴了英美法系国家辩诉交易制度的一些积极性因素”。那么，在对我国认罪认罚从宽制度进行比较法思考时，研究不同国家或地区上诉权设计差异之原因，同时对影响类似认罪协商制度上诉权设计之若干因素进行研判，就显得殊为重要。

（一）美国有罪答辩模式下：“一般加例外式”规定不允许上诉

必须说明的是，由于陪审团、对抗制等英美法系诉讼模式影响，美国联邦最高法院一直坚持认为，上诉权不是被告人宪法性权利。这一点在国内学界存在诸多误解。在19世纪末，联邦最高法院就曾明确指出：“刑事案件中，上诉法院对已记载罪行判决之复审，并非普通法之当然内涵，也不是正当程序之必要构成。”近期更明确表态：“《宪法》没有规定各州有义务对有罪判决进行上诉审查。”

美国刑事诉讼采有因上诉，施行上诉审查制度；其将原审法院违背法令称为“错误”，即明显错误（plainerror）、无害错误（harmlesserror）、当然发回错误（reversibleerror）。被告人必须列明一审“错误”方得提起上诉。在此前提之下，刑事普通程序中的被告人上诉权为联邦和各州立法所普遍认可。集中体现于《美国联邦刑事诉讼规则》第32条（j）项之规定：“就定罪上诉。如被告人作无罪答辩而定罪的，法庭在作出判决后应当告知被告人有就定罪进行上诉的权利，……就量刑上诉。在作出判决后——无论被告人作何答辩——法庭应当告知被告人有就量刑进行上诉的权利。”但是，如果被告人在聆讯程序（arraignment）中作有罪答辩，因放弃陪审团审判而直接进入量刑程序，原则上只能就量刑问题上诉。而司法实践中，控辩协议又通常会要求被告人放弃上诉权，包括对量刑问题的上诉，因而作出有罪答辩的被告人事实上几乎失去了上诉权。

另外，若针对有罪答辩之上诉理由涉及宪法或者说质疑指控本身正当性与否，则该答辩不能阻止上诉。在2018年克拉斯诉美国一案中，由布雷耶大法官主笔的最高法院多数意见明确指出：“有罪答辩本身不直接产生此种效果：签署有罪答辩即默认为被告人放弃质疑其定罪是否符合宪法之权利。”当然这种情况相对罕见。

从影响认罪协商制度上诉权设计因素的角度论，美国辩诉交易制度下的上诉权设计进行了如下考量。

第一，当事人就诉讼标的之自由处分权。如前所述，英美法系传统认为，刑事诉讼与民事诉讼在解决纠纷的本质上并无二致，当事人都享有对诉讼标的的自由处分权。就认罪协商而言，只要被告人“明知”且“自愿”认罪，被告人即当“责任自负”。有罪答辩被认为是程序分流的重要机制：这意味着放弃了陪审团审判而进入量刑程序，即法官只需查明有罪答辩是自愿且明知的，就能产生定罪效果。“如果一个州的被告人在律师的帮助下认罪，则于联邦人身保护令程序中，他不得就有罪答辩以前被剥夺宪法权利的相关事项提出独立诉讼请求。”甚至允许阿尔弗雷答辩，“允许一个坚称无罪的人对自己未曾犯的罪作出认罪答辩，（法律上）认罪但（事实上）坚称无罪”。

第二，以“公共目的”为主的上诉审功能。该预设的前提是初审裁判的正当性。上诉审程序最主要作为救济程序而存在，在初审裁判的质量难以保障的前提下，“法律发展”价值理应让步于“纠纷解决”。在美国，适用辩诉交易案件的初审裁判具有较为充分的正当性，这一正当性建立于“对抗基础上的合意”。对抗制下控辩双方是“平等的”，被告人的有罪答辩也系“权衡利弊之后的明智选择”，而非“弱者向强权的屈服”。

第三，陪审团制度对上诉审构造的影响。在英美法系中，不仅有罪答辩原则上不得就定罪问题上诉，出于对民主的尊重，陪审团的有罪裁决也具有终局性权威。与之相应，对陪审团裁决之案件提起的上诉，上诉审程序通常只审法律，不问事实。而被告人进行有罪答辩或接受陪审团审判的案件又占到了美国刑事案件的绝大多数，这更使得“原则上只允许量刑上诉”几成传统。更重要的是，法官虽然不能剥夺被告人上诉权本身，却对上诉案件是否开庭拥有决定性权力：法官经常认为根据双方律师提交的文书而言，形成不了新的约束性判例，直接驳回上诉。

（二）德国认罪协商模式：全面肯定上诉权

有学者明确指出，一直以来，德国人都对发生在美国的辩诉交易现状感到震惊，感觉类似制度永远也不会进入德国；因为它与德国人恪守的正义不得协商、审判公开、无罪推定等原则直接抵牾。直到20世纪末，德国人终于向现实低头，2009年正式向《刑事诉讼法》引入了认罪协商制度。在上诉权问题上，第35a条规定：“……如按第257c条以协商的方式作出的判决，要告知相关人员在任何情况下他有权自由决定是否上诉。”第302条规定：“……如果以协商的形式达成判决（第257c条），则不能放弃提起法律救济程序。”可见，德国认罪协商制度立法全面保障了被告人上诉权，而这一规则大抵出于以下三方面原因考量。

第一，职权调查主义原则的要求。值得一提的是，在2013年之前，德国司法实务中普遍要求被告人放弃上诉权，而德国宪法法院明确维护了被告人上诉权。“其坚持认为，不仅应讨论协商之最终结果，而且应讨论其过程与观点，并记录在案。被告人仅凭此记录即可上诉。”之后进一步指出，“这很可能意味着增加包括最高法院在内的上诉法院的工作量，但这是不得已的负担”。

第二，不信任“缺乏对抗的协商”。如前所述，德国刑事诉讼最终引入认罪协商制度本就不情不愿，在职权主义传统下，对抗不足——不仅体现在审判程序中，更体现在审前程序，尤其是侦查程序中——极易导致认罪协商沦为侦控机关“强迫自白”的工具。也正出于这种担忧，德国将保障认罪的真实自愿作为刑事协商制度设计的重中之重。

第三，欧洲人权法院之要求。该法院早就通过其判例指出，虽然《欧洲人权公约》第6条没有明文规定各缔约国均需保证一次上诉之权利，但当一种可能违背公约的行为出现时，人权法院将对其国内程序进行“整体性考察”；尤其有法官特别指出，“一种公正的上诉程序会弥补初审可能存在的不公正”。联系到欧洲国家逐渐普遍设置的认罪协商程序带来的大规模“弃权”行为，有专家认为：“在刑事诉讼程序中，被告人是否可以主动放弃所有权利令人困惑，因为识别辩方的主观状态存在困难：究竟是明知、自愿的真正选择抑或出于程序压力而带来的迫不得已。”回应欧洲人权法院就认罪协商制度带来的一系列程序性风险担忧，肯定全面上诉权就成为了必要选择。

（三）我国台湾地区：在“明案速审”与“疑案慎断”之间

2004年4月，在“明案速审、疑案慎断”原则指导下，台湾地区借鉴美国辩诉交易制度，增订“刑事诉讼法”第七编之一协商程序（主要包括第455条之2至第455条之11），正式确立了认罪协商制度。在上诉权问题上，一方面对于上诉本身要求所谓“上诉利益”，另一方面，对于认罪协商程序采取“限制上诉模式”。“刑事诉讼法”第455条之10第1款明确此种限制式规定。这可能主要出于如下几方面的特殊考虑。

第一，台湾地区对上诉权的限制首先建立在案件范围的审慎规定上。一方面，该制度只允许控辩双方就“量刑”等事项进行协商，而就“犯罪事实”方面则无协商余地。这主要体现在其“刑事诉讼法”第455条之2规定之协商事项。同时，立法将认罪协商程序的适用范围限缩在一些轻微案件，不但使得认罪协商这一“舶来品”对整个刑事司法制度的冲击减弱，减轻了公众之担心与质疑，更降低了随之而来的虚假认罪、强迫自白等风险，自然，救济程序的保障也变得相对不甚紧迫。

第二，尤为重要的，台湾地区羁押制度之剧烈改革。20世纪90年代以来，伴随着“改良式当事人进行主义”改革，台湾地区对羁押制度也进行了大幅度修改，立法向保护人权理念渐次倾斜。其中，“所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者”的刑罚要件规定，明确意指将认罪协商程序之被告人排除在羁押措施适用之外。

第三，建立“前端”完善的被告人权利保障机制。即便适用认罪协商程序之案件均非重罪且被追诉方均为自由之身，该制度也依旧招致诸多质疑：“秘密、不透明的协商让步的达成，无可避免地存在着侵害被告程序权的保障，增加无辜者受罚的风险，也可能因恣意交易的结果，而危及司法正义。”因此，台湾地区认罪协商程序的设计也将重点放在“防止制度沦为权力机关要挟被追诉人自白的工具”上。概言之主要包括知悉权保障机制、律师介入机制，以及法院审查机制三方面内容。

（四）启示：结构视角下考虑上诉权问题

考察美国、德国和我国台湾地区关于类似认罪协商程序中上诉权之规定，似乎可以得知：一方面，于英美法系对抗制传统下，从立法到司法都不执著于对“实质真实”之追求，若被告人之正当权利得到保障，其“明知”“自愿”的有罪答辩就应被充分尊重，原则上不允许上诉。另一方面，在大陆法系国家或地区，认罪协商制度的最大风险被认为在于“沦为强迫自白的工具”。出于这一担忧，德国相对完整地保障了被告人上诉权，并要求实务中不得协议要求被告人放弃上诉权；我国台湾地区的“限制上诉模式”也是建立在“案情轻微”且“被告人非羁押状态”基础之上，加之充分的权利保障机制，尽可能防止“虚假”“被迫”协商等情形的出现。

申言之，可以得出三个初步结论。第一，“对抗基础上之合意”乃认罪协商制度的基石，也是大陆法系国家或地区引入认罪协商制度需要关注的核心问题。第二，救济程序的紧迫性与初审裁判的正当性呈负相关关系，对上诉权的限制应当建立在初审裁判正当性有充分保障的基础之上，而认罪协商制度中，最大的“不正当”无外乎认罪并非出自“对抗基础上的合意”，而是“弱者向强权的屈服”。第三，也是最重要的，刑事程序法之于实体法之最大区别即在于其牵一发而动全身之系统性；在讨论诸如认罪认罚从宽制度下，该不该以及在多大程度上保障被告人上诉权问题的时候，更应该将讨论的关口前移：律师在场权、要求证据开示权、迅速带见司法官以及羁押例外之权利，保障程度是如何的？唯如此，方能将这一问题代入我国语境作进一步分析。

如前文所述，上诉审程序功能的发挥是一个国家或地区认罪协商制度中上诉权设计之决定性因素。在大陆法系国家或地区，该功能以实现“私人目的”为主，更关注救济作用的发挥。根据比较法考察可知，救济权的限制性设计应建立在初审裁判正当性有充分保障的基础之上。因此笔者认为，若论我国认罪认罚从宽应否，以及可以在多大程度上限制上诉权，需要关注两个前提性问题：其一，二审程序救济功能的运作逻辑；其二，认罪认罚案件裁判的正当性程度，即其与二审救济功能发挥之间的关系。

（一）我国二审程序的运作逻辑：职权主义之自我修正

“职权主义”一词在不同时期、不同语境下内涵不同。我国法学话语体系下它主要用以概括“欧陆刑事诉讼基本构架”，并与“对抗制”下的英美法系当事人主义诉讼模式并行。普遍认为，我国刑事诉讼基本属于职权主义类型。

就二审程序而言，相关立法理念、制度设计，也主要遵循“职权主义的自我修正”之运行逻辑：一方面，我国《刑事诉讼法》以修正审前程序、一审程序的职权主义弊疾为思路设计了二审程序的具体构造；另一方面，在审级作用的发挥上，二审程序的功能也受到自身职权主义逻辑影响。

1.救济程序：修正审前及一审程序中的职权主义弊疾

我国二审程序的功能仍以“救济”为主，重点关注个案之妥善解决，“案结事了”。为保障救济功能的实现，《刑事诉讼法》主要着眼于修正审前及一审程序中的职权主义弊疾，这集中体现在饱受争议的二审“全面审查”之审理范围规定上。

在审理范围上，《刑事诉讼法》第233条规定了“全面审查原则”：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”根据刑事诉讼构造理论，这一规定因显然违背“不告不理”的控审分离原则基本要求而饱受批判。但不可否认，该原则的出发点基于对被告人救济权的保障——鉴于职权主义诉讼模式“审前程序中的优势侦查权”与“司法机关在庭审程序中的主导权”等特征，应由“不同主体在不同审级中从不同角度对案件情况予以反复审查，以纠正任何可能发生的错误，保证发现事实真相，实现案件的正确处理”。再次强调，职权主义模式下，刑事初审程序可以看作司法官僚体系中的一种“预备役”程序，无论出于等级制度自身逻辑还是对于上诉审法官的更多信赖，二审程序起决定作用显而易见。

这一点在被告人上诉条件规定的“门槛高低”上可见一斑。上文已提及，我国采无条件限制的无因上诉制度；德国学者甚至明确指出，基于“刑事诉讼法典的起草者对初级法院刑事案件审判质量不太信任”之原因，必须保障上诉权以修正审前及一审程序中的职权主义弊疾；被告人“只需要在判决宣告后一个星期内提交一封只有一句话的信（‘我据此对判决提出上诉’）”，新的审判即已发动。如前所述，基于对抗制传统及陪审团制度之影响，于英美法系国家，无上诉理由普遍不被接受。

2.二审程序自身的职权主义运作逻辑及其影响

职权主义是对诉讼模式的一种抽象概括，其主要特征体现于一国刑事司法体系内的方方面面。普遍意义上，立法者虽希望通过二审程序修正审前程序、一审程序的职权主义弊疾，但同时，二审程序本身仍遵循职权主义逻辑运作，其特点依旧为“法官主导”，缺乏对抗，造成的结果是二审救济效果的不显著，甚至是有浪费和重复之嫌。

一方面，这体现在再审程序的“活跃”。另一方面，刑事二审程序的功能定位与制度安排之间的矛盾还体现在审理方式上：《刑事诉讼法》在写入全面审查原则的同时，规定二审“以开庭审为原则、以‘不开庭审’为例外”，这一规定由于“法官认知偏差、案多人少压力、司法场域约束”等因素在实践中演变成“开庭难”的顽疾。再考虑到审级较高、审理时间距案发时间较久等劣势，二审程序实难比一审程序在“发现真实”上更有优势，救济功能的发挥大打折扣——甚至起到了一定程度的相反作用。这一点中外皆然：“正因为可以提起第二审上诉，因此第一审的法官在审理时就较不仔细，因为他知道，反正还会有另一个事实审。”

（二）认罪认罚从宽案件上诉：强职权主义的背景因素考量

回到认罪认罚从宽制度。基于认罪认罚具结书的一审裁判作出后，就被告人能否上诉问题，从理论到实务都争论颇多，其中不乏有观点认为此种情况下或应修改法律施行类似我国台湾地区“一裁终局”，或应明确规定检察院在此时应当“通过抗诉手段进行纠正，恢复程序正义，使被告人得到罪责刑相适应的实体处罚”，质言之，用抗诉对抗上诉不加刑原则，达到“惩罚不诚信的被告人”之目的。

如前所述，二审上诉权的架构及其功能实现需要系统性考虑一审裁判作出的过程，也即：认罪认罚案件裁判本身的正当性程度如何，是否足以排除被告人救济权以达到诉讼经济之目的。在笔者看来，答案显然是否定的。认罪认罚制度运行中蕴含的职权主义甚至“强职权主义”逻辑，无法全面保障被告人“认罪认罚”系基于“对抗基础上的协商”，即签署具结书之自愿性与真实性的程序性保障存疑。

1.以行政命令驱动认罪认罚从宽制度之适用

自2018年《刑事诉讼法》修改至今，认罪认罚制度适用率变化、提高特征明显：据统计，2019年1月至4月，全国检察机关办理刑事案件认罪认罚从宽制度平均适用率为27.33%，1月至6月为29.67%，1月至8月为36.5%，1月至9月为40.1%；9月，重庆、天津、江苏等省市平均适用率已经超过70%，超过60%的已有14个省（自治区、直辖市）。2019年1月至9月，认罪认罚从宽适用普通程序审理占比14.5%，适用简易程序审理占比49.8%，适用速裁程序审理占比35.6%。

这种“低开高走”的趋势耐人寻味。不得不说，形成这一态势与行政式指令有直接关系，而并非刑事诉讼实践自身发展的真正结果。对此，最高人民检察院相关部门负责人在接受采访时明确表示：“2019年底全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率要达到70%左右。截至2019年底，12月份单月全国认罪认罚平均适用率已超过80%。”这样的数字与该制度甫一推出时，诸多基层办案人员，尤其是检察院工作人员的犹豫态度形成鲜明对比。

2.权力制约型的认罪认罚自愿性保障机制

我国当然也将“保障被追诉人认罪认罚的真实自愿”作为认罪认罚从宽制度构建之核心内容；但于制度运行中，对被追诉人的权利保障主要通过“公权力相互制约”实现。

这一特点在《指导意见》中体现得相当充分。一方面，长达60条的《指导意见》，仅在“犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障”部分提及值班律师和辩护人的权责，除此之外再无赋权式的规定；另一方面，该文件规定了认罪认罚从宽制度办理应“贯彻宽严相济刑事政策、坚持罪责刑相适应原则、坚持证据裁判原则、坚持公检法三机关配合制约”的四项基本原则，但上述原则均系对办案机关作出的要求或限制，这难免不让人心生疑窦：本应体现被追诉人诉讼参与主体的协商程序，就条文陈列而言，与被追诉方关系寥寥。

针对学界热议的认罪认罚从宽究竟是不是被追诉方的一项“权利”问题，《指导意见》给出了完全否定性回答：从适用与否、情节认定、强制措施到量刑建议，被追诉方处于纯粹被动位置。这一点，最高人民检察院相关部门负责人的描述更为直接：“可以适用并不等于必然适用、一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，决定权在于司法机关。”认定一种可以被予取予夺的类似“奖励”为“权利”，显然难以自圆其说。

3.审前羁押：认罪认罚绕不开的问题

可以说，如果不了解我国刑事审前羁押现状，对认罪认罚从宽制度的判断大多值得怀疑。就此问题，笔者曾对2012年《刑事诉讼法》实施后的审前羁押状况进行专门研究，并得出“‘羁押是一般原则’的现象并没有得到根本性扭转”的结论。可以说，高企的羁押率，尤其是高轻罪羁押率与“羁押—诉讼期间合二为一”，是对我国整体刑事审前羁押现状的公允描述。六年之后再看审前羁押状况，似乎笔者的在先研究未有根本性变化（2012年全国羁押率75.7%、2013年66.4%、2014年63.2%、2015年62.8%、2016年59.1%、2017年64.2%、2018年62.4%）。

“羁押是一般原则”的审前羁押现状与认罪认罚从宽制度效用的发挥之间的关系显而易见。《指导意见》明确规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚，公安机关认为罪行较轻、没有社会危险性的，应当不再提请人民检察院审查逮捕。对提请逮捕的，人民检察院认为没有社会危险性不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的决定。”检察机关有明确法律依据将犯罪嫌疑人认罪认罚情况作为羁押必要性审查的考察因素。被羁押人会不会为了尽快“出去”，对追诉机关作出违心的“自愿性”认罪认罚，可能性可想而知。

可以提供一个相关联的实证数据佐证。有研究表明，在美国，处于非羁押状态下的被告人，最终定罪率是50%；曾经羁押待审的被告人，最终定罪率为60%—70%之间；而一直处于羁押状态下直至案件审理结束的被告人，最终定罪率为92%。本文重申，高羁押率是我国刑事司法结构性问题，羁押给被追诉方带来的心理、身体压力显而易见。西塞罗说，“刀剑之下，法律沉默”；用刀剑来比喻羁押似乎有些言过其实，但意蕴有其相通之处：讨论认罪认罚制度框架下的任何问题都不应该忽视该因素的强大作用——思考应否保留被告人无条件上诉权时，尤其如此。

（三）结论与反思

从文本立法到司法实践，认罪认罚从宽制度始终充斥着强职权主义色彩，更像奖励绝非权利。以羁押为特点的被追诉人弱势地位从根本上难以保障被告人“认罪”出于“对抗基础上的合意”而非“职权主义下的屈服”，这也是当下认罪协商制度中最大的结构性不公正。在此基础上，认罪认罚被告人上诉权不应作任何限制，相反，立法更应因循上诉权理论自身逻辑，尊重二审程序“职权主义自我修复”的救济功能，在完整保障被告人上诉权的同时，全面落实确保供述自愿性的系统性措施。这包括但不限于：非羁押原则、证据开示制度、值班律师制度以及律师在场权，等等。唯其如此，讨论所谓“限制上诉”模式才可能具备些许制度性空间——或者说正当性空间。质言之，笔者对自2018年末以来，司法实务界大规模践行的“以抗诉对抗上诉”方式“惩罚失信被告人”，以及只见树木不见森林式地要求引入“限制上诉”模式持完全反对意见。

于个案中，如果检察官的确认为被告人上诉毫无道理，他真正应该做的是准备庭审、说服法官，“驳回上诉、维持原判”，而绝非动辄倡导修改立法，试图“一劳永逸”式解决掉被告人上诉权。我国现行刑事诉讼法规定的无因上诉制度已经成为适用认罪认罚从宽制度的被告人“最后的温柔”。这一点，司法实务工作者应该体会更深。

面对施行新制度带来的问题，究竟选取哪一条解决路径，不仅是方法论问题，更是价值论问题——近日引起学界、实务界广泛讨论的“余金平交通肇事案”涉及的“上诉不加刑”解释集中体现了这一点。即便不谈前文述及的全部理论，顾及实践现状，对于能否克减被告人上诉权这一问题也不应有太多犹豫。“刑事诉讼法是人权保障法”之理念，很大程度上维持着一国刑事司法的现代性。