关于刑法修正案（十一）草案治理资本市场犯罪的完善建议

2020年6月，刑法修正案(十一)草案首次提交全国人大常委会审议，并公开向社会征求意见。草案中涉及资本市场犯罪的条文有三条，包括提高欺诈发行股票、债券罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任；提高违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任；以及明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体。草案提升了资本市场犯罪行为的处罚力度，扩大了相关责任人的范围，对加强资本市场的刑法保护有积极意义。与此同时，在以下几个方面仍有完善的空间。

一、对违规披露、不披露重要信息罪的完善

草案将违规披露、不披露重要信息罪相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元至20万元修改为并处罚金，无上限限制。同时，增加控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任，并明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。但仅明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，这还不够，还应该将“双罚制”扩大至该条的所有涉罪主体，包括上市公司本身。对上市公司判处罚金后，受到损害的中小投资者可以通过股东代表诉讼、证券集体诉讼等制度向有关责任人员追偿。

资本市场有序运行的核心在于信息披露，尤其是目前资本市场正在进行的注册制改革，是以信息披露为核心的。违规披露、不披露重要信息不仅有损公司的诚信形象、损害广大投资者的利益，还会形成内幕交易等不法行为的“温床”，扰乱资本市场秩序，破坏市场的资源配置功能，产生较大的金融风险。一直以来，信息披露违规都是证监会严格查处的领域之一。新证券法也将信息披露上升为一个专章，加大了对信息披露违规的处罚力度。尽管刑法与行政法的协调并不要求依照行政法处罚单位，依照刑法就必然也要处罚单位，但从法秩序的统一和对这类行为的预防需要来看，宜将这里的违规披露、不披露重要信息罪改为双罚制。

应该在违规披露、不披露重要信息罪中，增加有关收购人、交易对方等其他信息披露义务人的刑事责任。如果收购人和交易对方是公司、企业，而且他们也都有信息披露义务，可以通过解释纳入刑法规定的“依法负有信息披露义务的公司、企业”。但如果收购人和交易对方是自然人，则无法追究其违反信息披露义务的刑事责任，所以有必要将收购人、交易对方是自然人的情况纳入刑法规制范围。

二、对私募基金管理人犯罪行为惩处的完善

一是将私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪的规制范围，解决私募基金管理人挪用基金财产行为多发、刑事打击力度不足的突出问题。由于资金流通本身的隐蔽性、流动性和灵活性，私募基金管理人挪用基金财产行为是私募行业违法违规行为的高发区，刑法第一百八十五条之一第一款“背信运用受托财产罪”中没有明确私募基金管理人的犯罪主体地位，尽管该条款规定了兜底性质的“其他金融机构”，但对于私募基金管理人是否属于金融机构尚存在争议。随着私募基金行业的发展，对于是否认定私募基金管理人为金融机构这一问题，相关部委正在采取越来越积极的态度；但是，目前尚缺乏对私募基金管理人是否属于金融机构的较为明确统一的法律、法规作为定论。为了解决私募基金管理人挪用基金财产行为多发、实践中难以进行刑事打击的突出问题，建议将私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪的规制范围。

二是完善利用未公开信息交易犯罪的规定

将私募基金管理人的从业人员纳入利用未公开信息交易罪的规制范围，强化对私募基金行业“老鼠仓”的刑事打击力度。“利用未公开信息交易罪”的犯罪主体是特殊主体，只有证券交易所、期货交易所、证券公司、基金管理公司、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等特定主体才会构成本罪。私募基金管理人的从业人员“老鼠仓”行为所造成的社会危害性与上述主体相比没有太大差别，但私募基金管理人的地位存在很大争议，目前尚无定论，以刑法条文中的“基金管理公司”或“金融机构”论处可能存在构成类推解释、违反罪刑法定原则的嫌疑，因此，需要完善刑法的相关规定，将私募基金管理人的从业人员纳入利用未公开信息交易罪的规制范围，强化对私募基金行业“老鼠仓”的刑事打击力度。

三、对商业银行协助金融犯罪行为惩处的完善

在实际的金融违法犯罪活动当中，上市公司财务造假行为往往涉及利益相关者的隐蔽协助，其中的一项手段是与商业银行串通出具虚假的入账凭证、函证回函。刑法第一百八十八条“违规出具金融票证罪”没有明确规定商业银行出具虚假入账凭证、函证回函的行为。在处罚实施财务造假的上市公司的同时，为了从源头上消除造假隐患、净化资本市场的生态环境，建议将上述行为纳入刑法的规制范围内。具体来说，就是将商业银行出具虚假入账凭证、函证回函的行为纳入违规出具金融票证罪的规制范围，以加大对商业银行协助上市公司财务造假行为的打击力度，震慑协助造假者。

四、对新的市场操纵行为刑法规制的完善

目前刑法规定了几种基本操纵证券、期货市场罪的操纵方式，另加“兜底条款”。而长期以来，“兜底条款”一直是证券期货犯罪理论与实践当中最具争议性的难题。2018年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵等六种具体的操纵证券、期货市场的“其他方法”，进一步明确了操纵证券、期货市场的行为方式。新证券法在司法解释的基础上，新增了“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”的操作市场行为。

为此，建议刑法修正案吸收新证券法、期货交易管理条例以及操纵市场刑事司法解释中的相关表述，修改完善操纵证券、期货市场罪的规定，增加新的操纵市场情形，增强法律规定的适应性。对此需要进行进一步研究，根据市场操纵行为形态的变化，更加周延刑法的规制范围，增强刑法规定的适应性。

五、对刑法立法模式的完善

随着金融产品不断创新和金融市场的快速发展，新型证券期货犯罪形态快速滋生和分化，证券法等法律以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的追责方式将罪刑条款诉诸刑法，然而刑事立法的概括性和滞后性（无法全面及时地列举各类犯罪行为）难以满足实际的处罚需要，刑法与证券期货等领域的法也难以同步无缝衔接，致使无法有效惩处资本市场的各类犯罪行为，甚至给法律适用带来彼此不协调的困惑和难题。

以附属刑法的方式增设专门的罪刑条款是可行的方案之一。具体来说，就是在刑法之外的其他部门法中对具有刑事可罚性的行为进行罪名、构成要件以及法定刑的独立、完整规定，这样能够使得金融刑法的形式和内容更为贴近实际的经济运行发展情况，也能够避免频繁修改刑法所带来的繁琐与不稳定的弊端。附属刑法并不会影响刑法的体系性，就像民法典之外仍然有很多特别民法一样（如环保法中的环境侵权规定）。通过科学的立法体制设计，也能消除附属刑法会加剧部门利益塞入立法的顾虑。而且从世界范围来看，刑法典之外有大量的附属刑法规范，这也是一个普遍现象，或许它也是社会治理现代化的一条必由之路。