取保候审与缓刑适用关系之异化与重构

取保候审作为一项强制措施，主要功能在于确保嫌疑人及时到案，以便刑事追诉程序顺利开展；而缓刑是以刑罚的判处为前提以及以刑罚的执行为背景的非刑罚措施，承载着刑事责任裁量和刑事责任负担的双重使命。虽然取保候审与缓刑在实体上均需要考察犯罪嫌疑人的社会危害性以及犯罪情节等因素，这使得取保候审与缓刑的司法适用具备了一定的关联性。

如，对于法定刑在三年以下的轻罪行为，既可能采取取保候审的强制措施，也可能在判处相应刑罚之时宣告缓刑。但是，这种实体考量因素上的重叠并不意味着取保候审与缓刑在适用上具备高度牵连性。就逻辑上的对应关系而言，即便司法机关极其正确的采取了取保候审措施，该案件在量刑阶段亦存在着多种可能性，即采取了取保候审的案件在实体结果上可能会被判处无罪、拘役、管制、三年有期徒刑或宣告缓刑，甚至还可能被判处三年以上有期徒刑。

同理，对于最终被宣告缓刑的刑事案件，在宣判之前，司法机关既可能采取了强制措施也可能没有强制措施，既可能采取了拘留、逮捕的强制措施也可能仅仅采取了取保候审的强制措施。并且，取保候审与缓刑在立法规范、适用标准、法律后果、职能归属及功能定位等方面均存在诸多差异。

然而，在我国刑事司法实践中，二者之间却呈现出一种高度关联的黏性关系。根据笔者在样本法院B市H区法院所统计的数据，犯罪嫌疑人在进入审判程序之前被取保候审的，百分之九十的可能性会被判缓刑；而如果在审前被羁押，则几乎最终被判处了实刑。即，呈现出了“羁押——实刑”、“取保候审——缓刑”一体两面的高度关联现象。这也是本文选取取保候审与缓刑之关系为研究对象，而非取保候审与管制、拘役等刑罚之关系的原因之所在。

具体而言，本文拟先对取保候审与缓刑之关系对加以理论上的描述，再通过实证分析阐释二者在司法实践中的异化，然后通过认真地审视、剖析其成因，最终提出自己的解决之道，希翼对取保候审与缓刑的司法实践有所裨益。

一、对取保候审及缓刑制度关系的理论考察

取保候审与缓刑作为适用于不同诉讼阶段的制度，分别规定在刑事程序法及刑事实体法中。就二者之性质而言，取保候审为一种程序性的强制措施，而缓刑则为一种实体性的处罚手段。并且，二者在立法规定、职能归属及适用标准等方面存在着较为明显的差异性。故取保候审与缓刑之间并不具有天然的因果关系。然而，在司法实践中，由于取保候审与缓刑在在功能价值以及适用对象等方面存在着千丝万缕的联系，便造成了取保候审及缓刑关系上的异化。因此，有必要从理论层面探求两者的差异性与关联性，以便于较好地考察二者在实践层面所呈现出的在高度关联基础上形成的强烈反差。

（一） 取保候审与缓刑的差异性

1、职能归属的差异性

取保候审和缓刑都是一种有条件不羁押的制度，但两者在实现刑事司法目的中承担了不同的职能。取保候审作为程序性制度，归于强制措施之中，是为了防止犯罪嫌疑人或者被告人干扰或逃避侦查、起诉和审判，主要是为了保障刑事诉讼的顺利进行，承担着程序保障职能，同时，也是一种防止发生妨害刑事诉讼正常进行的行为的一种预防性措施。取保候审即是通过金钱或保证人的方式来避免被取保候审人为诸如逃跑、相互之间进行串供、使用暴力或非暴力手段威胁、干扰证人作证、伪造或销毁证据的、流窜作案等行为。若有任何妨害刑事诉讼顺利进行的行为发生，被取保候审人及其保证人都要承担不利的法律后果。

而缓刑作为一种附条件不执行原判限制人身自由刑的刑罚实现方式，规定于实体法中，是一种刑罚裁量和执行制度。在法律规定的实体条件下，由法官通过自由裁量权决定是否适用缓刑。缓刑一般是针对轻微犯罪的犯罪分子，依法对之进行社区矫正，可以在正常的社会环境中对之进行改造教育，避免了收监服刑在监狱中发生的交叉感染。适用缓刑可以更好地改造犯罪分子，使之早日回归社会开始新的生活，不再重蹈覆辙，再次作出危害社会和他人财产、人身安全的行为。

2、立法规定的差异性

比较发现，取保候审与缓刑在立法上存在着以下不同之处：

第一，适用时间不同，取保候审适用于刑事诉讼的过程中判决宣告前，贯穿于刑事案件的侦查、起诉、审判阶段；缓刑则适用于判决宣告后，是一种刑罚适用方式。

第二，决定机关不同，公安机关、人民检察院及人民法院均有权对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定；而缓刑须由法院在判决中宣告被告人有罪后方能宣告使用。

第三，执行机关不同，无论取保候审的决定机关是公安机关、人民检察院或法院，均由公安机关执行；而依据《修正案（八）》，缓刑由社区对之进行矫正，公安机关已经退出了参与考察犯罪分子的历史舞台。

第四，适用标准存在着较大的差异。取保候审主要是依据于以下标准进行判别适用：所判刑罚的轻重，如可能判处较轻刑罚（尤其是不需要收监服刑或者是长时间收监服刑的）或虽有可能判处较重刑罚，但社会危险性较小的；不满足法定逮捕条件，诸如被拘留或持有有效证件可能出境逃避侦查的情形，或可能实施了犯罪但超过了法定羁押期限的；犯罪嫌疑人、被告人应当被逮捕但身体条件不允许的，如身患重病或者怀孕、哺乳的妇女。从以上三个方面可以看出，决定取保候审的标准较为客观，决定机关的自由裁量余地不大。而缓刑的适用标准除了通过所判刑罚、年龄（不满十八周岁、已满七十五周岁，其实质是再犯的可能性和社会危险性）、是否属于怀孕的妇女等客观标准来判断之外，主要是通过犯罪的情节、悔过程度、再犯可能性及社会危险性来判别，其标准较为主观，法官拥有较大的自由裁量权。

3、法律后果的差异性

取保候审的法律后果涉及被取保候审人及其所缴纳的保证金或提供的保证人：在取保候审期间能够遵守相关规定的，取保候审结束后应当退还其所交纳的保证金；否则，将有可能没收其所交纳的保证金，且需要重新交纳保证金或变更强制措施；相关的保证人亦会受到金钱的处罚甚至可能被追究刑事责任。而缓刑的法律后果有积极的法律后果和消极的法律后果之分：在缓刑考验期内遵守相关法律规定的，不再执行原判刑罚，原判刑罚视为执行完毕；在缓刑考验期内又犯新罪或发现漏罪的则撤销缓刑，对新罪或漏罪作出判决，决定执行的刑罚；在缓刑考验期内违反了相关法律规定但未犯新罪或发现漏罪且情节严重的情形，则撤销缓刑，执行原判刑罚。

归结起来，取保候审与缓刑在法律后果方面存在如下区别：第一，实施的条件不同。对决定取保候审的被取保候审人，决定机关应当责任其交纳保证金或提供保证人，两者择一而行；对于被宣告缓刑的犯罪分子，依法进行社会矫正即可不需要附随金钱或人的保证义务。第二，违法相关法律后果的消极后果所涉及的范围不同。取保候审的消极后果不仅仅是关系到被取保候审人的财产和人身权利，也会影响保证人的财产权利及刑事责任能力；缓刑的消极法律后果仅仅及于被宣告缓刑的犯罪分子自身。

（二）取保候审与缓刑弱相关性分析

取保候审与缓刑虽然有上文所述的种种不同之处，但是，作为强制措施的取保候审与作为执行制度的缓刑之间并非没有相关之处。两者在功能价值、法律后果以及适用对象等方面存在着弱相关性。

1、功能价值的弱相关性

在功能价值层面上，取保候审与缓刑较为相似，主要表现为以下几个方面：

第一，保障人权。对人权的保护是司法的目标和功能之一，因此，刑事司法不能反其道而行，无论是在实体上还是程序上都不能侵害人权。依据无罪推定原则，任何人在被法庭判决宣告犯罪以前均视为无罪，对之进行羁押是国家权力对个人人身自由的干涉。取保候审恰恰弥补了这一缺陷，在犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉、审判和社会危害性较小的前提下，采取非羁押性强制措施并不影响犯罪嫌疑人被告人正常活动，有利其人生自由权的实现。刑罚的实现一般以实质性地剥夺犯罪分子的人身、财产权利为途径，但缓刑在一定条件下并不执行原判剥夺人身自由权利的刑罚，而是通过财产罚及社区矫正的途径来改造犯罪分子，使之避免了短期限制自由刑的弊端，有利于缓刑犯不与社会脱节和防止收监服刑发生二次感染的几率。

第二，节约司法资源。资源的有限性促使刑事司法目的的实现需要考量成本与收益的关系，其中以最小的成本获得最大的收益为最优。司法的成本包括了人力、物力、财力和时间等，收益则主要表现为成功的改造犯罪分子和预防犯罪实现良好的社会秩序等方面。而对犯又轻型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉、审判阶段采取羁押性强制措施以及被判决有罪的被告人的收监服刑都要求国家投入大量的资源修建羁押场所（如看守所或监狱）、配置司法人员以及为了保障犯罪嫌疑人、被告人或犯罪分子的基本人权而修建的各种设施，这就大大地消耗了国家投入司法方面的有限资源。在确保犯罪嫌疑人、被告人不会干扰诉讼的正常进行以及社会危险性较小时，取保候审的适用可以减轻羁押场所的压力，减轻犯罪嫌疑人、被告人被羁押后的各项费用，同理，缓刑的适用亦可以减轻犯罪分子收押服刑后的各项成本支出，也可以广泛地利用社会资源对之进行改造，降低了司法成本的同时并不影响司法目的的良好实现。

2、适用标准的弱相关性

前面已经探讨了取保候审与缓刑在适用标准与法律后果上存在着不同之处，但两者并非完全割裂的，而是也在某种程度上存在着关联性。如前所述，取保候审的适用标准包括了可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑及可能判处有期徒刑以上刑罚但不予逮捕不致发生社会危害性的情形，而缓刑的适用标准则包括了犯罪情节较轻，社会危险性不大等需要主观进行判断的情形。

由此可见，取保候审与缓刑均需要考察犯罪嫌疑人的社会危害性以及犯罪情节等实体因素，这使得取保候审与缓刑的适用标准上具备了一定的关联性。即取保候审案件的最终结果之一是犯罪嫌疑人、被告人被宣告缓刑，这正是两者关联性所在。但是，这并不表明，取保候审与缓刑存在着必然联系性。因为，出现缓刑结果的取保候审案件具有随机性，而并不具有必然性。同样，被宣告缓刑的刑事案件在侦查、起诉、审理期间，犯罪嫌疑人、被告人有可能被决定取保候审，也有可能被采取其他强制措施，如拘留、逮捕等羁押性的强制措施，或者监视居住等非羁押性强制措施。

实际上，被取保候审人在经过法院的审判被判决有罪之后，任何一种刑罚种类都有可能发生，诸如管制、拘役、徒刑乃至死刑以及独立或者附加适用附加刑。刑罚结果的发生与被判决有罪的犯罪分子在侦查、起诉、审判阶段是否采取取保候审这种非羁押性强制措施无关，而是与犯罪分子的犯罪情节、主观恶性、社会危害性等方面有关。

因此，笔者认为，取保候审与缓刑在法律后果的弱相关性正是表现在两者之间在诉讼程序与诉讼结果的随机性上，这一程序与结果的随机联系而出现的被取保候审的案件出现缓刑的判决结果并不具有可预测性。意即，任何人，无论是该案在侦查阶段的公安干警、起诉阶段的的检察官、与案件结果息息相关的当事人及其代理人、近亲属乃至于判案的法官在判决宣告前都不能从犯罪嫌疑人、被告人被取保候审这一强制措施中推断出该案将被判处缓刑的刑罚结果，这种推断应该是从犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节、性质等方面进行逻辑推理。

二、对取保候审及缓刑适用的实证分析

如前所言，取保候审属于程序性的强制措施，在理论上应当以程序保障为最终目的；而缓刑则是实体性的处罚手段，理论上也只应考虑人身危险性的大小及再犯可能性的判断。二者之间仅仅由于在功能、适用标准上的某些重叠之处而呈现出一定的弱关联性。

然而，通过对样本法院B市H区法院近1-2年办理的刑事案件中被告人审前采取羁押和非羁押取保候审的案件数量、适用缓刑的案件数量，及相互间的比例关系的梳理统计，笔者却发现被取保候审的被告人缓刑适用率极高，而被告人被羁押（主要是逮捕）的案件却基本排除了缓刑的适用，在取保候审种类和缓刑适用间呈现出“羁押——实刑”、“非羁押——缓刑”一体两面的高度关联现象。取保候审和缓刑界限被人为混淆、曲解，继而被互相代替。

如对B市H区法院的调研显示，在2009-2013年的所有被判处缓刑的765名犯罪人中，有678人在侦查或起诉阶段被取保候审，占89%％；而只有87人一直到法庭宣判前都处于被羁押状态，占11％。同时，在2009-2013年的所有被判处实刑的2365名犯罪人中，有2038人在侦查或起诉阶段被羁押，占86％；而只有327人一直到法庭宣判前都处于非羁押状态，占14％。即，在实践中，取保候审时要考虑缓刑判决的预期，而作出缓刑的决定以前法官往往考虑是否是取保候审的强制措施。显然，对于是否适用缓刑，公安和检察机关虽然表面上不拥有决定权，但却拥有实质性的影响力。因此，下文将对产生此一现象的原因加以分析与讨论。

（一）取保候审及缓刑制度功能的异化

1、取保候审功能的异化

从立法初衷来看，取保候审的预设功能，主要在于对一些可能判处较轻刑罚或者虽然判处较重刑罚但社会危险性不大的犯罪嫌疑人被告人，通过限制其人身自由，以防其逃跑、威胁证人、毁灭证据，以保证刑事诉讼的顺利进行。然而，公检法机关在取保候审的具体适用中往往从本部门利益出发，人为地限缩立法规定的原意，使得取保候审的适用对象及情形审的适用对象及情形被限制在一个十分狭小的范围里。具体表现为取保候审不再以保证诉讼程序之顺利为中心，而是更多考虑嫌疑人的罪行情节以及可能判处的刑罚/刑期挂钩，并实践中倾向于只对有可能判处缓刑的嫌疑人适用非羁押措施。

虽然最高人民检察院《规则》第38条以及公安部《规定》第64条有关禁止适用取保候审的规定在一定程度上解决了《刑事诉讼法》第5l条中有关“社会危险性”涵义不明确的问题，但以犯罪的性质、种类作为禁止适用取保候审的标准，事实上模糊了犯罪行为“社会危害性”与被追诉人“社会危险性”之间的区别。虽然，犯罪行为的社会危害性在一定程度上反映了犯罪嫌疑人的主观恶性，但犯罪嫌疑人的“社会危险性”与犯罪行为的“社会危害性”并非足一一对应的关系，故以后者作为取保候审的适用标准确实有欠妥当。

而在实践中，办案人员在考虑是否取保候审时，往往奉行“可能判处实刑不保”等观念，而这些法律规定以外的限制性观念在很大程度上抑制了取保候审功能的实现。此时，取保候审的程序保障功能发生了实体性异化，它与最终刑罚挂钩，成为最终判决的预演，甚至成为变相结案的方式。

2、缓刑功能的异化

缓刑，顾名思义，就是对“刑”的暂缓。由于他符合以教育改造为主的刑罚目的观，适应刑事处罚个别化、社会化、人道化和谦抑化的发展趋势，被大多数的国家所推崇，成为一个国家刑罚制度文明化程度的非常重要的标签。然而，从一定意义上来讲，对犯罪人宣告缓刑只是个手段，并非目的；只是个过程，并非结果。缓刑功能能否实现归根结底还要看缓刑执行的情况。然而，在人口迁徙成普遍常态的社会环境中，缓刑执行往往面临执行主体缺位、程序操作性不强等困境，我国的缓刑执行情况还存在着诸多的问题，使得缓刑功能发生了异化。主要表现为缺乏对缓刑执行的制度化考察。

首先，就是司法机关对缓刑考验的认识还不够深入。很多司法工作人员认为，刑罚规定对缓刑犯的“考验”是消极的“考验”，即只要在缓刑考验期内没有再犯罪或者发现漏罪，没有严重违反法律、行政法规以及缓刑的相关管理规定，就说明其已确实悔改，完成了自我改造，没有必要对其实行监管和矫正。在这种认识的支配下，认为缓刑制度的执行就无足轻重，对缓刑执行工作产生携带心理，使相关工作停留于表面文章。其次，对缓刑执行情况没有有力地监督。虽然刑法明文规定，检察院对缓刑执行的有关情况进行监督，但检察院监所部门的监督也是同样流于形式，从纸面上对缓刑的执行情况去监督，去判断缓刑的执行是否落实到实处，基本上是不可能的。再次，对缓刑执行的内容有失偏颇。从实践中开展的缓刑执行情况来看，更多的是倾向于对缓刑犯的监管，即仅仅停留在监督缓刑犯是否遵守了《刑法》第75条的规定，而缺少对缓刑犯的帮扶和教育。这是我国从立法层面就出现的问题，所以有必要在条件成熟的情况下，完善对缓刑执行内容方面的立法。最后，新开展的社区矫正工作也同样流于形式，而没有深入展开。只是简单的进行几次回访考察，不会起到任何积极的效果。需要建立全方位、多形式的监管、帮教联动机制，同时转变认识，加强领导和监督，使得社区矫正工作真正地落到实处。

而上述执行上的虚化,一定程度上导致了缓刑在司法适用上的克制。甚至，在观念上还造成了缓刑的非刑罚化倾向，缓刑被视为某种与免除处罚效果相当的宽宥。虽然缓刑制度本身包含着刑罚轻缓化的意味，其在判决后解除羁押状态的效果与免除刑罚亦基本相同，可缓刑考验期、缓刑撤销等一系列制度，均表明缓刑有其独特功能。但在执行虚置的背景下，这些功能渐被淡化。

（二） 司法机关业务考核制度的影响。

1、 业务考核制度对公安机关的影响

在目标考核影响制度下，公安机关与检察机关为了促进和提高行政效率，明确奖励惩罚机制，现在普遍都设立相应的办案绩效考核标准，大力推行绩效管理模式。一般而言，公安机关与会以月、季、年为标准对各级分局、派出所，进行业务绩效考评，将绩效考评分数与个人的工资、福利、待遇等直接挂钩。此种目标考核制度的实行对激励和提高办案人员的工作积极性确实起到了很大作用。

但与此同时，在这种考核制度的影响下，为了达到上级制定的各种考核要求，实现侦查利益的最大化，及时侦破案件，办案人员为人为地背离某一司法制度的客观规律。例如，若公安机关提捕、检察机关批捕并起诉的嫌疑人被判缓刑，或取保候审的嫌疑人被判实刑，则会被视为该办案人员适用司法措施不当，从而对其考核产生负面影响。而这一考核评价标准就会使保障人权、维护犯罪嫌疑人合法权益的美好愿望在与工作业绩、仕途前景相抗衡的过程中只能甘拜下风。

2、业务考核制度对检察机关的影响

趋利避害乃人之天性，尽管疏于对逮捕必要性要件的审查无疑加大犯罪嫌疑人诉讼权利乃至诸如人身自由权等宪法性权利遭受国家公权力侵害的风险。但是对于检察机关而言，其更为关注的显然是自身检察工作是否有面临否定性评价的危险。就审查逮捕工作而言，逮捕措施采取的正确与否，完全取决于案件是否被撤销、案件能否被起诉以及案件是否被判处了实刑。

故实践中，出现批准逮捕的条件接近或等同于公诉条件这样的现象，主要是因为检察机关为了向干警的职务晋升和福利分配提供相应的量化标准，需要对其业绩进行评估。其考核评定的直接依据就是是办案人员的工作质量，而办案质量的高低则使以捕后起诉率、不起诉率等硬性指标来进行衡量。如果办案人员的考核未达到相应的标准，直接就会直接影响到其经济收入、职务晋升等切身利益。

同时，这些数据还作为考核一个干警业务水平和工作能力的一个主要标准，准确率越高，越接近指标，就说明该干警的业务水平和办案能力越高，所以，在评定考核标准要求和各种硬性指标作用下，办案人员总会对自己承办的案件存有顾虑，在把握逮捕的证据标准时，过度提高了证明要求，试图接近或者等同于起诉的证据标准，以却保将来案件能够顺利的起诉到法院。甚至，某些检察机关甚至通过数字化的方式规定不捕率。这就造成在一定程度上，办案人员是在按照考核指标的要求而不是法律规定在办理批捕案件或取保候审案件。

3、业务考核制度对人民法院的影响

不可否认，目标考核体系具有评价、导向、激励、规范和监督功能，有助于提高法院审判质量和效率，但是对目标考核体系中某些指标设置不加分析，则未免失之绝对。就法院而言，对逮捕的被告人宣告缓刑或对取保候审的人判处实刑，均可能将面对检方以“量刑畸轻畸重”为由行使抗诉权的风险，且抗诉之后就可能面对被改判的可能性。

而抗诉率与改判率同样是法院内部考核一项重要指标，故二者同样会给承办法官造成案外的压力。甚至，有相当一部分法院不是将抗诉率与改判率作为对审判活动进行客观统计的结果看待，而是将调抗诉率与改判率作为对审判活动考察的指标主观预先加以规定，要求抗诉率与改判率必须达到预订的比率。它不是科学地认识抗诉率与改判率及案件质量效率之间的关系，而是简单地将抗诉率与改判率的高低作为审判人员水平高低及案件质量优劣的考核标准。在这些制度的指导下，审判人员时常通过“押几判几”、“保几缓几”的手段达到降低抗诉率与改判率的目的。

三、对取保候审及缓刑适用关系现状的反思及改革路径

从前述分析中看出，取保候审和缓刑适用在理论中呈现出一定的关联性，主要表现在功能、适用标准上，任何一种刑罚都有可能是取保候审案件的结果，缓刑仅是其中的一种。而在司法实践中取保候审与缓刑之间却呈现出了不正常的高度关联性，这种不正常的高度关联性会产生不利影响是显而易见的，我们在理出其弊端之外，还需对之进行修补，以弥其弊。

（一）取保候审与缓刑高度关联性的弊端分析

取保候审与缓刑的高度关联性是实践中两者功能异化、司法机关不科学的业务考核制度、检察权和审判权运行时的内部障碍所引发的结果，这种高度关联性的出现并不在制度设计者和立法者的考量之内，其所引发的弊端亦不难发现：

1、量刑标准与罪责刑相适应原则相悖

取保候审在本质上归属于刑事诉讼过程中的程序性事实，与案件的实体后果并无必然的联系，并应成为案件实体结果适用的标准。换言之，取保候审的适用并不影响犯罪嫌疑人、被告人在刑事审判中的定罪和量刑，与刑罚的执行更是没有直接的关联性。

在具体案件的处理中，法官在定罪时，主要考虑被告人的行为是否满足犯罪的法定构成要件；在量刑时则主要考虑被告人的犯罪情节、社会危害性、主观恶性、再犯可能性等方面的内容以选择适用何种刑罚。取保候审的适用与否与刑事诉讼的实体处理结果相联系，法官在量刑时考虑被告人是否曾经被取保候审无疑是画蛇添足，是在法定的量刑标准之外由法官自主增加的一项量刑标准。

其实，对于同一类案件，情节、社会危害性、主观恶性相差不大却参考是否取保候审的标准，无疑背离了罪责刑相适应原则，导致量刑差距过大的结果：对于在侦查、起诉、审理阶段被取保候审的被告人宣告缓刑，而对未被取保候审的被告人则判处实刑，这对犯有性质相同的犯罪性为的被告人极为不公正。

在法律规定范围内，除了法律明确规定应当宣告缓刑的情形，是否宣告缓刑在法官的自由裁量权范围之内，也许对于可以适用缓刑而法官最终没有适用缓刑的处理结果并不违法法律的规定，我们难以苛责其处理结果是错误的。但是，这违背了同类案件应得到同样处理的原则，实质正义难以在最终意义上得到实现。因为，罪责刑相适应原则不仅要求在某一具体的案件中，被告人获得的刑罚应与其所犯的罪过应当承担的责任相适应，更要求在同类案件中，各个被告人所获得的刑罚应具有相似性，不能差距过大。

此外，值得注意的是，就法律规定来说，是否取保候审并不是法定的量刑标准，以之作为刑罚的参照，无疑违背了刑罚法定主义。取保候审对于刑罚结果的这种决定性影响，我们不能否认这是司法在实践中赋予了其实体地位，而取保候审的实体地位的获得并不是立法所赋予的，也与取保候审的程序保障性功能价值不符。

2、判决宣告前的高羁押率与保障人权相悖

对公检法机关而言，是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，主要是从其强制性是否足以保证刑事诉讼顺利进行的角度考虑的，而不是基于保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利的考量。基于对犯罪控制目的的重视，实践中，公检法机关只要认为对被追诉人采用取保候审有任何一点风险的，就会弃之不用而改采更具强制性的措施。故在追究犯罪的现实压力下，对是否适用取保候审享有广泛裁量权的公检法机关往往忽视被追诉人适宜取保候审的有利条件，而选择将其置于羁押的状态。

而又由于取保候审与缓刑的高度关联性，公安机关以及检察机关在侦查、起诉阶段充当了法院的角色。对于可能被判处实刑的案件决定不予取保候审，即使该案的犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件。毕竟，符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人不一定符合被判处缓刑的条件，两者在适用条件上并不完全重合，这也是两者并不存在直接相关性的原因。

公安机关、检察机关功能角色的错位致使一部分本可被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在判决宣告前因长时间被羁押而失去人身自由，并因此而承受巨大的心理压力，也容易在羁押场所受到二次感染。较之被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，诉讼权利的限制使之在面对强大的公权力时处于更为弱势的地位。如此种种，都不利于实现取保候审原来设定的保障人权的功能价值。保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，既是要依据无罪推定原则保障其在受到法庭审判被宣告有罪前的人身自由，也要保障其刑事诉讼辩护权利的良好实现。

众所周知我国的刑事诉讼程序常常久拖不决致使犯罪嫌疑人、被告人在判决宣告前被长时间羁押，而被取保候审的案件多为轻微的刑事案件，其多为可能被判处短期自由刑或独立适用附加刑。那么，对于长时间羁押而最后被判处剥夺较短自由甚至已被羁押的时间折抵刑期后依然远超于刑期的以及最后仅被判处附加刑的被告人，因为审理前的羁押而失去的人身自由无法得到弥补。尤其是在目前，我国对取保候审的监督以及救济程序缺失，随意羁押所带来的不利后果无法得到有效的救济，极大地损害了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。

此外，由于羁押场所的封闭性和管理严密性，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人不能随时获得律师帮助，会见、通信的权利亦受到限制，进而影响犯罪嫌疑人、被告人辩护权的良好实现。刑事案件辩护权对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产具有至关重要的作用，在符合罪责刑相适应的前提之下，有效的辩护可能使之承担较轻的刑罚，这也是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的一个重要方面，却在实践中被忽略了。

3、高监禁率与诉讼经济原则相悖

因着取保候审与缓刑在实践中的高度相关性，伴随高羁押率的，是高监禁率。而高羁押率的发生，耗费了大量的司法资源，并不符合诉讼经济原则，单一依靠国家的力量不能最大限度最为广泛地利用社会资源对犯罪分子进行改造。犯有轻微刑事案件的犯罪分子多被剥夺短期人身自由，对于这类人，国家依然要花费大量的人力物力来建立监管场所，并配备相关的司法工作人员以及相关的设施以尽最大的可能保障犯罪分子的人权。此类的建设支出甚大，而且不能有效把轻微型犯罪分子放在其所熟悉的环境如社区、工作场所利用社会的力量对之进行教育和改造。

把轻微犯罪且对社会的危害性不大的犯罪分子放到社区中进行改造，可以整合社会力量，利用犯罪分子身边的家人、朋友、邻居、同事、老师、同学对之进行监督、教育和影响，使之在熟悉的环境中体会到来自他人的关怀和脉脉温情，有利于其真正从内心忏悔其罪过，积极改造自己的行为和思想，回到社会中来，开始新的生活。这就大大地节约了司法在刑罚执行阶段的支出，节省了有限的司法资源。与之美好愿景相反的是目前的监禁率居高不下，大量的司法资源被浪费在监禁和改造短期自由刑的犯有轻微刑事案件的犯罪分子身上，诉讼经济原则被虚置。

除了在人、财、物力的投入之外，对短期自由刑且犯罪情节轻微、主观恶性并不大的犯罪分子收监服刑的最为让人忧心的结果是，此类犯罪分子在收监服刑的过程中并未认真积极改造，反而是受到同一监管场所的其他恶性较大的犯罪分子（尤其是累犯及重型犯罪案件的犯罪分子）的感染，拒不悔其罪过，学习新的犯罪方法、交流犯罪心得和体会、学习如何逃避侦查，本来应该在监禁场所中劳动学习改造重新回归社会的服刑人员反而在监禁场所中不断提高反侦查能力和犯罪能力，在刑满释放之后再次犯罪，为社会的和谐稳定留下隐患。

如此一来，国家不得不花费更多的人力、物力打击新的犯罪，刑事诉讼与刑罚的目的无从实现。因为刑事诉讼本来是要打击犯罪维护良好的社会秩序、惩罚犯罪以防止新的犯罪的发生。

4、致使权力滥用的发生及司法腐败的滋生

取保候审和缓刑之间的高度关联性，甚至是带有司法惯例的承继性质，致使取保候审的决定机关可能滥用法律赋予其的自由裁量权，通过对处于模糊地带的犯罪行为是否适用取保候审采取消极态度，滥用权力，在无其他利益的前提下为了便捷省事而滥用羁押性强制措施。后果的可预测性，促使犯罪嫌疑人、被告人积极采取非正常手段逃避来实刑，为权力寻租提供了一定的操作空间，致使司法人员手中对是否取保候审的自由裁量权成为滋生隐蔽性司法腐败的温床。

虽然法律对取保候审的适用条件作了较为严密的规定，但为了应对实践中千变万化的情形，依然为司法人员是否适用取保候审留下了自由裁量的余地，如法律条文规定中的语词诸如“社会危险性”、“可以”等就具有主观价值判断及可选择性。在具体案件的处理中，司法人员需要运用其所在法学院学习的理论知识及在社会实践中积累的经验法则对之进行主观的价值判断后自主裁量是否适用取保候审。这就意味着，对于具有可裁量性的取保候审案件，为权力滥用和权力寻租提供了可能性。

一方面，与取保候审相比，羁押性强制措施省时省事，对犯罪嫌疑人、被告人一关事了，决定机关及不用花费时间和精力监督被取保候审人为逃跑、打击报复证人，伪造、消灭证据等逃避、妨害诉讼的行为。而且，取保候审缺乏相应的监督和救济程序，司法机关在取保候审的决定中单方面起作用。没有监督程序，则决定机关容易滥用权力而得不到有效的制约和改正。救济程序缺位，致使受取保候审决定影响的犯罪嫌疑人、被告人无异议权，也无提出复议或者上诉的权利。

另一方面，因着取保候审与缓刑在实践中的紧密联系性，对于原可能被判处实刑的犯罪嫌疑人、被告人为了获得被宣告缓刑的机会，积极寻找途径通过将羁押性强制措施变更为非羁押性质的取保候审，这就为权力寻租提供了可能。犯罪嫌疑人、被告人利用各种手段诸如财物、美色等来贿赂相关办案人员以换取取保候审的机会，以逃避将来可能出现的实刑刑罚。

（二）取保候审与缓刑相适应的改革路径

取保候审与缓刑之间并不具有直接的相关性，缓刑只是取保候审案件的可能后果之一，采取其他强制措施的案件亦有可能被判处缓刑。取保候审与缓刑的高度关联性致使其在实践中弊端突出，但是，我们并不能因为制度的缺陷而粗暴地忽略其在实际运行中的有效性，更不能寄希望于毕其功于一役，而是要在现有制度的基础上进行改革，使之更好地回应实践的需要以及改造犯罪分子、维护社会的和谐稳定。

1、改革公检法机关的内部考核机制。

取保候审与缓刑之间不合常理的关联性除了源于两者在实践中原有的功能发生了异化之外，公检法三机关不合理的内部考察机制并是造成取保候审与缓刑之间的高度联系性的重要原因，这在前文中已述及。因此，要解决这一问题，改革三机关的内部考核机制是改变这一现象的重要途径。广泛地适用非羁押性强制措施不可避免会增加犯罪嫌疑人、被告人实施串供串证，毁灭、伪造证据以及逃跑等妨害刑事诉讼顺利进行的风险。

对此，应该采取可行的措施对犯罪嫌疑人、被告人的监督，尤其是对没有提供保证人仅提供保证金的被取保候审人的监督，对于后者逃避诉讼的成本更低。但不能因此就采取“一关了之”的消极做法，而是要通过提高侦查能力及效率和提高对被取保候审人的监督能力来保障取保候审的效果。

笔者认为，在侦查阶段，最终的刑罚不应成为取保候审的适用是否得当的决定性评价标准。实质上，这是公安机关以隐蔽的方式承担了审判职能，是对审判权的一种侵犯，因为，量刑是法官的职能而不是公安机关的职能。取保候审应回归其原有的功能与价值，即要使之回归其原初的制度设置目的——程序保障性功能上。在决定是否适用取保候审或其他强制措施时，应以是否能保证刑事诉讼程序的顺利进行以及犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性为判别的核心标准，而不是以最后的刑罚为判别标准。

在起诉阶段，应当指出，在批捕权属于检察院且并不发生根本性改变的前提下，即使是排除了检察机关对量刑结果的考量来做出是否取保候审的决定，依然难以彻底改变目前高羁押率的情况。检察官在刑事诉讼中的角色地位是代表国家提起公诉，在诉讼中处于原告的地位决定了其所追求的诉讼结果是被告人被法院依法定罪量刑，这样才能避免其在司法系统内部考核中处于劣势地位。因此，检察官可能运用一切可能的手段来降低败诉的风险以保证其在系统内部的优势地位，这将关系其升迁及工资情况。而通过对被告人施以最严苛的监控是实现其目的最为简便有效的途径之一。

从这个意义上来看，以某种隐性方式保留量刑结果对取保候审适用的参考作用，有利于批捕权的审慎行使。当然，这需要有一个前提存在方可行，即法院在量刑时能够不受被告人是否被取保候审影响。此外，良好的监督机制是限制权力滥用的方法之一，应当设定一个权利救济程序，对于应该或者可以取保候审而未决定取保候审的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其代理、近亲属可以提出异议。

在判决宣告后，对当事人没有提起上诉的案件，应该淡化检察机关针对被取保候审的被告人判处实刑或者未被取保候审被判处缓刑而出现实际性差错情形提出抗诉的现状，以避免影响法官在量刑中发挥自由裁量权，脱离“取保候审——缓刑”、“非取保候审——实刑”的情形。

2、改善缓刑的执行。

一直以来，缓刑的执行是一个让学界和实务界头疼的问题。缓刑原来由公安机关负责执行，所在单位或者基层组织予以配合，但在实践中缓刑的执行却被虚化了，多以无刑化的面目出现，甚至被异化为“定罪免刑”，在缓刑考验期内违反相关法律规定的消极法律后果的实现并不多见。除了公安机关怠于行使考察的义务时，其客观原因在于，公安机关花费大量的人力、财力、物力在维护社会治安、打击犯罪上，对于缓刑的执行处于有心无力的情形，尤其是对于流动人口的缓刑执行更是处于空白状况，理由在于流动人口具有很强的迁徙性，很容易从一个城市流入另一个城市，尤其是不在非户籍地的时候，公安机关很难对之进行监管。

因此，为了避免“适用缓刑可能放纵犯罪”的情形，法官多选择判处刑期较短的实刑，以作为实现罪与罚的实际平衡的一种能被广泛接受的替代性选择。这也是我国缓刑使用率不高的原因。《修正案（八）》修改了原来的缓刑执行机关，改由社区对犯罪分子进行依法矫正。但是社区如何在执行缓刑中发挥作用，目前并没有相关的实施细则可供依照。

此外，《修正案（八）》还规定了法官可在判决中宣告禁止令，且很快在2011年4月发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。禁止令的存在对于防止犯罪分子重新犯罪具有预防性作用，那么，社区矫正如何执行禁止令的内容、人民检察院如何监督禁止令的执行情况也是一个不容忽视的问题。

笔者认为，做好社区矫正工作，首先是要有法可依，应尽快出台相关的实施细则，明确社区的概念、范围、职能、矫正程序、监督体系和程序。具体来说，在社区依法对被宣告的犯罪分子执行缓刑时，应建立专门的缓刑犯档案，且通过“一对一”的方式，每一个缓刑犯均有一个对应的社工对其行为进行考察，并把缓刑犯的各种行为记录在案，以便于司法机关查阅和监督。

对于在判决中宣告了禁止令的情形，社工应当广泛地接触缓刑犯的亲友并发动他们对缓刑犯惊醒监督，时刻关注缓刑犯的行为，及时劝阻缓刑犯进入特定的产所、为特定的行为或接触特定的人，避免其违反禁止令的行为。对于流动人口，则应加强管理，迁往另一个社区的人员应当及时与该社区的社工联系，做好社区矫正转移工作，避免出现该人员无社工进行监管的空白状态。而最为重要的是将社区矫正工作内容细化、规则化。

总结我国现有社区矫正工作经验，尤其是在对缓刑犯帮教层面的先进经验，将这些经验制度化。笔者总结，实践中主要有以下经验：

第一，建立回访考察制度。定期不定期召开座谈会，听取缓刑犯单位、邻里对缓刑犯在缓刑期间内的表现评价，同缓刑犯进行谈心，了结缓刑犯的思想波动状态。在这里尤其要注意多关注未成年缓刑犯，给予他们更多的鼓励和感化，多方面了解他们思想变化和生活状况变化，指导他们树立正确的价值观，可以积极引入心理咨询等方式，对他们的不良心理进行疏导和纠正。

第二，责令缓刑犯进行公益服务。具体就是监督缓刑犯参加一定的社区公益劳动，在劳动过程中矫正其价值观，同时也能不同程度地弥补缓刑犯的犯罪行为对社会所造成的危害。缓刑犯进行公益服务在国外已经有比较成熟的做法，在我国一些试点社区矫正地区，也借鉴国外做法，很早展开了各项工作：成都市金牛区检察院在2003年6月提出让5名因抢劫罪判处刑罚而适用缓刑的未成年犯参加社区公益活动；2005年广州市越秀区人民法院向犯抢劫罪的未成年犯签发我国第一份社会服务令。但是这中做法并没有得到推广发展，而是被最高院叫停，其根本原因在于于法无据。对于此，笔者认为责令缓刑犯进行公益服务由着非常积极的意义，尤其对于价值观尚未成熟的未成年缓刑犯而言，公益服务对他们价值观的成熟有积极的推动作用。故应当从立法上对责令公益服务的主体、具体措施、期限及对适用对象的保护等方面作出规定，以便该项制度在我国更好的开展。

第三，发挥组织优势，对缓刑犯的实际困难实施帮助。社区矫正的领导部门应当积极协调当地民政、社会保障部门，加大对缓刑犯就业指导、技能培训和职业介绍力度。对于生活确有困难的缓刑犯，符合最低生活保障条件的社区人员经过相关程序也应当享受低保待遇。从物质上保障他们，不因生活困难再次铤而走险。

3、建立刑事处罚令程序。

在德国最先使用刑事处罚令程序之后，大陆法系各国家如意大利、法国、日本等纷纷效仿这一程序。德国的刑事处罚令程序适用于被告人可能判处财产刑以及1年以下自由刑的案件，且该自由行只能是缓刑而不是实刑。

此外，刑事处罚令程序不得适用于未成年人。在刑事处罚令程序中，检察官认为证据足以定罪且无审判的必要，则可以通过详细列举案件的事实以及请求法院应判决的具体刑罚的书面的申请由法官审查后决定是否适用。对于被告人认罪的较为轻微的刑事案件，检察官可书面提出刑事处罚令申请，法官对之进行审查后认为可以使用的则向被告人发出刑事处罚令以结案。

与耗时耗力的普通程序以及虽然在程序上和时间上进行了简化的简易程序相比，刑事处罚令程序更加简便快捷，若加以引导适用，可以达到诉讼经济的效用。我国的取保候审时间最长为一年，作为未被法院判决有罪的犯罪嫌疑人、被告人最长得在一年之内为了案件的侦查、起诉、审判无法正常地生活，且需承担较大的心理压力。

因此，若在我国建立刑事处罚令程序，引导公安、检查机关使用，对于被告人认罪的案件，可以加快司法程序的步伐，既避免了诉讼的拖延、也降低了司法成本，提高了诉讼效益。毕竟，诉讼程度越长，所要耗费的人力、物力、财力越多，成本越高，对于轻微刑事案件来说，这是不符合诉讼经济原则的。因为刑事处罚令程序一般适用于财产刑以及短期自由刑缓期执行的情形，可在降低了羁押率的同时，扩大了非自由刑的适用范围，对于降低羁押成本、改造犯罪分子方面具有重要意义。