非法经营罪中“经营”行为的司法认定

关于非法经营罪是否存在未遂形态，无论是刑法理论界和司法实务中都存在着两种截然不同的观点：肯定说认为非法经营犯罪的本质是通过买卖而获利的行为，无论是生产、购买，还是储存和运输 ，最终目的都是为了销售（买卖），或者可以说都是买卖前的准备行为，没有完成销售行为，也就没有发生商品交易和流通，无法对市场秩序造成实质性的破坏，因此，尚未完成销售的行为成立非法经营罪未遂；否定说则认为在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、销售、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，情节严重的，理应成立非法经营罪既遂。否认非法经营罪存在犯罪未遂形态是我国司法实践的通常做法，但近年来也有判决对此问题采纳了肯定说的观点，因此出现了“同案不同判”的有趣现象。以下通过三个经典案例来获得更为直观的认识。

案例一：2018年11月11日，被告人李某请两名货车司机许某甲、范某到防城港市帮其非法运输香烟。11日上午9时许，李某找到被告人杨某让其安排人带司机去装烟。后杨某安排被告人翟某甲、徐某人带司机许某甲、范某驾驶厢式货车到防城区装烟。装完烟后，翟某甲、徐某二人驾驶小车提前到防城港高速公路收费站处等处“看路"。14时许，许某甲、范某驾驶厢式货车经过防城港市防城区金花茶大道时被公安机关查获，公安民警从货车上查获无任何手续的香烟共166.64件。被告人与辩护人均提出异议，认为被告人是在运输途中即被公安机关抓获，尚未实际销售香烟，因此成立非法经营罪的未遂。对此，审理法院指出：本案香烟在运输途中被拦截抓获，非法运输香烟的行为已经着手实施，而非法运输香烟是非法经营中的一个环节，只要实施了该行为，就已侵犯了国家对专营、专卖物品的管理制度，是否实际销售不影响既遂的成立，故不予采纳辩护意见。

案例二：被告人黄某、魏某于2019年3月26日0时许驾驶一辆重型栅式货车运载380件价值2995600元的假冒注册商标且伪劣的卷烟沿玉铁高速公路从玉林市博白县出发前往广州市，行驶至北流市时，被公安机关查获；被告人杨某于2019年3月26日1时许驾驶一辆重型栅式货车运载380件（小10条）价值472600元的假冒注册商标且伪劣的卷烟沿玉铁高速公路从玉林市博白县出发前往广州市，行驶至玉林服务区时，被公安机关查获。审理法院认为，杨某、黄某、魏某非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为均由于其意志以外的原因而未得逞，并未实际流入市场，均是犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯从轻处罚。

案例三：2015年5、6月份开始，被告人林某某、林某甲、黄某甲、黄某乙在深圳市石岩街道料坑社区生态养生园光辉电器厂一楼仓库存放万宝路、中南海、七星、派拉蒙等牌子的走私香烟，林某某定期驾车来到该处将走私香烟打包运走，林某甲、黄某甲、黄某乙负责日常看管、望风及将香烟装车。2015年6月10日18时许，该窝点被查获，当场抓获被告人林某某、林某甲、黄某甲、黄某乙，现场缴获非法卷烟共计3万余条。审理法院认为，被告人林某某、林某甲、黄某甲、黄某乙受雇从事涉案烟草制品的储运工作，其行为是本案非法经营犯罪行为的一个环节，其中包括涉案烟草制品的运输、储存、看管工作，因此其犯罪行为所针对的对象应当包括本案涉案的全部烟草制品，而且已经构成犯罪既遂。

上述3个案例都与非法储运、销售香烟有关，行为人都是在尚未完成销售之前就被公安机关查获。与前两个案例不同的是，第三个案例中已经查明的事实是被告人长期违反国家规定受雇于他人储存、运输香烟，且部分香烟已经流入商品交易市场，销售行为已经完成，其行为已经严重扰乱了市场秩序，因此可以认定被告人的行为已经构成非法经营罪既遂。需要注意的是，这里存在另外一个问题，即尚未销售的库存香烟能否认定为非法经营罪的犯罪数额？这也正是支持否定说的学者质疑肯定说合理性的关键所在：非法经营罪属于情节犯，情节犯是不存在未遂形态的，因为“法定的情节要素既是构成这类犯罪的必备要素，同时又是其构成要件的要素齐备的标志，所以这类以情节作为构成要件的必备要素的犯罪里无未遂形态存在的可能。”上述论争的焦点是应否承认存在着未实施完毕的“情节严重”行为，这里的“情节严重”属于罪量要素，具体表现为违法所得数额、非法经营数额、销售商品的数量以及违法犯罪行为的次数等，并非必然要求实害结果的出现，因此，以上论者显然是将犯罪成立与犯罪既遂混为一谈，将原本仅仅作为非法经营罪成立要素的“情节严重”，错误地扩张至犯罪既遂层面，对肯定说的质疑也就无从立足。况且，考虑到司法实践中查明具体销售数额的难度，为了既妥善解决定罪处罚的实践难题，又契合刑法关于既遂、未遂的理论，司法解释相应地提高了未遂形态下相关情节犯成立的犯罪数额（数量）要求，这也说明了“情节严重”只是犯罪成立的标准，并非犯罪既遂的标志。因此，情节犯是存在未遂形态的。这也就说明了以上论争产生的根本原因并非情节犯是否存在未遂形态，事实上，通过前两个案例之间截然不同的判决结论，便不难发现主要分歧在于是否承认储运行为是非法经营罪中的“经营”行为，换言之，论争产生的本质在于对非法经营罪中“经营”行为认定上的理解不同。

非法经营并非指代的是具体行为，而是经营类犯罪类型行为的抽象与概括，是经营类犯罪内涵的最大公约数，是一种泛化的行为类型。司法实践中又常常以法益侵害性的实质判断，替代对实行行为的具体确定，混淆了价值评判与事实认定，从而难以厘清行为人的行为究竟属于何种犯罪形态，同时也会产生正犯与共犯、单位犯罪与自然人犯罪区分的难题，这在一定程度上也造成了非法经营罪在司法适用中的不断“扩张”，逐渐模糊了罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。因此，有必要明确非法经营罪实行行为的类型性特征。

根据《刑法》第225条的规定，非法经营行为包括以下四种行为类型，即非法经营特殊物品（专营、专卖物品或其他限制买卖的物品）、买卖特殊证明文件（进出口许可证、进出口原产地证明等）、非法经营特定业务（证券、期货、保险或支付结算业务）、其他非法经营活动。在明确了非法经营罪中“经营”的特定含义后，本章节将对刑法所明确列举的非法经营行为进行界定，以明确“经营”行为在具体行为类型下的判断标准。需要提前说明的一点是，由于刑法第225条第2项规定，违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明和法律、行政法规规定的经营许可证及其他批准文件的行为，构成非法经营罪，所以这里的“经营”行为仅指买卖，包括出售和购买，无须再做进一步探讨。

（一）未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品

1.专营、专卖物品的“经营”行为认定

以刑法现已列明的行为类型来看，烟草和食盐是目前我国“其他国家管理规定”明确规定实行专营专卖的商品。尤其是未经国家许可擅自生产、储运、销售烟草制品的行为，是司法实务中适用非法经营罪进行规制的主要对象。从形式上看，无论是刑法还是相关的法律、法规，对食盐专营和烟草专卖制度设定的内容基本一致，都是指国家对该类物品的生产、销售等环节实行垄断经营、统一管理，所以有学者认为二者只是表达方式上的差异，专营、专卖物品之间没有必要做硬性区分。很显然，论者忽视了相关法律、行政法规以及司法解释在对“经营”行为表述上的具体差异，仅仅从形式上得出“应作统一理解”的结论是不妥当的。《烟草专卖法（2015修正）》第三条明确规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。第三十五条又规定“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”尽管第二十一条规定“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运”，但需要注意的是在法律责任这一章节，仅仅明示了未经许可运输烟草专卖品所应承担的行政责任，并未规定刑事责任条款。因此可以看出，“运输”行为并非非法经营烟草制品的实行行为，只可以将其理解为非法经营香烟的帮助行为。而且相关司法解释也明文规定了“生产、批发、零售”行为才是非法经营罪的行为类型，并不包括运输、储存等行为，对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而运输的，依共犯追究刑事责任。这是因为《烟草专卖法》虽然规定无烟草专卖品准运证不能运输，但是这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同，且烟草专卖品与枪支、弹药、毒品、假币等违禁品不同，无证运输烟草的情况比较复杂，一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚不妥。对比来看，《食盐专营办法（2017修订）》第三条规定，国家对中华人民共和国境内的食盐生产、销售和储备活动实行专营管理，第四章专门规定了“食盐的储备和应急管理”，第三十二条也对违反上述规定的经营行为设置了刑事责任条款，而且相关司法解释也规定非法经营食盐的行为应当包括生产、储运、销售等环节，因此非法经营食盐的实行行为既包括生产、销售，也包括储存和运输。

再次回到本文第一部分提出的问题，持否定说的论者明显地将烟草制品的“经营”行为与食盐的“经营”行为作出等同的理解，从而忽略了法律、行政法规条文之间的差别，将储存、运输烟草制品视为与生产销售这类实行行为同质的行为类型，不当地扩大了非法经营罪的处罚范围，也违背了非法经营罪的罪质。

2.其他限制买卖物品的“经营”行为认定

刑法第225条第1项中的“其他限制买卖的物品”实际上是对第一项的兜底性规定，具有模糊性，司法实践也不断地对其进行续造，所以对这里的“其他限制买卖物品”具体包括哪些种类并未达成明确的共识。但至少有一点是可以明确的，也就是根据同类解释规则，“其他限制买卖物品”应限于与专营专卖物品具有同等性质的特殊物品，否则“续造”将是无所限制的。在相关司法解释中，这些特殊物品主要包括盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料、国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料、饲料添加剂原料、药品等。在司法判例中，这些“限制买卖的特殊物品”还包括有严重政治性问题非法出版物、可制成毒品的盐酸氯胺酮注射液等。为防止司法实践中的不合理扩张，有必要结合相关法律、行政法规以及司法解释进行具体的检讨。

现行司法解释中明确对“其他限制买卖物品”进行解释的条文仅有一个条文，也就是两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。需要特别注意的是，司法解释并未将添加上述物质的饲料理解为“限制买卖物品”，而是将以其为对象的生产、销售行为作为第（四）项兜底条款的行为类型之一。根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料”、“国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料、饲料添加剂原料”也应当属于国家规定的“其他限制买卖的物品”，理由在于既然司法解释已经明确将禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品规定为“限制买卖的物品”，对待与其具有相同性质的，甚至社会危害性相对更加严重的上述两类物品理应实施特殊的严格管理。根据最高人民法院2015年发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。因此，对于这类本身属于麻醉药品或精神药品，并可用于制成毒品的特殊药品，国家规定在其制造、储存、销售、使用过程中都要实施定点经营等特殊管控手段的，因此这类药品不用于普通药品，属于这里的“其他限制买卖的物品”。此外，有严重政治性问题的非法出版物也应属于“限制买卖的物品”，理由如下：根据国务院《出版管理条例（2016修订）》第62条的规定，出版、进口含有反对宪法确定的基本原则的、危害国家统一、主权和领土完整的、泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的、煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的等禁止内容的出版物的，构成犯罪的，依法承担刑事责任。因此，有严重政治性问题的非法出版物属于“其他限制买卖的物品”，这不仅揭示了此类非法出版物的实质特征，也有效地限定了经营非法出版物的入罪范围。

总之，根据以上梳理，至少可以明晰的是，非法经营国家规定的其他限制买卖的物品的行为类型应当是生产、销售，这样更容易明确非法经营罪的行为特征，避免陷入无休止的扩张之中。

（二）非法经营特定业务的行为定性

在对非法经营特定业务的实行行为进行定性这一过程中，必须借助于其他法律、行政法规规定，才能明确其行为方式。《证券法（2014修正）》第一百二十五条规定，国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。该条文实际上是对必须经过国家特殊许可之后才能从事证券业务行为范围的限定，因此除依法设立的证券公司外，任何个人或者单位如果未经国务院证券监督管理机构的批准，经营证券业务的，就是非法经营证券业务。现实中，非法经营证券业务的表现形式是多种多样的，在国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中，提出非法证券活动的主要形式包括三种：一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”；二是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义,未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票；三是不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。根据《期货交易管理条例（2017修订）》第十七条规定，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。据此，这里的“经营”行为具体包括非法从事期货交易业务、期货经纪业务、期货投资咨询业务、国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。非法经营保险业务中“经营”行为的认定同样需要参照相关国家法律、行政法规，根据《保险法（2015修正）》第一百五十八、一百五十九条规定，这里的“经营”行为应当包括未经许可擅自从事保险代理业务、保险经纪业务的违法行为类型。

问题在于对于超范围从事上述特定业务的行为能否认定为这里的“非法经营”？根据《保险法（2015修正）》第一百六十条规定，保险公司违反本法规定，超出批准的业务范围经营的，情节严重的，可以构成非法经营罪。此类情况下，有的单位仅仅获得其中一项业务的许可，但在经营其他业务时与任何一家未取得相关许可的单位一样，都应当是无证经营，成立非法经营罪。例如周某、董某、杨某等非法经营案，被告人周某、杨某、董某等人共同出资设立了一家公司，其经营范围为：证券投资咨询、期货投资咨询、经济信息咨询、电脑软件咨询服务。周某等人为谋取高额利润，商定设立交易盘房，以培训经纪人和举办股民培训班为名，对外招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务。该案中，被告人所有的公司仅获得从事期货投资咨询业务的许可，而行为人在未经国家有关主管部门批准的前提下，非法经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务，其实质是一种超越许可经营项目的经营行为，也应当认定为非法经营行为。

对于非法经营资金支付结算业务，原本是针对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。但司法解释作出了明确规定，即违反国家规定，使用POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，构成非法经营罪。对此，应当如何正确理解这里的“经营”行为呢？使用POS机非法套现的行为实质上是将信用卡的授信额度转化为现金，违法商户一般收取一定比例手续费来谋取不法利益，本质上就是一种非法经营行为，严重扰乱了我国金融管理秩序，因此，这里的虚构交易、虚开价格、现金退货等行为就是“经营”的行为方式之一。

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

我国刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性规定使非法经营罪成为了名副其实的“口袋罪”，也为司法实践的不断扩张提供了法律依据。目前，司法解释已经明确规定的行为类型包括非法买卖外汇、非法经营国际或港澳台地区电信业务、擅自设立互联网上网服务营业场所等。本文将对司法解释中规定的非法经营行为逐一进行梳理，以明确各类具体类型的实行行为。

（1）违反国家规定非法经营外汇的行为。根据《外汇管理条例》第四十五条、四十六条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒卖倒买或非法介绍买卖外汇的，以及未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，情节严重的，构成非法经营罪。同时根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定和相关司法解释规定，在外汇交易指定场所外买卖、倒卖、变相买卖外汇的，或采用伪造等手段骗购、居间介绍骗购外汇的，都成立非法经营罪。因此，这里的“经营”行为实际上主要是指买卖。

（2）非法经营非法出版物或擅自从事出版等业务的行为。根据相关司法解释规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。同时，《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，依照非法经营罪追究刑事责任。因此，这里的“经营”主要是指出版、印刷、复制、发行、进口等行为。需要特别注意的，根据最高检法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号）第二条规定，这里的“经营”行为还应当包括购进并存放的行为。

（3）非法经营电信业务的行为。根据相关司法解释，这里的“非法经营”是指采取租用国际专线、私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务，进行营利活动的；或擅自设置、使用无线电台（站）等方法非法经营上述电信业务，进行营利活动的。

（4）非法经营互联网服务的行为。这一类型行为可以进一步细化为以下两种行为类型：擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网经营活动的；以营利为目的，有偿提供发布、删除信息服务的。这里所涉及的“国家规定”主要是指全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。

（5）非法经营彩票和赌博机的行为。根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，只有未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为才有可能成立非法经营罪；根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，这里的“非法经营”行为是指以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售赌博机的，可以看出，这里采用的是狭义的“经营”含义，而且必须出于特定目的，这就在一定程度上限缩了非法经营罪的处罚范围。

（6）非法经营生猪屠宰业务和农药的行为。根据两高2013年发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营生猪屠宰业务的行为具体是指违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的行为。根据《农药管理条例（2017修订）》第五十二条规定，非法经营农药的行为类型既包括生产行为，也包括委托加工、分装等行为。

（7）两项新近纳入非法经营罪的经营行为。2019年两高联合公安部、司法部共同印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，其中第一条对非法经营高利贷的行为方式和刑事责任作出了明确规定，即违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此，这里的“经营”是指以营利为目的经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为。此后，最高院又发布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，尽管司法解释并未对“经营”行为的含义作出具体界定，但结合《反兴奋剂条例（2018修正）》第七条、第三十八条，可以得知这里的“非法经营”主要是指未经国家许可擅自生产、销售兴奋剂的行为。

综上，可以看出对于不同的行为对象，非法经营的行为方式也千差万别，“经营”行为的认定标准也随之变化，对于司法解释对非法经营方式、方法规定相对笼统的，必须结合相应的法律、行政法规予以界定。

行文至此，非法经营罪中“经营”行为的司法认定标准已经逐渐清晰，但还留有一个关键的问题尚未解决，也就是该罪中“经营”的含义是否要求“以营利为目的”？对此，持肯定说的学者主张“从相关经济法律对“经营者”的具体规定以及学者对‘经营’的界定来看，尽管表述有些差别，但均包括了两个核心内容：一是营业行为的目的在于营利；二是营业行为的内容为提供商品或者服务。因此，刑法中的‘经营’是基于营利目的而提供商品或者服务的营业行为。经营的本质为‘营利以营利’。”持否定说的学者则主张“非法经营罪的主观方面通常是直接故意，但并不限于此，至于该罪是否要求行为人有特殊的目的或动机，则在所不问。”

站在商法视野与经济法视野上对“经营”的含义理解并不一致。一般认为，商法（或商事法）以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为 。”经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响,这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定，已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员，而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。持肯定说学者认为，上述商法与经济法关于“经营”含义的争论，本质上是着眼于主体特征，目的是为了解决非营利性法人从事“营利”行为是否因此获得了“经营者”的主体地位这一问题产生的。因此经济法学者反对过于强调经营者的“营利”目的，其反对的主要理由是因为“过于强调营利目的”会产生“忽略和抹煞经营者作为经济法主体理应承担的经济法意义上的社会责任”的后果，并非否认非营利法人的相关行为的“营利”目的。

笔者以为，上述论断是基于对经济法学者相关论述的误解而得出的，结论的合理性值得商榷。首先，经济法学者之所以会否认将“以营利为目的”作为“经营者”必须要素，本质上是基于经济法学科本身的学科性质所出发的。依照经济法学界的一般看法，经济法是以社会整体利益为本位，以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此，经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体，其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。所以无论行为主体是否以营利为目的，只要其行为对市场交易秩序、市场竞争秩序等产生影响，就是经济法所要规制的行为对象。其次，要求“以营利为目的”是非法经营罪主观方面成立的要素，违背了罪刑法定这一刑法的基本原则，也与非法经营罪的体系性定位相违背。非法经营罪属于我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”之中，尽管对非法经营罪所具体保护的法益内容一直以来存在争议，但至少可以肯定的，该罪所保护的是市场秩序（争议就在于是否需要进一步限缩），因此，可以说非法经营罪和经济法的目标是一致的，即对市场主体的行为予以必要的规制，所以并非要求行为人必然出于“营利目的”实施非法经营行为。况且，我国刑法和相关司法解释并未规定“以营利为目的”是非法经营罪成立的主观要素，只有非法提供删除、发布网帖和非法经营高利贷的行为，才要求行为人必须是以营利为目的的，因此，对于绝大多数“经营”，无需“营利”目的。最后，经营行为的本质在于基于给付对价的交易行为，如将“营利目的”作为其必要要素，会给司法实践带来一系列困难。“营利目的”属于行为人主观上的意志因素，司法机关往往只能依据被告人供述来确定，而且一旦出现不以牟利为目的的非法经营行为，而该行为的社会危害性又很大的情况下，将会造成难以追究其刑事责任。因此，非法经营罪中的“经营”行为并不必然要求“以营利为目的”。

来源：中外刑事法学研究

陈昊：中国政法大学刑法学硕士研究生