网络犯罪的司法证明

实证调研表明，我国检察机关办理网络犯罪案件中遇到的证明难题有四种具体呈现：

一是如何指向和证明真正的作案人。一般来说，网络犯罪中电子证据能够证明到涉案机器，能够证明哪些IP地址、手机、电脑、微信账号等（可简称为涉案机器或账号）涉案，但它不容易证明涉案机器或账号等的所有者就是其使用者、犯罪行为人。实践中有一些权宜之计，最简单、最典型的做法是寻找补强证据（如口供、证人证言）等。而这容易在法庭上遭受质疑，也容易酿成错案或放纵犯罪。

二是如何证明情节严重。我国治理网络犯罪遵循网络犯罪与网络违法两分的思路，最高人民检察院、最高人民法院针对网络犯罪制定了很多新的数量化标准，它们是进行“两分法”区隔的标尺。这些标准与传统上的财产损失、非法所得、人数等标准不尽相同，特别是将一些新的要素也纳入其中。现阶段使用电子证据证明“情节严重”，常常会伴随出现各种特殊困难。比如，有的软件公司会在开发软件时进行“计数”规避，有的是网络平台进行“表面”合规，还有的是行为人的“预设”理由……这样一来，依靠电子证据证明达到“情节严重”的数量标尺，就是相当棘手的问题。

三是如何构建证据组合或体系。口供、证人证言等言词证据往往难以证明网络犯罪的主要案件事实。电子证据对于网络犯罪的办理至关重要，而其能不能起到作用关键在于能否构成证据组合或体系。司法人员在这一方面往往缺乏基本的信心和经验。从理论上讲，这需要在网络犯罪司法中构建一种独特的电子证据组合或体系，即由电子证据、“来源笔录”与鉴定意见组成的三位一体的证据组合或体系。

四是如何走向罪刑相适应，精准地惩治和威慑网络犯罪。这也是最大的挑战。由于难以查清和证明网络犯罪的案件事实，网络犯罪存在着相当大的黑数，且同时存在有罪者轻判、无辜者被入刑的情况。实践中，随着一起有影响案件的查处和宣传，还会因为罚不当罪诱发了不特定人群“照葫芦画瓢”的效仿现象。一些地方司法机关在办理异地网络犯罪案件时，仍然习惯于以羁代侦获取证言，存在着对普通员工扩大追究责任的情况。这需要提升检察机关办理网络犯罪的证据能力。

以上为表象。究其深层，我国网络犯罪司法面临着明显的代际错位问题。简言之，传统的司法机制难以面对网络犯罪之变。

为此，笔者提出如下建议：

理念更新。检察机关应当真正拥抱互联网、大数据、人工智能等新科技，深刻感知这一类犯罪的新动态、新情势，确立真正依靠科学技术、科技人才、专业技能办案的理念。

制度建设。在制定司法解释时，对于区分网络犯罪与网络违法方面引入基于大数据的“综合认定”标准。推广专家辅助人同步参与网络犯罪案件办理制度。制定“电子证据审查规定”，发布检察官办理网络犯罪的证据指引，丰富相关的指导性案例。探索跨区域检察院（互联网检察院）办理网络犯罪的路径。

机制创新。推动建立基于资金大数据、企业工商大数据、网络账号注册大数据等可信数据库的查询与出证机制。建设全国办理涉众型网络犯罪案件的电子化证据共享机制。建立异地办理、跨境取证的高效协助机制。最高人民检察院设立检察机关大数据证据实验室，为全国办案提供关于海量资金数据分析、海量物流数据分析、海量发票数据、海量轨迹数据及相关检验报告、鉴定意见审查的协助。

来源：法治日报法学院

刘品新：中国人民大学法学院教授