论违法所得的特别没收

导 言

我国刑法学界近年来围绕保障民营企业和民营企业家合法权益、促进民营经济健康发展的主题展开了广泛研究。当前的研究集中在对民营企业权益的平等保护，惩治民营企业内部的腐败犯罪、背信犯罪，在维护民营企业权益视角下对职务侵占罪、骗取贷款罪等具体罪名的适用等方面。这些研究对于完善我国民营企业的保护起到了重要的推动作用。但尽管如此，我国关于民营企业和企业家保护的研究也还有不足之处。目前实务中的一个重要问题是，在涉及刑事犯罪时，各地司法机关对民营企业和企业家财产的处置经常缺乏统一的标准，过度查封、扣押、冻结涉案财物的情况较为常见。在涉企产权申诉案件中，不当“查扣冻”企业财产也是涉案民营企业反映强烈的突出问题。对此，我国《民营经济促进法》第62条特别规定：“查封、扣押、冻结涉案财物，应当遵守法定权限、条件和程序，严格区分违法所得、其他涉案财物与合法财产，民营经济组织财产与民营经济组织经营者个人财产，涉案人财产与案外人财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财物。”与此相应，2025年7月30日最高人民法院印发的《关于贯彻落实〈中华人民共和国民营经济促进法〉的指导意见》第15条和第20条等规定也明确要求“规范处置涉案财产”“严格区分违法所得、其他涉案财物与合法财产”“减少对民营经济合法生产经营活动的影响”。

造成司法机关不恰当地查封、扣押、冻结民营企业和企业家财产的原因是多方面的，对该问题的解决也必须从刑法、刑事诉讼法、行政处罚法、国家财政政策等多个维度协同发力。本文在有限的篇幅内自然不可能对所有相关问题都展开探讨。在本文看来，导致不当“查扣冻”民营企业和企业家财产的一个重要原因在于，我国刑事法律规范关于涉案财物处理的规定仍然显得较为粗糙，同时，我国刑法理论对涉案财物特别没收问题的关注程度也相对较低，远未形成体系性的涉案财物没收和追缴规则。这些客观因素导致司法机关经常难以在个案中准确判断，究竟应当对哪些财物进行没收和追缴，从而也就难以确定涉案财产“查扣冻”的范围。鉴于在司法实务中主要涉及的是对民营企业和民营企业家没收违法所得的问题，涉及违禁品没收和供犯罪所用财物没收的情形相对较少，下文将集中探讨《刑法》第64条的违法所得特别没收制度，以期为司法机关处理相关案件提供参照。

一、违法所得没收的法律性质

我国《刑法》规定了一般没收和特别没收，前者是指《刑法》第59条规定的没收财产这一附加刑，后者则是指《刑法》第64条规定的对涉案财物的处理。根据我国《刑法》第64条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；······违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条虽然采用了“没收”和“追缴”两种不同的行为描述方式，但其第2句表明，“没收”的财产应当上缴国库，而此处的“没收”一词当然也包含追缴在内（否则就会导致“追缴的违法所得不必上缴国库”这种荒谬结论），故可以认为第64条第1句中的“没收”和“追缴”都属于广义上的特别没收措施。实际上，我国刑法也没有严格区分没收和追缴概念，例如，《刑法》第191条就也使用了“没收”犯罪所得及收益的表述。因此，本文不对“没收”和“追缴”进行严格区分，原则上以“没收”一词统称第64条的特别没收措施。总体而言，我国刑法和相关司法文件对特别没收的规定都比较原则性，为应对司法实务中的诸多难题，有必要对我国的特别没收制度进行较为体系性的建构。而实现这种体系建构的第一步就必须明确，刑法中的特别没收措施究竟具有何种法律性质。只有明确了这一问题，才能进而准确理解和把握《刑法》第64条的规定。

（一）学说分歧

关于刑法特别没收的性质，国内外学界一般存在刑罚说、保安处分说和区分说三大阵营。刑罚说主张，特别没收本质上是国家对行为人实施的财产剥夺，具有财产刑的属性，是国家对行为人科处的特殊刑罚。保安处分说主张，特别没收不是针对行为人的刑罚制裁，而是为了防止行为人从违法行为中获利或者为了防止国民持有可能危及社会的物品，基于特殊预防或一般预防之目的实施的保安处分措施。区分说则主张，特别没收涉及违法所得、违禁品和行为人供犯罪所用的本人财物等多种不同的对象，应当根据不同对象的性质确定特别没收措施的属性。德国立法者于2017年对德国刑法中的特别没收制度进行了全面、彻底的改革，改革后的德国特别没收制度大体上采纳了区分说的立场。据此，违法所得没收旨在剥夺行为人通过实施违法行为获得的利益，确保“任何人不得因自身的违法行为获利”，故属于“准不当得利之衡平措施”。相反，对违禁品和犯罪工具等物品的没收则具有刑罚属性。由此可见，对于《刑法》第64条第1句中追缴违法所得的规定究竟具有何种法律属性，主要存在刑罚说、保安处分说与准不当得利衡平措施三种不同见解。除了这三种主流学说外，学界还存在众多各种类型的折中说。例如，有论者认为，违法所得没收在涉及贪污贿赂等重大犯罪时属于保安处分，在涉及有被害人的普通财产犯罪时则属于准不当得利衡平措施。亦有论者主张，违法所得没收在不涉及其他第三人的财产权利时属于保安处分，在涉及第三人财产权利时，则是“恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施”。本文认为，刑法上的违法所得特别没收是准不当得利衡平措施。

（二）违法所得没收并非刑罚制裁

确定某项国家措施是否属于刑罚，不是简单的问题。事实上，区分保安处分与刑罚就已非易事。单纯根据犯罪预防的目标并不能将刑罚和保安处分等国家强制性措施区分开来：虽然保安处分旨在预防犯罪，但今天的刑罚理论已经摒弃了纯粹的报应刑论，肯定刑罚措施中至少也包含有犯罪预防的成分，故保安处分与刑罚的犯罪预防内涵完全可能重叠。此外，相关措施的严厉性也不能成为界定刑罚的决定性标准。原因在于，诸多非刑罚的预防性措施同样可能对当事人造成严重的消极影响。

有鉴于此，欧洲人权法院在评判特定的国家措施是否属于刑罚时，采用了更为综合性的衡量标准。其在1995年2月9日“韦尔奇（Welch）诉英国”案的判决中指出，判断某项国家措施是否构成“刑罚”，须综合考察以下几个方面的要素：（1）是否只有在宣告当事人构成刑事犯罪之后才能采取相关措施；（2）相关措施的性质和目的；（3）国家法律对相关措施的性质界定；（4）制定和实施相关措施的法律程序；（5）相关措施的严厉性。这种综合性的认定标准被欧洲人权法院后续的判决所继受。德国联邦宪法法院也强调，虽然刑罚往往意味着对行为人的恶害，但却不能仅因某项措施会对国民造成限制自由或剥夺财产等恶害就将之视为刑罚。即便当事人自己感觉相关措施达到乃至超出了刑罚的程度，也同样如此。在考察国家行为是否属于刑罚措施时，应当将其他的评价性要素纳入考量。其中主要的要素有立法者设置该种法律制度的目的以及宣告采取该种措施的法律基础等。借鉴这些评价标准，应当认定我国《刑法》第64条中的没收违法所得并非刑罚措施。

首先，从我国立法者设置违法所得没收制度的意图来看，不能认为该制度属于刑罚。我国立法材料表明，1979年《刑法》第60条之所以规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，其根本原因在于立法者希望通过该规定“保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占便宜”。1997年《刑法》第64条在继受该规定时没有更改该条的立法目的。由此可见，我国刑法中的违法所得没收制度并非旨在对行为人进行制裁，而是为了剥夺行为人通过实施刑事违法行为所获得的经济利益。

其次，从条文的体系地位来看，虽然我国《刑法》第64条位于刑法总则第四章“刑罚的具体运用”之下，但却不能据此认为该条规定涉及对刑罚的适用。事实上，我国刑事立法长期未将刑罚手段和保安处分明确区分开来，这就导致我国刑法总则第三章和第四章的规定其实包含有大量的保安处分措施在内，从而形成了刑罚与保安处分“隐性双轨制”的格局。有鉴于此，就不能简单地将这两章中的规定都视作刑罚措施。例如，《刑法》第37条之一的从业禁止虽然被规定在“刑罚的种类”一节，但我国论者早已正确指出，从业禁止不是新的刑罚种类，而属于保安处分措施。同理，虽然《刑法》第64条位于总则第四章，也不能仅因该章标题涉及刑罚的运用就认定该条规定的特别没收制度也属于刑罚。

再次，从我国没收违法所得的司法实践来看，司法机关也经常不是在法院判决行为人构成刑事犯罪之后才没收其违法所得。虽然最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第2条和2021年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第522条均规定，刑事裁判涉财产部分（含追缴违法所得）应当由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。但在司法实务中，许多案件因行为人明显不构成犯罪（例如未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力）而不会被移送至检察院或起诉至法院，在这些案件的侦查阶段或审查起诉阶段，公安机关或检察机关就已经完成了对行为人违法所得的追缴。由此可见，我国司法机关对违法所得的没收并不以法院认定行为人构成犯罪为前提（甚至不以法院作出没收违法所得的裁判为前提），故无法将没收违法所得视为刑罚措施。

复次，我国司法实务原则上也没有将《刑法》第64条没收违法所得的规定视为量刑情节。最高人民法院发布的《新增十个罪名的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》以及最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》等司法文件虽然经常将“退缴赃款”“退赃退赔”规定为量刑情节（这些情节体现行为人的悔罪态度，导致预防刑降低），但均未将没收违法所得视为量刑时应予考虑的要素。与此相似，虽然部分司法文件将行为人拒绝配合追缴工作、导致无法追缴赃款赃物规定为情节加重犯（例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款第5项），但这些规定仍然主要是跟行为人的悔罪态度相关。诚然，在我国众多的司法文件中，也有零星规定表明在量刑时应当（或可以）考量没收违法所得的情况。例如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。”又如，2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条也表明，“追缴······的情况，可以作为量刑情节考虑”。尽管如此，违法所得的追缴情况在我国司法实务中对量刑的影响仍然微乎其微。

最后，从相关措施的严厉性上来看，违法所得没收仅涉及行为人的财产权益，对其造成的恶害明显低于一般的刑罚措施。众所周知，我国绝大部分刑罚措施都涉及对公民人身权利的剥夺。例如，统计数据显示，我国2024年间刑事案件生效判决所涉被告人共计1603273人，其中被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑乃至死刑者1054999人，占比约65.8%，仅被判处罚金者为9773人，占比约0.6%。由此可见，我国的刑事制裁具有明显的剥夺人身权利的特征。而违法所得没收并不限制行为人的人身权利，故其严厉性无法与一般的刑罚措施相提并论。

基于上述考察，不能将我国刑法中的违法所得没收视为刑罚。因此，我国部分司法裁判也正确指出，《刑法》第64条规定的“追缴或者责令退赔，是程序性的强制措施，不是刑罚方法，不具有惩罚性”。

（三）违法所得没收也非保安处分

保安处分是指，“为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，以及为了保护或者矫正行为人，而采取的改善、教育、保护措施”。我国部分论者将违法所得没收视为保安处分措施，其理由在于，没收违法所得有助于遏制犯罪分子通过再次犯罪或实施其他违法行为获利的念头，有助于遏制犯罪组织运用违法所得从事其他违法犯罪活动，也会产生一般预防效果，吓阻其他人通过犯罪获利。

相较于刑罚说而言，将《刑法》第64条违法所得没收视为保安处分的见解更为合理。特别是在现代商品经济社会中，大部分犯罪都旨在非法获取财产利益，因此，为持续打击犯罪行为，确实有必要在刑法中规定剥夺非法所得的强制性措施。但是，保安处分说仍然不能周延地解释我国的违法所得没收制度。原因在于，保安处分措施只有在其确实能够发挥防范风险的功能、实现保卫社会的目的时，才能具有充分的正当性，故保安处分措施必须要么能够排除相应物品的危险性（对物的保安处分），要么可以防范行为人的（再）犯罪风险（对人的保安处分）。然而，无论是着眼于消除物的风险还是控制人的危险，都难以将没收违法所得视为保安处分：

首先，对物的保安处分是指通过对相关物品的没收排除该物品对社会的危险性，其中最为典型的当属对违禁品的没收。但是，没收违法所得只是剥夺行为人通过实施违法行为获取的经济利益，这些经济利益本身往往是价值中性的，不具有典型的社会危害性，故难以从对物保安处分的角度解释违法所得没收制度。例如，行为人因参加黑社会性质组织而获得酬金，其所获的酬金本身并无社会危害性，与管制刀具、毒品等违禁品性质明显不同。

其次，虽然在很多案件中都可以认为没收违法所得有利于降低行为人的犯罪风险，但在一些特殊情况下，却难以基于对人的保安处分解释刑法中的违法所得没收制度。例如，根据我国司法实务，即便行为人已经死亡，也仍然应当追缴其违法所得。《刑事诉讼法》第298条以及2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第611条均对此予以了明确规定。已经死亡的行为人自然不可能再实施违法犯罪行为，从而便无法从消除行为人犯罪风险的角度解释对其违法所得的追缴。此时若认为对行为人违法所得的追缴能够吓阻其他国民实施犯罪行为，则也显得牵强。因为，在绝大部分案件中，没收违法所得仅以行为人非法获得的经济利益为限，从行为人的角度看来属于“只赚不赔”，故难以认为其具有消极一般预防的效果。

（四）违法所得没收是准不当得利衡平措施

相较之下，将违法所得没收理解为准不当得利衡平措施的见解具有最为周延的解释力。根据该说，没收违法所得是国家享有的一种特殊的、独立的、刑法上的请求权，其内容是，基于刑事违法手段获得经济利益者不得保有相关利益。据此，没收违法所得的规范目的在于剥夺行为人通过实施刑事违法行为不当获取的经济利益，由此恢复正常的社会经济秩序，确保任何人都不因违法行为而获利。其法律效果类似于民事法律通过不当得利制度去除得利人无法律上原因所受的利益，矫正欠缺法律关系的财产变动，从而维护公平正义的财产秩序。其之所以只是“准”不当得利措施，是因为违法所得没收还是与不当得利制度存在诸多不同。例如，前者以行为人实施了违法行为为前提，而在后者场合，得利人的行为不一定违法；又如，在前者场合不一定有具体的被害人遭受了财产损失（侵犯超个人法益的犯罪大多如此），而不当得利则要求受损人遭受损失；还如，追缴的违法所得须上缴国库，不当得利则是向受损人返还。但是，二者的旨趣完全一致：当行为人没有法律上的理由保有相关利益时，就应当剥夺该利益，使财产秩序回复至合法的应然状态。因此，可以类比民法不当得利制度的规范目的解释刑法中的违法所得没收。这种理解并不否认违法所得没收可能具有预防效果。但如前所述，在行为人已经去世等特殊场合，纯粹从犯罪预防（保安处分）的角度不能解释我国关于违法所得没收的司法实务。相反，若将违法所得没收理解为准不当得利衡平措施，就可以毫无难度地确立这种追缴措施的正当性：即便行为人已经去世，其通过实施违法行为所得的财产利益原则上仍然不应由他人享有，对之予以收缴方能排除违法行为对正常财产秩序的侵扰。

国家享有的没收违法所得的请求权也不同于受犯罪行为侵害的被害人享有的损害赔偿请求权，其亦不以后者为前提。我国有论者认为，当被害人获得了财产的全额赔偿之后，即便行为人还保有违法行为所得的剩余利益，也不应再予追缴。这种观点混淆了违法所得没收和被害人的请求权，殊为不当。赔偿被害人损失固然是恢复正常财产秩序的题中之义，但却远不能含括后者的全部内涵。国家没收违法所得的请求权与被害人的损害赔偿请求权属于并行不悖的两种不同的权利，前者旨在矫正违法行为造成的、不合理的财产状态，其主要目的不在于补偿被害人的损失。二者在成立要件、适用范围及时效制度上均存在差异，故不能认为只有在被害人有权要求行为人予以赔偿时，才能对行为人的违法所得加以没收。实际上，即便在个案中不存在直接的被害人（例如涉及污染环境罪的场合），也不妨碍国家对行为人的违法所得进行追缴。我国立法者也没有将两种权利混为一谈。例如，我国《刑法》并未在第64条的特别没收制度中规定被害人的求偿权，而是在第36条确定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子······应根据情况判处赔偿经济损失。”

将《刑法》第64条的违法所得没收理解为准不当得利衡平措施，会导致诸多重要的推论。这些推论从不同角度影响违法所得没收制度的适用。例如，既然违法所得没收并非刑罚措施，其就不以行为人的行为构成犯罪为前提。只要行为人的行为具有刑事违法性，便可以没收通过该行为非法获取的经济利益。与此相应，《刑法》第64条中的“犯罪分子”，应当是指实施了刑事不法的行为人，其是否具有责任能力，则非所问。又如，既然违法所得没收是衡平措施，没收的对象就只能局限于行为人通过实施违法行为所得的利益，即被没收的利益必须与行为人的违法行为之间具有条件因果关系。若相关利益的取得与行为人的违法行为无关，则不属于《刑法》第64条所要矫正的财产状况。限于篇幅，下文仅集中探讨违法所得没收中最为核心的争议，即违法所得数额的计算标准问题。

二、总额原则的确立

在确定违法所得特别没收的范围时，最为重要的问题是，应当根据何种标准计算行为人违法所得的数额。对此，国内外学界和实务界均存在较大争议，有必要着重加以探讨。

（一）学说分歧

关于特别没收中违法所得数额的计算标准，国内外学界主要存在“净利原则”和“总额原则”两种对立见解。净利原则认为，刑法上对违法所得的特别没收仅限于没收行为人通过实施违法行为获得的净利润。行为人用于实施违法行为的成本和其他花费则系行为人投入的资金，并非其违法获得的财物，应当在没收违法所得时予以扣除。据此，假若行为人以3万元的价格出售毒品，就不能将该笔3万元资金作为违法所得全部予以没收，而是应当扣除行为人为此投入的成本（诸如进货成本、运送开销等）。相反，总额原则主张，行为人通过实施违法行为所获得的一切经济利益，包括直接或间接所得、衍生利益（例如使用利益以及孳息）和替代物（例如转售违法所得的对价、因违法所得受损而获赔偿等）皆为特别没收的对象。行为人为实施违法行为而付出的成本和其他花费，也不能从没收总额中扣除。例如，某建筑公司通过行贿手段中标工程建设项目，并正常完成项目施工获得收益的，根据总额原则，在没收其违法所得时就不能将行贿款排除在没收额度之外。此外，还有折中说提出应当区分经营利益型犯罪（例如高利转贷罪、非法经营罪等）和取得利益型犯罪（以非法占有为目的的犯罪）两种情形。对于经营利益型犯罪采取净利原则，扣除相应的经营成本，对于取得利益型犯罪则无须扣除成本开支。

我国司法实务对该问题的处理不统一，绝大部分司法文件只规定了对行为人违法所得的财物应当予以追缴，却未进而明确应当如何计算“违法所得”的范围。部分司法判决采用了净利原则，在没收额度中扣除行为人用于违法活动的成本。例如，喻某、李某在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营。法院认定其非法经营数额78万余元，除去各项开支16万余元，没收违法所得62万余元。与此相对，部分司法文件的规定则体现了总额原则。例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条规定，“走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴”。该规定没有从追缴数额中扣除行为人用以购买或运输走私货物、物品的成本。又如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条也规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。······向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”。

（二）违法所得没收应采总额原则

本文认为，在没收违法所得时应当采用总额原则，即原则上应当没收行为人实施违法行为直接或间接所得的一切利益。理由如下：

第一，总额原则方能契合违法所得没收制度的规范目的。前文已经论证，《刑法》第64条意义上的违法所得没收并非刑罚措施，而是旨在防止行为人基于刑事违法行为获取财产利益，从而恢复正常的财产秩序。既然如此，就必须要确定应当将什么样的财产秩序视为“正常”状态，以便通过没收违法所得重建这种财产秩序。仔细考察就不难发现，净利原则和总额原则对该问题的回答并不相同。净利原则要求将各方财产回复至行为人完全没有实施违法行为时的状态，总额原则则认为，既然行为人事实上已经将财产用作犯罪成本投入了违法活动，就应当否定行为人还能重新获得这部分财产，故在没收违法所得时不应再扣除犯罪成本，即不能为行为人保留与成本相当的财产价值。

例如，周某某伙同其他被告人，采取与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，或者在自己实际控制的账户之间进行证券交易，以及利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量等手段，在全国中小企业股份转让系统中实施非法经营行为，严重破坏公平公正的市场秩序。据查，周某某等人从事新三板股票业务非法获利约1.41亿元，其中周某某向各代理商返款总计约1.29亿元。在该案中，若根据净利原则将财产秩序恢复至行为人没有实施违法行为之前，就应当将周某某返还给代理商的费用当做犯罪成本从违法所得没收数额中扣除，即仅没收其违法所得的净利润约1200万元。但这种结论不能令人满意。因为，涉案1.29亿元实为周某某用于操纵证券交易的支出，既然其已经将这部分资金用于实施违法行为，法秩序就应当认定周某某已经丧失了这部分资产，不该再为其保留等值的财物。否则就无异于肯定行为人仍然可以保有自己已经用于实施刑事违法行为的资产，显失妥当。因此，采用总额原则没收周某某1.41亿元犯罪所得才是妥当的见解。

第二，民法中的不法原因给付制度也印证了总额原则的结论。不法原因给付制度表明，在给付人出于不法原因进行给付时，为增加给付人的经济风险、达至预防不法给付行为的目的，法秩序例外地否定给付人的返还请求权。由此，不法给付人将丧失其所给付的财物。在涉及刑事违法所得没收时，行为人都是将自己的财产投入违反刑事法律规定的违法活动，原则上构成不法原因给付，故应当肯定行为人丧失对相关财物的返还请求权。与此相应，在刑法上没收违法所得时，就应当采取总额原则，以确保行为人不再享有犯罪成本的相关利益。净利原则反而可能会导致行为人最终保有了其投入实施刑事违法行为的财产，这便与不法原因给付制度的规范目的相冲突，有违法秩序统一性原则。由此可见，总额原则旨在恢复的财产状态才符合民事法律规范认可的财产秩序。

第三，或许会有见解认为，由于我国《刑法》第64条也规定，“供犯罪所用的本人财物”应当予以没收，因此，在追缴违法所得时采用净利原则即可，行为人为实施违法行为所支付的成本，则可以作为其“供犯罪所用的本人财物”加以没收。但这种主张仍然不尽合理。实际上，即便在依据净利原则追缴违法所得的同时还没收“供犯罪所用的本人财物”，也无法达到根据总额原则没收违法所得的效果。其原因在于，在个案中经常不能将行为人投资违法活动的资产认定为“供犯罪所用的本人财物”并予以没收。例如，甲非法经营烟草专卖品，驾驶自己价值60万元的机动车将价值5万元的香烟运往外地出售，耗费价值500元的汽油，全部香烟卖得6万元。在此种情形中，我国论者普遍认为，为避免违反比例原则，不应没收甲的私家车。而汽油已经被消耗，也不可能再被作为甲供犯罪所用的财物加以没收。因此，若在追缴甲的违法所得时扣除汽油成本，就会导致甲最终得以保留汽油费用，没有彻底剥夺甲的非法获利。相反，采用总额原则就可以避免这种问题。为坚守比例原则，我国甚至有论者主张，没收“供犯罪所用的本人财物”应当限于没收“与违禁品相当”的财物。若采用这种限缩解释，自然就更加不可能通过没收行为人用于犯罪的财物来实现与总额原则相当的效果。

第四，也不能认为总额原则会过度损害行为人的财产权益。国内外学界对总额原则最常见的批评是，根据该原则进行违法所得没收可能对行为人造成过重的负担，乃至损害其正当的财产权益。有论者据此认为，既然总额原则在剥夺行为人非法所获净利之外再使其承担财产上的不利后果（使行为人损失投入犯罪的成本），那么，采纳总额原则的违法所得没收实际上就已经属于刑罚。然而，这种认识并不正确。如前所述，根据总额原则进行的违法所得没收只是恢复了法秩序上应然的财产状态，不构成对行为人财产权益的侵犯。换言之，总额原则不过是导致行为人无法保有其（根据民法上的不法原因给付等制度）原本就应当丧失的利益而已，根本谈不上对行为人的刑罚。

第五，净利原则在司法实务中难以操作，不利于激活违法所得没收制度。德国近半个世纪的刑事立法和司法实践毫无疑问地佐证了这一点。众所周知，德国关于违法所得没收的刑事立法经历了从净利原则向总额原则的转变，导致这种变化的最为重要的原因之一就在于净利原则难以被贯彻在司法实务之中。1975年之前，德国刑法上的没收规定散见于分则各个罪名之中。1975年，德国立法者在《德国刑法》总则中设置了体系化的特别没收制度，规定对行为人自违法行为所获的“财产利益（Vermögensvorteil）”予以没收，从而确立了违法所得没收的净利原则。但是，此后的德国司法实践表明，净利原则极大地限制了违法所得没收的力度。由于在个案中对行为人所获净利的计算经常极为复杂，也无从证明行为人究竟投入了多少犯罪成本，这就造成司法机关往往无法确定行为人究竟获得了多少“净利”，难以进行违法所得没收。统计数据表明，在德国立法者确立体系化的特别没收制度之前，德国法院于1975年宣判约70万起刑事案件，仅在其中92起案件中判决追缴违法所得。增设特别没收制度之后，德国法院于1979年共计宣判约79万起刑事案件，还是仅在其中110起案件中要求没收违法所得。两相比较，可以认为秉持净利原则的特别没收制度几乎没有对司法实务产生影响。正是鉴于这种实际情况，德国立法者才于1992年对刑法特别没收制度进行改革，通过将没收对象从“财产利益”扩张为“所得（etwas）”，转而采用总额原则。2017年，德国立法者又对刑法特别没收制度进行了全面革新，其中一项重要内容就是对总额原则进一步加以强化和具体化。德国的经验教训值得我国借鉴。

第六，虽然我国部分司法文件规定，在认定刑法分则相关罪名中的“违法所得”数额时应当采取计算净利的方法，但这不能成为按照净利原则没收违法所得的理由。例如，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款的规定，《刑法》第217条、第218条意义上的“违法所得数额”是指“获利数额”。最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》也认为，非法经营罪中的“违法所得”，是指“获利数额”，“即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”但是，司法实务的这些立场并不意味着在违法所得没收中也必须适用净利原则。因为，这些具体罪名中的“违法所得”属于不法要素，其功能在于界定行为人犯罪行为的不法程度，以便进而确定行为人是否构成犯罪以及应当适用的法定刑幅度。而如前文所述，违法所得没收则是准不当得利衡平措施，其旨在恢复正常的财产秩序，与对行为人施加的刑事处罚无关。换言之，虽然《刑法》第64条和分则部分条文都使用了“违法所得”的表述，但二者的规范目的并不相同，故立法者和司法实务完全有理由对之采用不同的认定标准。与此相应，虽然司法实务在部分具体罪名中采用净利原则认定“违法所得”，却不能简单将这种做法移用于违法所得没收。

第七，采用总额原则才有利于刑法违法所得没收制度与其他部门法衔接。前文已经提及，总额原则契合民法上的不当得利制度。不仅如此，在2021年修订《行政处罚法》时，我国立法者也在该法第28条第2款确认了对违法所得的行政没收应当采用总额原则，不扣除行为人用于实施违法行为的成本。有鉴于此，在刑事违法所得没收中就也应当采用总额原则，以免与立法者在行政法上的价值判断发生冲突。

（三）违法所得没收的两步计算法

特别需要指出的是，总额原则绝不等于“能收尽收”或“一收了之”。如前所述，违法所得没收制度本质上是旨在剥夺不法利得、恢复应然财产状态的准不当得利衡平措施，总额原则也必然要服务于这一规范目的的实现。据此，在个案中适用总额原则进行违法所得没收时，须遵循以下两步计算法确定没收范围。

第一步是违法所得的对象考察，即确定行为人通过实施刑事违法行为使何种以及多少财产利益流入了自己或他人的支配领域。只要相关财产利益与行为人的刑事违法行为之间存在因果关联，原则上就应当将之计入违法所得数额。至于行为人为此支付的成本或对价，则在下一步才加以考虑。例如，唐某某等人控制30余个证券账户，采取当日连续申报买入或卖出并在成交前撤回申报等手法，影响“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等证券交易价格和交易量，并实施与虚假申报相反的交易行为获利。在该案中，虽然行为人是在实施操纵证券市场的行为之后才出售相关股票实际获利，但其获利与违法行为之间存在因果关联，应当将其所获利益计入违法所得的数额。同理，行为人以直接违法所得对象进行交易、交换而间接取得的财产利益，也同样属于违法所得。

第二步是违法所得的例外扣除。虽然根据总额原则，一般应当追缴与行为人的刑事违法行为存在因果关系的一切经济利益。但是，总额原则始终要受到衡平目标的限制，若对行为人相关财产的没收不能达到此种效果乃至与此目的相悖，自然就不得以总额原则为由对之予以没收。例如，当行为人已经将违法所得用于赔偿被害人的损失时，这部分财产就应当从没收的总额中扣除。因为，行为人赔偿被害人损失的举动已经是在纠正财产状态，不扣除这部分追缴数额就将导致对行为人财产的重复没收，违背违法所得没收的利益衡平目的。同理，在诈骗被害人财产时，行为人用作欺骗手段向被害人支付的对价也应当从违法所得没收的数额中扣除。又如，依前文所述，总额原则与民法上的不法原因给付制度相似，旨在确保行为人无权重新获得其投入违法犯罪活动的财产。与此相应，只有当获得经济利益的行为或交易本身为法律所禁止时，行为人通过该行为或交易付出的财产才不应从违法所得没收数额中扣除。若相关的行为和交易本身不违反法律，那么，即便基于这些行为和交易产生了犯罪活动，行为人通过这些行为和交易支付的财产也仍然应当被排除在违法所得没收的范围之外。例如，被告单位明某集团以402万元的价格合法购得一宗面积59.99亩土地的使用权，后因资金紧张，在未对该宗土地作任何实质投资开发的情况下，非法将之以495万元的价格转让给他人。在该案中，根据纯粹对象性的考察，明某集团非法转让土地使用权的收入为495万元。但明某集团此前购买涉案土地使用权的行为并不违法，故在计算应当没收的违法所得时须扣除其取得涉案土地的成本，只能追缴其违法所得93万元。

鉴于这些对总额原则的限制，也有论者提倡“相对总额原则”等称谓。这种主张固然合理，但是，总额原则本就只是“原则”，其实际适用依赖于在个案中的具体化（相对化），故所谓的“相对总额原则”并未超出总额原则的主旨，不成其为独立学说。

三、总额原则的具体适用

在确立了违法所得没收的总额原则之后，就可以进而在具体情形中探讨对该原则的实际适用。限于本文主旨，下文仅以对违法所得投资经营收益的追缴和证券、期货交易犯罪中的追缴为例，阐释总额原则在涉民营企业或民营企业家案件中的适用。

（一）违法所得投资经营收益的追缴

1.实务现状与学说分歧

在涉及民营企业时，司法实务中最为常见的违法所得没收难题在于，行为人将违法所得用于投资、经营所获的后续收益是否还属于追缴的对象。部分司法解释对此予以肯定。例如，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴”。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条也认为，“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”。我国诸多司法判例亦要求追缴将违法所得用于投资、经营的收益。例如，被告公司向国家工作人员行贿违规获得案涉地块的煤炭探矿权并投入数亿元资金进行矿产勘探和建矿开采，使得公司股份升值。被告公司原股东遂转让公司部分股份获利。法院判定，该股权转让款是被告公司“利用行贿谋取不正当利益后进一步实施经营行为而取得的财产性利益，属违法所得，应当予以追缴”。但也有部分司法裁判采纳了相反的立场。例如，王某、傅某某向某省有色地质勘查局局长王某1行贿66.29万元，在王某1帮助下获得承包经营某公司的资质。王某承包期间，该公司的经营净收益为779万余元。该案一审法院认为，“期间承包经营的收入应当认定为行贿取得的不正当财产性利益”，故判决对之予以没收。二审法院则认为，“将犯罪所得及其他资源投入生产经营或商业服务，以诚实劳动守法经营并积累财富，所获取的经营收益并非由犯罪行为与犯罪所得直接产生，在扣除违法所得后对于其现有资产的经营收益，已不再具有犯罪收益与孳息的属性，属合法财产而不能轻易认定为犯罪收益并予以没收”。因此，“王某利用企业承包经营资格进行承包经营所取得的营业收入······依法不能认定为违法所得，并以不正当财产性利益而予以没收”。

我国学界目前也未能就是否应当没收违法所得投资收益的问题形成共识。肯定说认为，违法所得没收制度中的违法所得包括所有直接和间接的违法所得，行为人以违法所得进行投资经营获取的利益，属于违法犯罪行为的间接收益，应当予以没收，否则就“无异于放纵犯罪”。否定说认为，行为人将违法所得作为资本，而后以合法诚实劳动进行经营并赚取更大规模财产的，其扣除违法所得后的经营收益属于合法诚实劳动所得，应作为其合法财产获得承认和保护，不能予以没收。各种折中说则认为，应当根据投资收益的获取路径进行区别判断。例如，有论者主张，对纯粹资本主导的“资本投机”收益应当追缴，对“资本+生产要素”共同主导的组合投资收益则原则上不应追缴。但在后者情形中，若先前的犯罪行为涉及恐怖活动犯罪、黑恶势力犯罪或毒品犯罪，或者侵犯了国家安全、社会公共安全、人身安全、职务行为的廉洁性，或者行为人先前系通过暴力犯罪取得违法所得，则仍然应当没收行为人以违法所得投资经营取得的收益。

2.否定说之提倡与修正

本文认为，应当基于违法所得没收制度的本旨来确定对该问题的处理方案。如前文所述，违法所得没收制度旨在剥夺行为人通过实施违法行为所得的不正当利益并由此修复财产秩序。有鉴于此，肯定说过度扩张了违法所得没收的范围。因为，在行为人将违法所得投入生产经营的场合，后续获益往往是行为人的劳动所得，是行为人通过合法经营取得的收益。对这些收益一概予以没收，很可能无法实现修复财产秩序的目标，反倒会导致行为人丧失后续投入的合法资产和劳动价值，从而创设新的不公正的财产状态。例如，甲通过实施刑事犯罪违法所得10万元，在之后数年间，甲以10万元为本钱，通过合法的生产经营活动累积了价值50万元的财产。若将50万元的财产全部没收，无疑就会导致甲损失数年间的劳动价值，显失公允。正是为了避免这种不当后果，折中说才尝试将众多因素纳入考量。但是，折中说无法从理论上阐释，为何相关因素应当影响对违法所得的没收。既然违法所得没收制度的规范目的在于回复财产状态，那么，行为人是否通过暴力手段取得违法所得，其取得违法所得的刑事违法行为究竟损害的是哪些法益，就都不应当成为没收违法所得时的考量因素。例如，在上例中，即便甲之前是通过恐怖活动犯罪或毒品犯罪取得10万元本金，没收甲的全部50万元财产也还是会不当剥夺甲后续诚实劳动带来的资产增值，同样有悖违法所得没收制度的本旨。

因此，本文原则上认可否定说。行为人以违法所得进行合法投资经营的收益不应再被认定为违法所得，原则上不能对之予以没收。但是，否定说的结论仍显笼统，须结合违法所得没收制度的规范目的对之加以修正。析言之：

首先，行为人以违法所得进行投资，所获资本利得应当予以追缴。如前所述，之所以不能笼统没收行为人的违法所得投资经营收益，是因为此举可能导致行为人损失诚实劳动创造的价值。当行为人以违法所得购置股票、债券、贵金属和房地产等资产而获得差价收益时，其并未进行显著的生产经营劳动，没收这种投资收益不会不当侵犯行为人的合法财产权益，故应当将之纳入违法所得没收的范围。例如，若行为人以违法所得购置房产，至案发时该房产仍在行为人名下，则即便该房产已经增值，当然也须将之作为违法所得加以没收。与此相应，行为人以违法所得购置房产后，又乘房产增值之机将之售出获利的，就也应当没收其售房款。若此时仍然仅没收行为人之前违法所得的相应价值，就会导致行为人因出售行为而保有售房利益，显失妥当。本文此处的主张也契合民法精神。虽然民法上的多数见解认为，在无法返还原物时，不当得利返还请求权仅限于请求返还原得利客体的客观价值，不包括得利人利用该客体获益的价值。但这并不意味着民法理论认可得利人保有增值利益。相反，行为人（得利人）以违法所得进行投资或交换的，构成不适法无因管理或不法管理，仍应根据《民法典》第980条的规定移交其所获的全部投资或交换收益。因此，前述《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条的规定（行为人挪用公款存入银行或购买股票、国债获利的，或者将赃款赃物用于投资或置业获利的，应当追缴其所获利息和收益）具有合理性。

其次，行为人将违法所得投入合法的生产经营活动，因此获得的后续增值利益是否应当予以没收，是较为复杂的问题。本文初步认为，既然违法所得没收的本旨在于剥夺行为人的非法利得，此时就应当只能没收行为人直接获得的违法利益，不应没收其后续合法生产经营所得的利益。

例如，甲企业通过向国家工作人员行贿100万元得以承包某市政工程项目，而后投入600万元进行施工建设，工程验收合格后，按合同获得工程款1000万元。在此种情形中，德国立法者认为，应当将甲企业获得的工程款视为违法所得，但对之没收时要扣除甲企业正常投入建设的成本，故应当没收甲企业400万元利润。我国也有论者提出“资本占比说”，认为应当按行为人直接违法所得在整体经营投资中的占比来确定追缴数额。这些立场虽然很大程度上维护了企业利益，但仍有不妥。因为，甲企业的400万元利润依然是企业员工辛勤劳动的成果，将之没收还是会不当侵犯企业及员工利益。资本占比说在涉及纯粹资本利得的没收时固然合理，但在此种场合同样忽视了企业正常生产经营对最终利润的影响。我国民事法律也佐证了这一点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”我国民事司法实务也普遍认为，若建设工程经竣工验收合格，即便建设工程施工合同无效，承包人也有权请求参照合同约定支付工程价款。据此，在上例中，虽然甲企业通过行贿获得的施工合同无效，但其在保质保量完成施工建设后有权取得工程款，从而就不能将工程款视为甲企业的违法所得加以没收。实际上，甲企业通过行贿所得的只是承包工程的机会，故仅能没收其这部分利益。至于这种利益的价值，则可以参考相关工程的转包价格确定。虽然我国《建筑法》第28条和《民法典》第791条等法律规定明确禁止建筑工程转包，故不存在工程转包的合法市场价格，但是，以转包价格认定企业违法所得数额仍然具有可操作性。一方面，我国法律制度允许司法机关采用估算方式确定涉案金额或没收数额。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第16条均规定，在伪劣产品的货值金额难以认定时，可以委托估价机构进行确定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第9条也规定，司法机关“对应当依法追缴、没收的财产中黑恶势力组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额，可以委托专门机构评估；确实无法准确计算的，可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算”。因此，司法机关完全可以委托相关机构或者根据当地的实际情况估算建筑工程的转包价格。另一方面，住房和城乡建设部办公厅2025年5月26日发布的《关于2024年度建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》显示，建筑工程转包在我国并不罕见。这便为司法机关和相关评估机构认定建筑工程的转包价格提供了可资借鉴的事实基础。

若行为人通过实施刑事违法行为获得货币或者可折算为货币的财物（例如贵金属等），随后以之作为成本进行合法生产经营，则行为人通过违法行为获得的实际上只是最初的货币价值及后续的使用价值。此时应当向行为人追缴相应的货币价值（有被害人时返还给被害人），并以此货币价值为基数、按银行同期贷款利率计算行为人使用相关财产期间的利息加以没收。例如，1999年12月5日傍晚，石某某等人持枪闯进郑州城市合作银行管城支行中药城储蓄所，打伤两名工作人员后抢得存款208万余元。后石某某利用抢劫分得的100余万元赃款购置土地进行开发，发展成为当地身价不菲的地产开发商，名下拥有房地产开发公司、商贸公司、休闲农庄等多处产业，资产过亿。在该案中，若暂不考虑共同犯罪的连带没收问题且设定石某某后续经营活动合法，则应当追缴石某某100余万元直接犯罪所得，并按银行贷款利率计算该笔资金自行为时至被司法机关控制时的利息予以没收。同理，在行为人通过违法行为避免了损失或支出，并将节约下来的资金投入合法生产经营时，也只能没收该部分财产价值及其利息。例如，被告单位天某化工从事恶二嗪生产，为节约成本，将生产恶二嗪的废液2650余吨通过雨水管道违法偷排至如靖界河内，致使如靖界河受到污染，被告单位减少污染治理费用支出1325万元。在该案中，应当将被告单位节约的污染治理费用1325万元及其利息作为违法所得没收，根据总额原则，其为违法排放而搭建管道的费用不能从没收数额中扣除。至于被告单位正常销售恶二嗪的收益，则不属于违法所得，不应予以没收。

（二）涉证券、期货交易犯罪的追缴范围

在我国司法实务中，民营企业或其负责人利用内幕信息进行证券（期货）交易或者通过操纵证券（期货）市场谋取非法利益的情形也较为常见。在此种情形下应当如何追缴违法所得，也是值得探讨的问题。可能由于此类案件经常涉案金额巨大，我国司法实务往往倾向于采用净利原则确认违法所得数额。例如，马某某作为某公司外部董事获悉公司并购的内幕信息，在内幕信息敏感期内，马某某操控他人证券账户多次买入该公司股票累计75万余股，成交额共计2026万余元，后陆续卖出，共计获利490万余元。案发后，马某某向证监会退缴违法所得428万余元。法院认定马某某构成内幕交易罪，判决继续追缴其违法所得62万余元。又如，李某某为谋取非法利益，使用其实际控制的众多他人名下证券账户，集中资金优势及持股优势，连续买卖数只股票，操纵相关股票的交易价格和交易量。法院判决指出，应以李某某的实际获利情况认定其违法所得数额，即应当剔除其交易成本。在涉及民营企业单位犯罪时也同样如此。例如，被告单位伊某某公司通过被告人高某等人，以有偿租借方式先后实际控制了19个个人期货账户和7个特殊法人期货账户，伊某某公司使用自有资金和从高某等人处拆借得的资金，利用实际控制的期货账户，采用高频程序化交易方式从事股指期货交易非法获利。法院判决没收伊某某公司违法所得净利润3.89亿元。相反，德国当前的司法判例则贯彻违法所得没收的总额原则，在涉证券或期货交易的案件中没收行为人全部违法所得，不扣除行为人投入的成本。例如，被告人系基金经理，多次私下购买在特定股票价格上涨时会增值的金融衍生产品，随后，其动用自己管理的大量资金投资购买相关股票，并在造成股票价格上涨后出售金融衍生产品牟利。被告人先后共计投入3700万欧元购买涉案金融衍生产品，卖得4500万欧元，获得纯利800万欧元。德国联邦最高法院在审理该案时指出，本案被告人的违法所得数额应为4500万欧元，其用于购买涉案金融衍生产品的3700万欧元不得从没收总额中扣除。

本文认为，在涉及内幕交易和操纵证券（期货）市场的案件中，也应当参照违法所得没收制度的本旨计算没收数额。前文已经提及，《刑法》第64条意义上的“违法所得”与刑法分则条文中作为犯罪成立要件或量刑要素的“违法所得”具有不同含义，前者应当结合违法所得没收制度的规范目的进行界定，与刑罚的确立和程度无关。因此，虽然可以根据行为人实际获得的净利确定其是否构成犯罪以及对其的刑罚，但在认定违法所得特别没收的范围时，还是应当根据总额原则和前述两步计算法进行。

在操纵证券或期货市场的场合，若行为人购入证券或期货的行为与操纵行为无关，则不应没收该部分金额。可以想见的情形是，行为人先投入资金购买证券或期货，再实施《刑法》第182条第1款第4项、第5项或第6项之行为操纵证券、期货市场价格，随后将自己持有的证券或期货卖出获利。在此种场合中，行为人虽然也投入资金购买了相关的证券或期货，但在计算违法所得的没收数额时应将相关资金扣除。例如，行为人以1000万元合法财产购买某股票后，散布虚假重大信息诱导投资者大量购入该股票，再乘股票升值时将之售出，卖得1500万元。此时只能没收行为人违法所得500万元。原因在于，其一，根据前述违法所得没收数额的两步计算法，在第一步考察违法所得的对象时，只能将行为人通过实施刑事违法行为获得的财产利益视为违法所得。若行为人买卖证券或期货的行为本身不涉及对证券、期货市场的操纵，这种买卖行为就不是违法行为，不能将该行为所获利益均视为违法所得。此时行为人的违法所得仅限于其通过操纵证券、期货市场的违法行为（例如散布虚假的重大信息等）所获得的经济利益，即相关证券或期货的价值变动带来的利益，故只能没收行为人的这部分净利。其二，如前所述，之所以在违法所得特别没收的案件中原则上不得扣除行为人用于实施违法行为的成本，是因为当行为人将相关财物用于实施违法犯罪行为时，就应当类比民法上的不法原因给付制度否定行为人保有相关财物之价值的可能性。若行为人对自己财产的使用并不违法，自然便不应将之纳入违法所得没收的范围。因此，当行为人买卖证券或期货的行为本身不构成对证券、期货市场的操纵时，就不能类比不法原因给付否定行为人的财产权利。相反，若行为人正是通过买卖证券或期货操纵市场，则其投资买入证券或期货的行为本身便违反刑法，相关资金不能从违法所得没收数额中扣除。例如，赵某某等人以“市值管理”为名共同操纵某公司股票，在大量买入该公司股票、拉抬股价之后，再卖出股票获利。截至案发，赵某某控制的个人账户买入该公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，净获利1.25亿元。在操纵该公司股票价格期间，赵某某等人同时购买该公司股票场外看涨期权，操纵证券市场将股价抬高后，又行权获利1.25亿元。法院认定，“与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴”，再加上赵某某出售股票所得1.25亿元，共判决追缴赵某某违法所得2.5亿元。该案中，法院在计算违法所得时正确地将赵某某等人买卖场外期权的获利也计入没收数额，但却不当扣除了赵某某购入股票的本金4.8亿余元。根据本文立场，由于赵某某将该笔资金用于操纵证券市场，不能再将之从没收金额中扣除，故应当在没收赵某某买卖期权获利的1.25亿元之外，再追缴赵某某出卖股票的获利总额即6亿余元。

在内幕交易的场合，情况又有所不同。由于内幕交易罪本就旨在保护证券、期货市场的客观性和公正性，防止内幕信息的知情人滥用信息优势造成市场交易的不公平，行为人利用内幕信息买入证券或期货的，其购买行为本身就违反法律规定。因此，根据上文阐释的基本原理，在没收行为人违法所得时原则上不应扣除其购置证券或期货的成本。但对此或许有两种特殊情况。其一，若行为人在购买证券或期货时尚不知晓内幕信息，在获得内幕信息之后才出售所购证券或期货，则因行为人投资购买相关证券或期货的行为本身并不违法，此时只能没收行为人通过内幕交易获取的净利润，在没收违法所得时应当扣除行为人购入相关证券或期货的成本。其二，在行为人基于内幕信息出售证券或期货以避免损失时，若扣除其购置证券或期货的成本，反而可能导致行为人获益，有悖违法所得没收制度的本旨，故此时不得扣除相关成本。例如，甲出资1000万元购买股票，因行情不佳，股票市值跌至800万元。后甲获得内幕信息，知道股票市值还将继续下跌至500万元，遂在股价下跌前以800万元的价格售出所持股票。在此种情形中，应当没收甲的违法所得300万元（即通过内幕交易避免的损失），不能再扣除甲购买股票的1000万元成本。

结 论

综合全文所述，我国《刑法》第64条规定的违法所得特别没收制度并非刑罚制裁，而是准不当得利衡平措施。其规范目的在于剥夺行为人通过实施刑事违法行为不当获取的经济利益，从而矫正欠缺法律依据的财产变动，恢复正常的社会经济秩序和合法的财产状态，确保任何人都不因实施违法行为而获利。因此，该条意义上的“违法所得”并非不法要素，与刑法分则中作为犯罪成立或量刑标准的“违法所得”具有不同含义，其计算方式也与后者不同。根据违法所得特别没收制度的规范目的，在计算违法所得数额时应当采纳总额原则并遵循两步计算法。行为人通过实施违法行为所获得的一切经济利益（包括直接或间接所得、衍生利益和替代物）原则上皆为特别没收的对象。行为人为实施违法行为而付出的成本和其他花费，一般也不能从没收总额中扣除。但是，如果对行为人相关财产的没收不能达到财产衡平的效果乃至与特别没收制度的规范目的相悖，就不得对之予以没收。例如，行为人用于赔偿被害人损失或者作为对价支付给被害人的财产，以及行为人以合法方式投入的资产，应当被排除在违法所得特别没收的范围之外。这些原则也适用于涉民营企业和民营企业家的案件。据此，在行为人以违法所得进行合法投资经营获得收益的场合，对其所获资本利得应当予以追缴，但不应没收其通过合法的生产经营活动获得的后续增值利益。此时只能没收行为人直接获得的违法利益（譬如违法获得的货币价值及相关货币的使用价值）。在操纵证券或期货市场的场合，若行为人购入证券或期货的行为与操纵行为无关，则不应没收该部分金额。相反，行为人利用内幕信息买入证券或期货的，其购买行为本身就违反法律规定，故在没收违法所得时原则上不应扣除购置证券或期货的成本。