“自洗钱”入刑的法理基础与规范展开

2017年4月，中央全面深化改革委员会审议通过了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，强调我国反洗钱体制机制建设，并将其作为中国特色社会主义法治体系和现代金融体系的重要内容。为落实上述精神，国务院办公厅同年8月发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，在完善法律制度方面明确提出“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为贯彻落实中央有关完善反洗钱法律制度的顶层设计，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第191条洗钱罪进行了修订。其中，最引人关注的莫过于通过删除条文中“明知”“协助”等术语，将历来存在较大争议的“自洗钱”纳入洗钱罪打击范围。

一、“自洗钱”入刑及相关问题

与早期衍生于赃物犯罪的洗钱罪不同，信息化时代的洗钱犯罪多与经济全球化背景下资本跨境流转紧密相伴，且更频繁、便捷，对一国金融安全和国际社会稳定产生全方位冲击，对洗钱犯罪的打击和犯罪所得的追踪、追缴，亟须国际社会通力合作。因此，对反洗钱与洗钱犯罪化相关问题的讨论离不开跨国犯罪的全球治理。在反洗钱领域，重要的国际公约，如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》，均要求将洗钱行为犯罪化。“反洗钱金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，简称FATF）的成立及其制定的《40条建议》的出台，为督促与衡量各国反洗钱发展进程提供了重要的评价标尺。前述公约及FATF均将上游犯罪本犯的洗钱行为即“自洗钱”独立成罪作为一项非强制性要求，我国作为上述条约的参加者，将“自洗钱”入刑无疑是积极履行国际条约义务的表现。不仅如此，我国于2018年迎来了FATF第四轮互评工作。评估报告显示，在洗钱犯罪化方面，我国未将“自洗钱”入刑，属于技术合规方面“重大缺陷”，建议整改。就此而言，将上游犯罪本犯作为洗钱罪行为主体，是我国在反洗钱立法方面因应FATF评估与整改要求的需要。

“自洗钱”入刑也是当前我国从严打击洗钱及相关犯罪的刑事政策需要。一定时期内，囿于我国反洗钱犯罪的刑事立法时间跨度长，相关条文不够协调、明确，未将“自洗钱”规定为犯罪，一些公安司法机关对依法打击洗钱犯罪的重要性认识不足，重上游犯罪、轻洗钱犯罪及重《刑法》第312条、轻《刑法》第191条的传统司法观念尚未得到根本转变，导致实践中对洗钱犯罪的查处比较薄弱。1997至2009年，全国法院审理的以《刑法》第191条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件。FATF第四轮评估报告显示，2013至2017年间，我国仅有87人被以洗钱罪定罪，FATF据此认为我国对洗钱罪起诉率不高，与大量上游犯罪数量相比明显较少。上游犯罪的庞大数量与寥寥无几的洗钱罪判决形成了巨大反差，国际社会对我国反洗钱工作的有效性也因此产生怀疑。

事实上，作为下游犯罪，洗钱犯罪与上游犯罪相续而生，本犯于上游犯罪后通常会亲自或通过他人掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质。加大对包括“自洗钱”在内的洗钱罪的查处与打击力度，注重从资金流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及时发现和侦破，同时对上游犯罪也是一种有力震慑，从而起到刑事司法的一般预防作用。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》序言中明确指出，将与毒品犯罪相关的洗钱行为规定为犯罪，旨在“剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素”。我国2024年修订的《反洗钱法》第1条明确其立法目的包括“预防洗钱活动，遏制洗钱以及相关犯罪”。因此，从刑事政策角度看，“自洗钱”入刑不仅有助于预防洗钱犯罪，而且有利于遏制上游犯罪。诚如学者所言，从国际和我国反洗钱实践看，上游犯罪的本犯为了支配、享用犯罪所得及其收益，以及为了逃避打击和切断自己与上游犯罪的黑金的联系，必然会实施洗钱活动。如果洗钱犯罪的规制对象仅限于他洗钱，就意味着给反洗钱人为设置了禁区、戴上了镣铐，将很大比例的洗钱行为排除在犯罪圈外，显然不适应反洗钱的现实需要，也不能满足预防和打击反洗钱的司法效果。

“自洗钱”入刑对激活《刑法》第191条洗钱罪的司法适用、提升我国反洗钱司法效果具有重要意义。据统计，2011至2020年的十年间，全国各级法院以“洗钱罪”审结的案件仅414件。比较而言，2021年即《刑法修正案（十一）》通过后的第一年，全国法院一审以“洗钱罪”审结案件499起，生效判决552人；2022年，全国法院以“洗钱罪”为主罪审结案件697起，生效判决834人；2023年全国法院一审以“洗钱罪”为主罪审结案件861起，生效判决1019人。“自洗钱”入刑很大程度上改变了我国洗钱罪司法效果长期薄弱的局面，值得肯定与期待。但与此同时，“自洗钱”入刑在理论与实践中也衍生出诸多新问题，亟须解决。详言之，立足我国刑法有关洗钱罪规定，明确洗钱罪的法益并据此厘定洗钱行为的规范属性，对正确解释《刑法》第191条第1款第5项兜底条款、释明“自洗钱”的处罚根据具有基础性意义。不仅如此，鉴于洗钱罪是针对特定上游犯罪所得及收益的事后行为及囿于“事后不可罚行为”的观念，“自洗钱”入刑后，在犯罪生态链上厘清洗钱行为成立时点及非典型掩饰、隐瞒行为的性质，关乎洗钱罪处罚边界及相关案件正确定性。例如，受贿人指示行贿人将贿赂款项直接汇至指定境外账户的行为，成立受贿罪还是洗钱罪，抑或系上述两罪的竞合。又如，本犯“消费”上游犯罪所得的行为是否构成洗钱罪。此外，洗钱罪与上游犯罪相续而生，本犯于上游犯罪后通常会参与洗钱，“自洗钱”入刑后，对本犯数罪并罚抑或从一重处断，亦是存在较大争议的问题。本文拟重点围绕上述问题展开研究，以期为洗钱罪相关理论和实践问题提供解决方案。

二、洗钱行为的规范属性及“自洗钱”的不法根据

我国《刑法》第191条第1款第1至5项规定了洗钱罪的违法类型，与前4项相较，第5项系兜底规定，具有模糊性。因此，准确厘定洗钱行为关乎该兜底条款的正确适用。不仅如此，在构建我国反洗钱罪名体系的意义上，当前主流观点虽然强调《刑法》第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在反洗钱社会功能方面的一致性，但也应看到洗钱罪与掩隐罪本质有别。就此而言，准确厘定洗钱行为关乎洗钱罪与掩隐罪的正确理解。此外，在普遍认可“事后不可罚行为”与“禁止重复评价”原理下，正确认识洗钱行为既有助于释明“自洗钱”的处罚根据，也有利于界分可罚的“自洗钱”与事后不可罚行为，避免对同一行为重复处罚。

（一）洗钱本质是切断“黑钱”与上游犯罪的关联性，我国刑法上的洗钱还须具备金融相关性

《联合国严禁非法贩运麻醉药物和精神药物公约》《联合国反腐败公约》等均在广义上厘定洗钱行为。例如，根据《联合国严禁非法贩运麻醉药物和精神药物公约》第3条第1款的规定，洗钱是指明知财产得自相关犯罪或参与此种犯罪的行为，“为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产”“隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、有关的权利或所有权”。我国《反洗钱法》同样在广义上定义洗钱行为，该法第2条有关洗钱的规定既未对上游犯罪范围进行限制，也没有限定洗钱的方式、方法。一般认为，洗钱行为的核心含义是非法收入合法化的过程。在笔者看来，作为规范刑法学的范畴，科学厘定洗钱行为，固然有必要参考国际条约等有关洗钱行为的规定，但更应立足我国刑法具体规定及洗钱罪的法益。

围绕洗钱罪的法益，存在单一法益论与复合法益论之争，前者或认为洗钱罪的法益仅限于国家正常的司法活动，或主张洗钱罪的客体仅为金融管理秩序。我国通说为复合法益论，认为洗钱罪的法益包括国家金融管理秩序和司法机关对上游犯罪证据的追查和赃款的追缴活动。近来的一种复合法益说主张将金融管理秩序与上游犯罪的法益作为洗钱罪的法益。在此问题上，笔者赞成我国通说，认为洗钱罪的主要法益为金融管理秩序及金融安全，次要法益为司法机关的正常活动。

一方面，从历史沿革看，洗钱犯罪衍生于传统的赃物犯罪，即上游犯罪产生犯罪所得后，行为人围绕赃物实施掩饰、隐瞒行为；从行为属性上看，洗钱行为旨在掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得的性质和来源，即切断“黑钱”与特定上游犯罪的关联，甚至将“黑钱漂白”。与赃物犯罪一样，洗钱行为必然侵害司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得的正常活动；从行为效果上看，洗钱行为通常有将“黑钱漂白”的效用，与传统赃物犯罪相比，其对正常司法活动的妨害尤甚。因此，否认正常司法活动系洗钱罪法益的观点，未正确认识并重视洗钱行为对司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得活动妨害的必然性与严重性。

另一方面，厘定洗钱罪的法益离不开我国刑法的具体规定。确定法益的内容既要考虑具体犯罪所属类型，也要以刑法的具体规定为根据。就此而言，法益内容的确定是一个客观发现的过程，而不能脱离实定法进行主观判断。从洗钱罪在我国刑法的体系地位看，立法将其置于分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”，意味着其主要法益是金融管理秩序。不仅如此，“法益对构成要件的解释机能使得不同罪名基于保护目标的实质差异，在构成要件内涵尤其是客观行为方式上具有显性差别。在保护不同法益的犯罪类型中，法益保护内容的差别导致行为构成要件必然不同；在保护同种法益的犯罪类型中，不同罪名构成要件的区别主要体现为行为手段的差异”。根据《刑法》第191条对洗钱行为类型的规定，不论是提供资金账户，还是将财产转换为现金、金融票据，抑或通过转账或其他支付结算方式转移资金，其共通之处在于洗钱方式与效果的金融属性，由此决定了洗钱罪的主要法益应为金融管理秩序及金融安全。

立足《刑法》第191条，尤其是洗钱罪的主要法益，有必要限定理解洗钱罪的违法类型。首先，以金融秩序与金融安全为主要法益的洗钱罪的行为类型不同于国际条约及我国《反洗钱法》中的洗钱行为。在切断“黑钱”与特定上游犯罪关联这一点上，固然可以认为我国刑法中的洗钱行为与国际条约及我国《反洗钱法》中的洗钱具有一致性，但深入比较可知，两者仍存在重大区别：国际公约和我国《反洗钱法》均在广义上界定洗钱行为，既未对洗钱的上游犯罪进行限定，也不要求洗钱行为的金融相关性；而我国《刑法》第191条的规定不仅限定了洗钱罪的上游犯罪范围，而且决定了洗钱罪的主要法益为金融安全，并据此要求洗钱罪实行行为须具备金融相关性。就此而言，实践中将第三人单纯转移或隐藏特定上游犯罪所得的行为，如藏匿并抛弃受贿所得黄金认定为洗钱罪，显然没有正确理解洗钱行为的实质。盖因仅对作为贿赂的赃物进行隐藏这种物理性的转移行为，并不会改变其来源与性质，客观上也不会对金融管理秩序造成破坏。

其次，应当以洗钱罪的法益为指导，坚持同类解释规则，释明《刑法》第191条第1款第5项兜底条款。所谓同类解释，是指“在列举数项特定的人或物之后，紧接着采用了一个总括性表述的单词或短语时，该总括性语词只能解释为包括与其列举者同类的人或物”。具体到《刑法》第191条第1款，考察前4项洗钱行为类型可知，条文明确规定的洗钱行为均要求手段或结果的金融属性。刑法同类解释规则中的“同类”标准即相似性判断不仅要考察刑罚当罚的等值性，而且要分析法益侵害的相当性与行为方式的同质性。“同类”的判断首先应当是有关行为相似性的判断。行为方式的同质性应聚焦于待决案件事实中所涉行为的具体方法和手段与刑法例示规定指涉行为类型在法律性质和法律意义上的比较。换句话说，虽不能否认部分掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，如虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等，具有“黑钱漂白”功能，但此类行为与《刑法》第191条明确列举的行为类型在性质和意义上仍存较大差异。因此，有必要回归并坚持传统立场，根据同类解释规则理解并适用《刑法》第191条第1款第5项，要求洗钱罪的实行行为具备金融相关性。“洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，这是构成本罪客体要件的必然要求，从《刑法》第191条列举的上述几种行为方式可以看出，前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式，但从洗钱罪侵犯的客体出发，实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。”

最后，将发生在非金融领域针对赃物的掩饰、隐瞒行为认定为《刑法》第191条的洗钱行为，有必要附加行为方式的金融相关性这一条件，盖因只有借助行为方式或后果的金融属性，方能侵犯金融管理秩序及金融安全这一决定洗钱罪体系地位与本质属性的主要法益，也才能在形式上满足同类解释的基本要求。因此可以认为，2024年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的可以认定为“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”所列情形，仅是对实践中洗钱常见、多发领域的部分列举，上述情形最终被认定为《刑法》第191条的洗钱行为，依然要求行为方式或后果上的金融相关性。对此，有学者认为“洗钱的具体手段、方法以及利用的平台，属于细节问题，无需在刑事立法中具体列举，否则会限制自己的手脚”。在笔者看来，上述观点从立法层面而言具有合理性，但落脚于司法层面时，不加限定的做法恐过分脱离洗钱罪的法益尤其是我国《刑法》第191条的规定。

（二）洗钱的金融相关性决定了洗钱罪与掩隐罪在行为外延方面系特别关系

与《刑法》第312条掩隐罪的违法行为相比较，我国刑法通说认为洗钱行为本质在于通过积极实施转移、转换等动态“漂白”行为，切断“黑钱”与上游犯罪的关系，使其呈现“化学反应”；比较而言，围绕“黑钱”实施获取、窝藏等物理意义上的静态处置行为，“黑钱”仍处于上游犯罪后的“物理反应”状态，符合传统赃物犯罪特征，此应作为区分洗钱罪与掩隐罪的“黄金分割线”。笔者以为，洗钱罪与掩隐罪的不法行为并非对立关系，上述界分标准值得商榷。

首先，将洗钱罪与掩隐罪的实行行为设定为对立关系，不符合两罪在行为构造及基本属性上的逻辑关系。两罪实行行为的最大公约数可概括为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益。比较而言，掩隐罪仅要求对上游犯罪所得及收益实施掩饰、隐瞒，而洗钱罪要求掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质，这意味着洗钱罪在掩饰、隐瞒的方向与程度上较掩隐罪有更高要求。换句话说，通过金融或非金融渠道掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质，当然可以被认定为《刑法》第312条掩隐罪的不法行为。从行为效果上看，掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，甚至使其呈现合法外观，比针对犯罪所得及收益单纯实施窝藏、转移等在妨害司法活动方面的效果“更理想”。如果说通过“物理反应”能够掩饰、隐瞒犯罪所得，那么通过“化学反应”更能掩饰、隐瞒犯罪所得。

其次，从法益侵害程度看，掩隐罪的法益仅限于司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得的正常司法秩序，而洗钱罪不仅妨害上述正常司法活动，而且侵害国家金融管理秩序及金融安全，两罪在法益侵害内容及程度上也属于包含与加重关系。正因如此，2025年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，《刑法》第312条规定的“其他方法”，包括任何足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段，并继续秉承过往相关司法解释基本立场，将“提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等”典型洗钱行为解释为《刑法》第312条掩隐罪的“其他方法”。因此，立足法益侵害尤其是行为属性，洗钱罪与掩隐罪的实行行为在外延上并非对立关系，而系特别与一般的关系。

再次，通说对洗钱行为的要求即所谓“化学反应”、使黑钱对外呈现合法外观，不甚合理，也有失准确。具体来说，《刑法》第191条第1款第5项兜底规定揭示了洗钱行为本质，即“掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益的来源和性质”。洗钱罪作为下游犯罪，以特定上游犯罪所得及收益为行为对象，行为人通过转移、转换、掩饰、隐瞒等行为旨在切断犯罪所得及收益与上游犯罪的关联，妨碍对特定上游犯罪所得及收益来源和性质的识别。就此而言，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为只要有切断其与特定上游犯罪关系的危险、妨碍对特定上游犯罪所得来源和性质的识别，即属洗钱行为。实际上，从“黑钱”到完全“漂白”并非一蹴而就，而是一个渐变的过程。只要对能够体现上游犯罪所得来源和性质的特定犯罪、特定人员、特定形式这三个要素中任一要素进行转换、变更，均能与上游犯罪实现一定程度的切割，从而产生掩饰、隐瞒其来源和性质的效果，就属于洗钱行为。因此，将“黑钱漂白”、使其呈合法外观，固然属于洗钱，但成立洗钱罪并不以此为必要，尚未为犯罪所得披上合法外观但改变了犯罪所得来源的行为也可能属于洗钱。例如，通过赌博方式将受贿所得转化为赌博收益。行为人主观理想与客观效果分属不同范畴，是否成功掩盖犯罪所得的非法性，不是洗钱罪的构成要素，认定洗钱罪亦无须达到完全逃避监管和侦查的合法化客观效果。

最后，将洗钱的过程比喻为“化学反应”固然形象，但在以价值评判为导向与核心的法学领域，将此作为判断标准有失明确。毕竟“化学反应”区分规则相对概括，实践运用时可能出现对个案掩饰、隐瞒行为把握不一，得出不同结论的状况。例如，针对本犯使用自己名下账户将贪污或受贿犯罪所得用于理财的行为，有观点认为这种自用行为掩饰、隐瞒了其贪污所得的非法性质，实现了赃款“由黑洗白”的过程，构成洗钱罪。反对意见则认为，如赃款从表面上一直处于本犯所有权之下，从未脱离其控制范围，即使发生状态变化，如从银行账户转移至期货保证金账户，或者从银行账户转换成房产，仍很难切断其与上游犯罪行为人的联系，达到“表面合法化”的效果，不宜作为自洗钱犯罪处理。

（三）“自洗钱”侵害了新法益，并非事后不可罚行为

长期以来，我国刑法通说认为，行为人实施上游犯罪后自己掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，属于事后的不可罚行为。申言之，上游犯罪本犯实施的洗钱行为是上游犯罪的自然延伸，属于刑法理论上不可罚的事后行为，可被上游犯罪吸收；由于上游犯罪本犯已因实施上游犯罪受到刑事处罚，就不能再以处于下游的洗钱罪论处，否则就违反了“禁止双重惩罚”原则。《刑法修正案（十一）》以后，仍有学者认为，自洗钱本质系事后不可罚行为。“《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主体范围扩大到上游犯罪行为人本人，对上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为定罪处罚，虽然可以说是将刑法理论上的‘不可罚之事后行为’例外性地纳入洗钱罪的规制范畴之中，但却符合严厉打击洗钱犯罪、维护现代金融秩序的客观需要。”在此，有必要立足洗钱罪的法益，阐明“自洗钱”的处罚根据，明确其与事后不可罚行为的差异，藉此避免将本犯事后不可罚行为认定为“自洗钱”。

与上游犯罪相较，“自洗钱”侵害了新的法益，并非事后不可罚行为。所谓事后不可罚行为，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的、不同的犯罪行为，基于事前行为与事后行为之间的关联关系，对其实施的事后行为不再单独予以定罪处罚。我国学界多在吸收犯中探讨事后不可罚行为，有学者甚至认为，不可罚的行为其实就是一种吸收犯，在确立吸收犯理论前提下，并无必要引入不可罚行为的理论。笔者以为，本犯事后行为不可罚的根据是，在与事前行为及其法益侵害相关联的意义上，事后行为欠缺新的法益侵害。具体来说，尽管从形式上看，事前行为与事后行为是两个行为，分别符合不同犯罪构成；但从实质上看，鉴于事前行为与事后行为的紧密关联，尤其是法益指向上的同一性，本犯事后行为的不法内容已被概括评价进事前行为的法益侵害中。在此意义上说，本犯事后行为其实并非没有法益侵害，而是没有形成独立于事前行为的新的法益侵害。易言之，对前行为之评价，已一并涵盖了后行为之不法内涵，后行为无须另外独立论罪，正因如此，本犯的事后行为又称与罚后行为。例如，盗窃犯事后故意损毁所盗财物场合，对其损坏财物的行为，无须再论以故意毁坏财物罪。虽然可以认为，属于结果的犯罪事实即故意毁坏财物罪被属于原因的犯罪即盗窃罪的刑罚吸收，但实质原因在于完全可以将后行为概括评价为针对同一法益主体的一个法益侵害，即仅存在一个法益侵害。显然，如果后行为与前行为的法益实体同一而无刑罚处罚的必要性，则通过事前行为的刑罚惩治已然能够实现刑罚目的。德国刑法理论认为，事后不可罚行为需具备三个条件：一是后行为不允许侵害新的法益，二是后行为不允许引起新的损害（充其量只是加深了原有损害的程度），三是必须侵害同一个法益主体。日本刑法学者多在吸收一罪中探讨事后不可罚行为，一致认为当事后行为另外侵犯了新的法益时，不能将其作为共罚的事后行为而为事前行为成立的犯罪之刑罚所吸收。

具体到“自洗钱”，洗钱以上游犯罪所得及收益为对象，是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质的行为，故洗钱罪属下游犯罪，“自洗钱”也可谓事后行为。与事后不可罚行为不同的是，包括“自洗钱”在内的洗钱行为均不可避免地会侵害新法益，即不仅侵害正常司法活动，而且侵犯金融管理秩序及金融安全。因此，虽说“自洗钱”属于事后行为，但作为事后行为的“自洗钱”侵害了完全独立于上游犯罪保护法益的新法益，“溢出”了上游犯罪的法益范围。此时，对上游犯罪的不法评价已不能概括“自洗钱”的法益侵害，更不能认为通过对本犯事前不法行为的刑罚惩治已使得对其事后行为的处罚完全没有必要或缺乏意义。不仅如此，从前后行为侵害的法益归属来看，包括“自洗钱”在内的洗钱罪与上游犯罪侵害的法益主体迥然不同，这意味着难以用“侵害同一法益”概括评价前后行为。进一步看，对同一被害主体的多个不法行为评价时，之所以认定为吸收一罪，盖因针对同一被害主体的同一法益，以一罪概括满足充分评价要求，以一罪之刑罚惩治足以实现罪刑相当；而“自洗钱”不仅在形式上满足了不同于上游犯罪的新罪的构成要件，而且实质上具有完全独立于上游犯罪的新的法益侵害，有必要分别评价上、下游犯罪的不法，如此方能真正贯彻落实罪刑法定与罪刑相当原则。一言以蔽之，从形式上看，本犯事后洗钱是基于新的犯意、实施了新的不法行为、满足了新罪的犯罪构成；从实质上看，本犯事后洗钱侵害了明显有别于上游犯罪的新法益，此即“自洗钱”的不法根据。由此可见，处罚“自洗钱”并非“不可罚之事后行为”的例外，没有违反“禁止重复评价”原则。

据此，对上游犯罪本犯事后掩饰、隐瞒赃物的行为能否认定为“自洗钱”，一方面应根据事后不可罚行为的标准对本犯事后行为进行判断，另一方面应立足“自洗钱”不法根据、以洗钱罪的犯罪构成为标准判断本犯事后行为是否构成洗钱罪，藉此避免将事后不可罚行为认定为“自洗钱”。例如，在“盛某受贿、洗钱案”中，盛某收受他人提供的贿赂——烟酒提货卡、旅通卡、购物卡等，事后将前述卡券兑换成现金，得款人民币32万元。法院认定盛某不仅构成受贿罪，而且成立洗钱罪，对其洗钱犯罪判处6个月有期徒刑，并处罚金人民币3万元。不可否认，根据《刑法》第191条第1款第2项，将财产转换为现金，属于洗钱罪的违法类型。但是，对法律条文的理解不能停留在字面含义，必须立足犯罪的本质即法益侵害展开实质解释。处罚“自洗钱”盖因本犯事后通过金融渠道掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质的行为并不包含在事前的状态犯所伴随的违法状态中；更因本犯事后对犯罪所得进行隐瞒的行为侵害了新法益，即国家金融管理秩序和正常的司法活动。反之，对通常被事前的状态犯所包含的行为，以及不存在新的法益侵害的行为，属于事后不可罚行为。这既是认定事后不可罚行为的标准，也应作为判断是否违反“禁止重复评价”的基准。具体到前述“盛某受贿、洗钱案”，将受贿所得各类卡券直接变现，显然可认为包含在受贿罪通常伴随的违法状态中。更为重要的是，将受贿所得卡券兑现的行为与金融系统无关，更不会侵害金融秩序及金融安全。因此，将上述行为认定为“自洗钱”，有将事后不可罚行为认定为犯罪、违反“禁止重复评价”原则之嫌。

三、洗钱行为的成立时点及“自洗钱”的处罚边界

“自洗钱”入刑固然有利于加强对洗钱罪与关联犯罪的打击与预防，但仍需秉承罪刑法定原则，规范厘定“自洗钱”的处罚边界。在此，首先应当确定洗钱行为的成立时点，盖因其关涉事中行为的法律性质与归属评价；其次有必要对存在较大争议的本犯事后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为是否成立洗钱罪展开规范判断。

（一）洗钱行为的成立时点与事中行为的归属评判

对于行为人实施上游犯罪过程中通过《刑法》第191条规定的行为方式接收犯罪所得的行为，是仅认定为上游犯罪，还是认定为上游犯罪与洗钱罪的想象竞合，在“自洗钱”入刑后存在较大争议。例如，行贿人按受贿人要求将贿赂款项径直汇往受贿人指定的境外账户，对此，有观点认为，受贿人的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，行贿人的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应从一重罪处罚。反对意见认为，行贿人的跨境汇款行为是受贿人收受贿款的行为，系受贿罪的组成部分，仅成立受贿罪，不成立洗钱罪。上述争议表面看围绕事中行为的归属展开，实质上与“自洗钱”入刑后洗钱行为的成立时点紧密相关。

洗钱罪的成立不以上游犯罪终了为必要。在“雷某、李某洗钱案”中，最高人民检察院指出，“在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪……洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，可以认定洗钱罪”，鉴于该典型案例中的上游犯罪即非法集资行为在较长时间内具有持（连）续性，最高人民检察院认为，“上游犯罪是否结束，不影响洗钱罪的构成”。尽管如此，应该看到，以集资诈骗犯罪所得为行为对象的洗钱犯罪仍以上游犯罪即每一次集资诈骗获取犯罪所得为必要。本犯取得或控制上游犯罪所得及收益，通常意味着上游犯罪已既遂。正因如此，有学者认为，“洗钱行为与其‘上游犯罪’之间具有时间上的间隔性，是在其‘上游犯罪’既遂状态完成之后而实施的另一种犯罪行为”。但是，鉴于上游犯罪的复杂性，应当承认，即便上游犯罪未遂甚至尚未着手实行，也可能存在因即将实施的上游犯罪而产生了犯罪收益且已为上游犯罪本犯实际取得的情形。例如，贩毒集团提前预付给化学专家制造毒品的巨额酬劳，行为人虽尚未着手制造毒品，但不能否认其收取的酬劳仍属毒品犯罪所得，可作为洗钱罪的行为对象。因此，洗钱罪的成立时点既不以上游犯罪终了为前提，也不以上游犯罪既遂为必要，而应以上游犯罪产生犯罪所得且为上游犯罪人控制为必要。

在此基础上，笔者以为，作为上游犯罪的构成要件行为，不能被同时认定为下游犯罪即洗钱罪的实行行为。一方面，“自洗钱”入罪的法理基础决定了难以将上游犯罪的事中行为认定为洗钱罪。具体来说，包括“自洗钱”在内的洗钱犯罪以妨害司法机关侦查“上游犯罪”、追缴“上游犯罪所得”的正常活动为次要法益，由此决定了行为人必须在上游犯罪之外，针对上游犯罪所得及收益实施新的掩饰、隐瞒行为（即下游犯罪行为），并藉由该新的不法行为妨害司法机关对“上游犯罪”及犯罪所得的侦查与追缴活动。但是，具体到行贿人按要求将贿赂款汇至受贿人指定境外账户的场合，不论受贿人提供境外账户的行为，抑或行贿人按要求将贿赂款汇至境外账户的行为，无疑均系上游犯罪即受贿罪与行贿罪的实行行为，上游犯罪行为人在此之外并未实施其他新的不法行为，明显缺乏成立洗钱罪的事实基础——下游犯罪行为，更不存在因实施新的不法行为而侵害金融安全、妨害正常司法活动的情况。因此，不宜将上游犯罪的事中行为作为下游犯罪即洗钱罪的实行行为。

另一方面，洗钱罪的罪质构造决定了成立洗钱罪以上游犯罪产生犯罪所得为必要，同时意味着上游犯罪的事中行为不成立洗钱罪。详言之，从洗钱罪与关联犯罪的关系来看，洗钱罪属于下游犯罪，与之相对应的是上游犯罪，上、下游犯罪在时空上处于前后相续关系，下游犯罪通常以上游犯罪的存在为前提。从行为逻辑上看，洗钱行为属于事后行为，与之对应的是事前或事中行为，事后行为显然不能同时被评价为事中甚至事前行为。因此，不能将上游犯罪的事中行为评价为下游犯罪的洗钱行为，也不宜认为前后相续的不同犯罪会形成想象竞合关系。从行为对象上看，洗钱罪以上游犯罪所得及收益为对象，洗钱行为本质在于切断“黑钱”与上游犯罪的关联，意味着洗钱行为至少以上游犯罪产生犯罪所得为必要。例如，在贿赂犯罪场合，同一贿赂对行贿人而言属于组成行贿犯罪之物，对受贿人而言属于受贿犯罪所得，但将该贿赂认定为受贿犯罪所得显然以国家工作人员收受该贿赂为必要。易言之，国家工作人员收受贿赂前，处于行贿人支配下的财物充其量只能说是组成行贿犯罪之物，只有当国家工作人员收受贿赂后，该财物方能被认定为受贿犯罪所得，才存在对其“清洗”的可能。诚如有学者指出，如果把行贿罪中的犯罪组成之物即贿赂款项等同于贿赂犯罪所得，就会得出非常荒谬的结论，即收受贿赂之人似乎同时构成洗钱罪。事实上，明知他人实施犯罪而为其事中提供资金账户、支付结算的行为，构成相应犯罪的共犯，这不仅具有实定法根据，而且是我国司法机关的一贯立场。最高人民检察院在“马某益受贿、洗钱案”的“典型意义”中明确指出：“在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。”鉴于上游犯罪的事中行为不能被同时认定为下游洗钱罪的实行行为，决定了接续关系的上下游犯罪之间没有成立想象竞合犯的空间。

（二）本犯将犯罪所得存入其控制的他人资金账户宜认定为“自洗钱”

《刑法修正案（十一）》通过修改《刑法》第191条第1款第2至4项，使其同时涵括了“自洗钱”与“他洗钱”两种类型，但对第1项“提供资金账户的”规定未作修改。在此，本犯将犯罪所得存入自己提供的资金账户是否成立洗钱罪值得研究。对此，否定说认为，从文义解释看，“提供”属于帮助型术语，指向第三人而不包括主语的本体；本犯为自己提供资金账户使用，流入账户的资金与当初犯罪行为的关联性并未被切断，未制造资金流向断点，不构成洗钱罪。肯定论则认为，将犯罪所得及收益化整为零，存入行为人提供的资金账户，有意采取“化整为零”的做法回避了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，因此不是上游犯罪的自然延伸，而是新的侵害金融机构监管秩序的行为，可能成立“自洗钱”。有观点甚至认为，本犯将犯罪所得的现金存入自己账户，即便其后续未对账户内的资金加以利用，其行为也已导致非法所得的现金经由银行系统进入金融领域，应肯定此种行为具有对金融秩序和上游犯罪法益的抽象危险，构成洗钱罪。

刑法用语具有多义性，将文理解释作为解释理由，其说服力总是有限的；对刑法用语进行平义解释，难言揭示了法律条文的真实含义，甚至有沦为机械法学的危险。因此，有必要在文理解释之外，提供更充分的解释理由。实际上，将上游犯罪本犯为自己提供资金账户解释为“提供资金账户”的情形，难言超出了刑法文义可能的范围；而且在强化对洗钱罪的刑法规制尤其是“自洗钱”入刑背景下，将本犯事后为自己提供资金账户用于洗钱的行为解释为《刑法》第191条的“提供资金账户”，可以说是合时代的解释。从实质层面看，本犯控制上游犯罪所得后，为自己提供资金账户的行为是否构成洗钱罪应重点考察上述行为是否侵害了洗钱罪的法益。虽然说“提供资金账户”是洗钱犯罪过程中“黑钱”进入金融系统的重要端口，但其本身只是洗钱犯罪的预备行为。换句话说，实质可罚的洗钱行为应当是“提供资金账户并被用于掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质”。从这个意义上说，本犯将犯罪所得的现金存入其自己提供且由其控制的他人资金账户时，显然属于洗钱犯罪第一阶段的存放行为；更为重要的是，上述“黑钱”不仅经此进入金融系统，而且改变了存在形态与归属状态——由现金转变为存款债权、由本犯占有转变为他人占有，不仅侵害了金融秩序及金融安全，而且妨害了司法机关发现、追缴犯罪所得的正常活动。此时有必要承认本犯为自己提供资金账户属于“自洗钱”的形式。

反之，当本犯为自己提供资金账户的行为明显不会妨害司法活动时，不宜认定为洗钱罪。例如，贩卖毒品者将通过银行账户收到的毒资直接转至本人名下银行账户的行为，形式上属于提供资金账户型的洗钱行为。但是，毒贩将犯罪所得的毒资径直转至本人名下银行账户的行为并未切断上游犯罪与犯罪分子及犯罪所得的关联，甚至可以认为，与其说前述行为掩饰、隐瞒了犯罪所得的来源和性质，倒不如说经此充分暴露了犯罪分子及犯罪所得的去向，极大方便了司法机关发现犯罪分子、追缴犯罪所得。因此，在承认本犯为自己提供资金账户可以构成“自洗钱”的同时，有必要立足洗钱罪的法益，将实质上不具有掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质、不会妨碍司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得的情形剔除在洗钱罪打击范围之外。

（三）本犯“消费”犯罪所得的行为具有切断“黑钱”与上游犯罪关联且具备金融相关性时可成立洗钱罪

本犯将特定上游犯罪所得用于个人消费是否构成洗钱罪，在理论与实践中存在较大争议。否定论认为，本犯依照财物的通常效能加以使用，如用犯罪所得金钱购置房产、汽车等行为，不能认定为“自洗钱”，否则可能导致重复评价。肯定论内部见解纷呈，有人认为，本犯以特定上游犯罪所得投资房产、汽车，应认定为自洗钱；若只是将特定上游犯罪所得藏匿或日常消费，不宜认定为洗钱罪。有人指出，本犯将特定上游犯罪所得用于消费支出时，意味着其因此获得了实际经济利益，这可能促使其未来继续实施相关上游犯罪，具有对上游犯罪法益的抽象危险；若本犯的消费行为同时具有与金融系统的相关性，原则上应认定其构成洗钱罪。

由于洗钱行为要求通过金融系统或利用金融工具切断“黑钱”与特定上游犯罪关联，因此，本犯并不改变其与特定上游犯罪所得的归属关系、存在形态而单纯“消费”或“使用”犯罪所得及收益的行为，既没有超出事前的状态犯通常所包含的行为范围，也没有因此形成独立于上游犯罪的新的法益侵害，仍属共罚的事后行为，不构成《刑法》第191条的洗钱行为，如受贿人在接受行贿者提供的豪车后，没有进行产权变更登记而长期使用该豪车的行为。同理，若本犯的“消费”或“使用”行为已使犯罪所得价值耗尽时，由于已不存在对犯罪所得来源和性质进行掩饰、隐瞒的必要，此类行为同样不构成洗钱罪。存在较大争议的主要是本犯通过“消费”或“使用”行为改变特定上游犯罪所得及收益的权利归属或存在形态的场合，如受贿人使用贿赂款购买房产、豪车或者投资理财能否认定为洗钱罪。

否定论力图避免重复评价，其初衷无可置疑；本犯“消费”或“使用”犯罪所得通常是上游犯罪的自然延伸，其对上游犯罪所得的“损耗”包含在上游犯罪法益侵害范围内，为避免重复评价，通常不宜认定为可罚的“自洗钱”行为。但是，当本犯后续“消费”或“使用”特定上游犯罪所得的行为形成了独立于上游犯罪的新的法益侵害时，一概认为其不构成洗钱罪显然并不合适。在此，本犯事后“消费”或“使用”上游犯罪所得是否构成“自洗钱”，首先应立足前述事后不可罚行为认定标准，判断该“消费”或“使用”行为是否属于通常被事前的状态犯所包含的行为及是否存在新的法益侵害；倘若本犯事后“消费”或“使用”行为超出事前的状态犯通常包含的行为范围并因此产生新的法益侵害时，再立足洗钱罪的法益及犯罪构成判断其是否成立洗钱罪。申言之，当本犯将特定上游犯罪所得通过金融系统“消费”时，如使用集资诈骗犯罪所得给配偶或近亲属购买大额保险等理财产品，这样的“消费”行为不仅严重影响司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得的正常活动，而且更为严重的是，其使得“黑钱”进入金融系统并因此侵害金融秩序及金融安全。显然，本犯此时“消费”或“使用”特定上游犯罪所得的行为造成了新的法益侵害，已不是先前的集资诈骗罪完全能够评价的。

肯定论内部，主张将单纯藏匿特定上游犯罪所得的行为剔除在洗钱罪之外的意见固然值得肯定，认为日常消费行为不宜认定为自洗钱，或许是因为消费行为具有日常性及出于避免处罚泛化的考虑。其实，日常行为并不当然具有合法性；日常消费的范围也具有模糊性，对某些人而言属于日常消费，在其他人看来却可能是投资理财行为。对此，笔者以为，应立足洗钱罪的法益及洗钱行为的基本属性进行判断，本犯的“消费”或“使用”行为确实具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得来源和性质的功效，并由此侵害金融安全、妨害正常司法活动时，应认为其属于洗钱行为。以受贿人使用受贿所得现金购买房产为例，其“消费”行为首先改变了犯罪所得的存在形态，必然影响对犯罪所得来源和性质的识别，妨害司法机关追缴犯罪所得的正常活动；不仅如此，货币是金融体系的基本要素，货币发行与流通情况直接影响金融市场，因此，科学的货币政策是健全金融监管体系、防范系统性金融风险的重中之重。大量“黑钱”经由本犯的“消费”行为流入房地产市场，不仅对房地产市场健康发展造成隐患，而且向人民银行的货币监管传递了错误讯息，为制定或调整货币政策提供了错误指示，不利于形成精确的金融监管，更不利于防范系统性金融风险。因此，本犯“消费”或“使用”犯罪所得的行为如具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的功效，并因此侵害金融安全、妨害司法活动时，将其认定为洗钱罪不能被视为重复评价。相反，若行为只是形式上符合《刑法》第191条的规定，但没有侵犯不同于上游犯罪所保护的法益，也未造成风险外溢时，应从实质上排除其可罚性。

四、“自洗钱”入刑后的罪数问题

上游犯罪本犯事后通常会通过他人或亲自实施洗钱，鉴于洗钱罪与上游犯罪的紧密关联性，对本犯事后洗钱应否数罪并罚，理论和实践中存在较大争议，有必要深入研究。

（一）上游犯罪本犯事后参与洗钱应依法认定为数罪

《刑法修正案（十一）》以前，就“自洗钱”应否独立成罪及与上游犯罪应否并罚，有学者曾认为“自洗钱行为即便独立成罪理论上也不支持数罪并罚”，盖因“根据中国刑法罪数形态理论中的牵连犯原理，自洗钱行为往往也会因为与上游犯罪存在牵连关系而被涵括在上游犯罪中进行罪责评价……根据传统刑法理论中牵连犯的处罚原则，或者按照其中较重的犯罪处罚，或者选择其中较重的犯罪并在此基础上从重处罚。由于洗钱罪规定的上游犯罪都是重罪，因此绝大多数情况下都是以特定的上游犯罪一罪定罪处罚，而不会出现以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚的情形”。《刑法修正案（十一）》以后，主流观点认为，行为人实施特定上游犯罪后，又实施洗钱行为的，应对其进行数罪并罚。“上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收。”与此同时，少数说认为，对上游犯罪本犯“自洗钱”的情况，一般应从一重罪处罚。也就是说，“自洗钱”成立犯罪，只是意味着上游犯罪的本犯就上游犯罪与洗钱罪成立数罪，并不必然进行数罪并罚。因各方面意见分歧比较大，未能达成共识，最终没有在2024年《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》中作出规定，留待司法实践继续研究。因此，研究“自洗钱”入刑后的罪数问题，尤其是无须数罪并罚的情形，具有重要的理论价值与实践意义。

笔者认为，分别探讨“是否成立数罪”及“数罪应否并罚”的分析进路值得肯定。对上游犯罪本犯事后参与洗钱的行为，有必要认定其构成数罪。对上游犯罪本犯事后洗钱行为，认定其构成数罪符合有关罪数的认定标准，也是罪刑法定原则的应有之义。犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，也是我国通说有关罪数的判断标准。“确定或区分罪数之单复的标准，应当是犯罪构成的个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。”本犯事后洗钱场合，行为人基于两个犯罪故意，实施了两个前后不同的不法行为，分别符合不同犯罪构成、侵害不同犯罪的法益。与此同时，根据我国《刑法》第3条前段规定，对法律明文规定为犯罪的行为，司法机关应依法认定为犯罪。换句话说，不能以“即便认定为数罪也不一定需要并罚、从一重罪处断也能够实现罪刑相当”为由拒绝将“自洗钱”认定为犯罪。

对司法者而言，将数罪认定为一罪，无疑是错误适用法律。正确定罪是准确量刑的前提，将数罪认定为一罪，难免导致罪刑失衡，严重影响司法判决的权威性。对行为人而言，认定有罪本身就是一种重要的惩罚。对社会一般人而言，即便最终成立科刑上的一罪，在法律文书中认定被告人分别构成上游犯罪与洗钱罪，也能够向社会一般人传递什么行为构成犯罪的信息，从而有利于一般预防。此外，结合“自洗钱”入刑背景可知，通过《刑法修正案（十一）》将上游犯罪本犯纳入洗钱罪规制范围，既是我国履行国际标准要求的体现，也是因应FATF关于我国反洗钱工作评估与整改的现实举措。据统计，2004至2018年，我国每年因涉嫌洗钱罪被提起公诉的人数不超过百人，不少年份甚至没有洗钱犯罪案件。正因如此，FATF对我国进行第四轮互评时，认为我国对洗钱罪的起诉率不高，与庞大的上游犯罪数量明显不成比例，故对第七项直接目标“洗钱的调查和起诉”的有效性评估评确定为中等。因此，上游犯罪本犯事后洗钱场合，仅认定构成上游犯罪而对“自洗钱”不认定为犯罪，显然背离了修订洗钱罪的立法初衷，也会使得上述立法修订沦为“纸面整改”。

（二）本犯事后洗钱构成数罪，原则上应当并罚，例外应承认科刑的一罪

行为构成数罪，不一定并罚，想象竞合犯与牵连犯等科刑的一罪就是最好的示例。正因如此，立法机关工作人员指出，“修正案仅对‘自洗钱’可以构成犯罪作了明确，对‘自洗钱’与上游犯罪从一重处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定”。事实上，围绕上游犯罪本犯事后洗钱应否并罚的争论主要集中在上游犯罪与作为下游犯罪的洗钱罪能否成立想象竞合犯或牵连犯问题上。对此，否定论认为，本犯事后洗钱场合，既不构成想象竞合犯，也不成立牵连犯，必须数罪并罚。“本犯行为后的掩隐行为一律构成自洗钱，原则上应当对本犯以其所实施的上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚……实质数罪论与一律实行数罪并罚论的观点是合理的。”笔者以为，上游犯罪本犯事后洗钱依法认定为数罪时，原则上应当并罚。盖因“如果在自洗钱的场合，对行为人仅按上游犯罪处罚，那么，刑罚处罚自洗钱的范围就极为有限，基本上丧失了修改本条的意义。如果在某些情况下仅按洗钱罪处罚，则完全没有评价上游犯罪行为，明显不当”。与此同时，若能认定上游犯罪与洗钱罪系想象竞合或牵连犯时，应例外承认科刑的一罪。

首先，上游犯罪本犯事后参与洗钱，原则上不成立想象竞合犯。所谓想象竞合，概指一行为触犯数罪名的情形。一般认为，想象竞合的成立有两个前提：（1）必须是一个行为；（2）必须是触犯多数罪名。想象竞合论者或者将上游犯罪的事中行为同时认定为洗钱罪，或者将表面上紧密相关但性质不同的两个行为概括评价为一个行为，继而认定为想象竞合犯，均值得商榷。如前所述，鉴于洗钱罪与上游犯罪的关系、洗钱罪的法益及罪质构造，不宜将上游犯罪的构成要件行为同时认定为洗钱罪的实行行为。部分肯定论者以“傅某洗钱案”为例，说明傅某的行为属于贩卖毒品罪与洗钱罪的想象竞合。想象竞合犯之所以作为科刑的一罪，盖因行为的“一个性”，这决定了想象竞合的情况下并不存在数罪并罚要求的完整的不法事实基础。“关于一个行为的实质性含义，判例认为指的是抛开法律上的评价，舍弃构成要件上的视角，基于自然意义上的观察，行为人的动态在社会见解上被评价为一个动态的情形。”反之，“数个行为即使在某时点上互相重合，也不能成为观念的竞合”。具体到“傅某洗钱案”，傅某在明知吴某贩毒的情况下，“仍将自己的微信、支付宝收款码提供给吴某用于接收毒资”，该行为无疑已构成贩卖毒品罪的共犯；“事后，傅某将所收赃款通过微信再转给吴某”，该后续行为显然系通过转账方式转移资金的洗钱行为。也就是说，傅某前后行为虽具有很强关联性，但不论在自然观察之下，还是立足构成要件的规范评价，均不能否认客观上存在两个前后相续、性质不同的犯罪行为。这与想象竞合犯要求的“一个行为”明显不符，将其认定为想象竞合犯并不合理。

笔者以为，真正成立想象竞合犯的例外情形应当是，行为人仅实施洗钱行为且该行为确实同时能被评价为对特定上游犯罪的积极促进时，可以认为行为人的洗钱行为同时构成洗钱罪的实行犯与上游犯罪的帮助犯。例如，甲明知乙实施集资诈骗犯罪，却应邀在较长时间内持续为乙实施洗钱。虽然甲乙双方事前对集资诈骗罪未曾通谋，单就甲每次洗钱行为来看，也是在乙集资诈骗犯罪既遂或获取犯罪所得后方着手实施，洗钱行为与上游集资诈骗犯罪似乎不存在促进关系。但是，由于乙的集资诈骗罪及甲的洗钱行为在一定时间内具有持续性与交叉重叠性，甲持续稳定的洗钱“服务”与乙放开手脚继续实施后续集资诈骗行为之间至少具有心理的因果性，因此，甲的洗钱行为有被同时评价为乙实施的集资诈骗罪之帮助犯的空间。事实上，上、下游犯罪人虽在形式上没有就上游犯罪进行通谋，但在较长时间交往与协作过程中，双方实际上已经“心照不宣”。上述示例中，认定甲构成洗钱罪实行犯的同时，应认定其构成集资诈骗罪的帮助犯，但鉴于其行为的“一个性”及行为效果的“二重性”，决定了其符合想象竞合犯的特征，理应按从一重处断原则处理。

其次，上游犯罪本犯事后参与洗钱，有成立牵连犯的可能，但应严格认定牵连犯的成立范围。所谓牵连犯，是指作为犯罪的手段或结果的行为触犯了其他罪名的情形。在数个行为处于“目的—手段”或者“原因—结果”关系时，着眼于犯罪意思活动的单一性，作为准照于一个行为的犯罪，按照科刑上的一罪来处断。但是，牵连犯本质系典型数罪，数罪并罚应作为处理数罪的原则。牵连犯的概念源于日本刑法，但主张废除牵连犯的观点也非常有力。日本旧刑法将公文书伪造行使罪、私印伪造使用罪、侵入住宅盗窃罪、携带凶器侵入住宅罪等规定为一罪；现行刑法将其分为不同的罪名，为了能让新旧刑法在处理上保持一致，保留了牵连犯的规定。我国台湾地区“刑法”在较长时间内保留了牵连犯，但2005年修正后的“刑法”第55条已废除了牵连犯。盖因牵连犯存在复数犯罪行为、复数法益侵害，而与法条竞合、包括一罪等本来一罪有别。有观点指出，在构成牵连犯之数罪中，作为手段罪之行为罪与结果罪间，具有相当时间之间隔，倘将其中一方之既判力及于它者，并不妥当。牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而又鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当。

笔者以为，鉴于牵连犯系实质数罪，对于数罪理应并罚，而我国理论与实践又普遍承认牵连犯，因此，承认并严格限定牵连犯的成立范围无疑是稳妥且务实的选择。如所周知，牵连犯的范围很大程度上取决于“牵连关系”的认定标准。对此，国内外通说倾向于客观说，即根据一般社会生活经验，从客观视角来观察，牵连关系处在某犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或者结果而进行的这种关系之上。笔者赞成客观说，在牵连关系的认定标准上，倘若侧重于行为人基于一个意思的不法活动或者主观上的牵连意思，不仅使得一罪与数罪这类最终应由司法者依法裁决的重大事项完全委之于行为人一时的心情而有失严谨，而且会导致牵连犯的范围过分宽泛，不利于贯彻罪刑相当原则，甚至有鼓励犯罪之嫌。

具体到“自洗钱”场合，上游犯罪本犯事后掩饰、隐瞒犯罪所得，具有经验与事理上的通常性，可以说具备类型化的牵连关系。但是，若对上游犯罪本犯事后洗钱行为一律认定为牵连犯并从一重处断，恐使“自洗钱”入刑很大程度上仅具有宣示意义，对上游犯罪本犯而言，无疑是“高高举起、轻轻放下”，对犯罪分子难以形成有效震慑与惩罚效果。因此，立足“自洗钱”入刑背景，尤其是通过借助“自洗钱”入刑加强对洗钱犯罪的查处与打击力度，预防及遏制洗钱及相关犯罪的刑事政策角度看，对“自洗钱”不仅有必要宣告其构成犯罪，而且应判处相应刑罚。易言之，上游犯罪本犯事后洗钱，原则上应数罪并罚，牵连犯的成立理应有更严苛的认定标准。笔者以为，在“自洗钱”场合认定牵连犯时，本犯前后两行为不仅应具备牵连犯通常要求的牵连关系，而且还应要求存在牵连关系的前后行为在方向上具有一致性、内容上具有逻辑对应性。盖因将原本并罚的数罪以其中一个重罪之刑予以处罚，单纯以牵连关系为由显然难言提供了充分理据，唯有当具有牵连关系的前后两行为在方向上具有一致性、内容上具有对应性，即自然与规范意义上的不同行为间具有高度统一性时，方为牵连犯从一重罪处断提供了事实基础与规范评价上的可能。唯有如此，对上游犯罪本犯事后洗钱认定为牵连犯并从一重处断，方能真正实现罪刑法定、贯彻罪刑均衡原则。

就此而言，上游犯罪本犯事后洗钱的，以下情形可考虑认定为牵连犯。例如，行为人明知他人即将实施特定上游犯罪，单纯承诺于上游犯罪终了后帮助洗钱，事后如约实施洗钱行为。事前承诺“事后为他人洗钱”本身可视为对上游犯罪的共谋，成立上游犯罪的共犯；事后实施洗钱行为既属于以行动践行先前承诺，无疑也构成洗钱罪的实行犯。事前承诺与事后践行承诺，上述关系不仅在社会观念上具有通常性，而且行为指涉上一致、内容上具有对应性，对其认定为牵连犯并按照从一重处断原则处理，符合罪刑均衡原则。又如，行为人以提供资金账户形式参与上游犯罪，此后将进入其资金账户内的犯罪所得以《刑法》第191条所列方式转移给其他上游犯罪本犯。如前述“傅某洗钱案”中，傅某明知吴某贩卖毒品，仍将其微信、支付宝收款码提供给吴某用于接收毒资，其行为首先无疑构成贩卖毒品罪的共犯；傅某此后将所收赃款通过微信再转给吴某，该行为又涉嫌洗钱罪。出借个人资金账户供贩卖毒品者收取毒资，再将进入个人资金账户内的毒资通过转账方式“交还”给贩卖毒品者，前后行为的关联性不仅在社会观念上具有通常性，而且前后行为在指涉的内容上具有高度统一性，可考虑认定为牵连犯并从一重罪论处。一言以蔽之，“自洗钱”入刑后，对于包括共犯在内的上游犯罪本犯事后参与洗钱的行为，在牵连犯的认定上有必要更谨慎，以此避免出现立法为加强对洗钱罪的打击力度而将“自洗钱”入刑、司法在刑罚裁量上却对构成犯罪的洗钱行为免于处罚的情况。