“杀害被绑架人”的重要事实形态及其刑法认定

绑架罪的认定一直是我国刑法理论界热衷探讨的话题。关于绑架罪所涉及的若干基本问题，理论界的研究呈现出从行为类型的立法建构到解释学深化的基本脉络。早期的理论研究主要聚焦于1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第239条确立的绑架罪的基本概念、构成要件等基础问题，同时针对该罪所保护的人身权利与第三人自决权或财产权的复杂客体进行系统阐释。由于立法者为绑架罪配置了较重的法定刑，刑法条文对其行为类型的规定过于简略而容易导致该罪的不当扩张，所以学界便转向对构成要件进行限制性解释，以实现罪刑均衡，这有力推动了绑架罪的解释与适用研究。后期的理论研究主要围绕行为结构及其内在关系展开：在行为构造的问题上，存在“单一行为说”与“复合行为说”之争，前者主张控制人质即构成既遂，后者认为在控制人质的基础上还必须实施勒索等后续行为。从立法目的上讲，“单一行为说”即绑架行为只能是单一行为而非复合行为的观点成为有力学说。关于三方关系，通说强调绑架罪具有独特的“行为人—人质—第三人”构造，即通过控制人质来向担忧其安危的第三人提出不法要求，这被认为是其区别于抢劫罪双方关系、并证成其法定刑较重的实质根据。总之，我国刑法学界注重探究绑架罪的行为构造以及该罪实行行为的认定，本质上是就如何准确厘定构成要件、划定妥当的犯罪圈所展开的争论，但忽视了对绑架罪加重犯的探讨。尤其在“杀害被绑架人”的重要事实形态及其认定的问题上，鲜有研究进行系统性论述，这导致绑架罪中“杀害被绑架人”情节的司法认定过于随意而可能有违人权保障精神，因而有必要对此展开深入探究。

《刑法》第239条第2款规定，犯绑架罪，杀害被绑架人的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。虽然《刑法修正案（九）》将1997年《刑法》规定的“杀害被绑架人的，处死刑”的绝对死刑条款修改为“杀害被绑架人的，处无期徒刑或者死刑”，但最低刑还是无期徒刑，其法定刑明显高于故意杀人罪的法定刑；从宣告刑上讲，只能在无期徒刑与死刑中进行选择，这明显高于绑架罪与故意杀人罪数罪并罚的刑罚。现代化法治要求实现刑罚的轻缓化和控制死刑适用，所以应当有节度地适用“杀害被绑架人”（以下简称“绑架杀人”）情节。有鉴于此，本文在廓清绑架杀人行为的性质的基础之上，从罪刑相适应原则和切实保障人权视角出发，对先杀人后勒索、绑架过程中杀人、绑架杀人未遂和绑架杀人共犯等绑架杀人的重要事实形态展开系统阐述，进而在解释论层面将绑架杀人情节的司法适用限定在合理范围。

一、绑架杀人的性质

关于绑架杀人的性质或者犯罪形态，理论上有所谓“牵连犯说”“包容加重犯说”“结果加重犯说”“情节加重犯说”“结合犯说”等各种观点。

首先，绑架杀人不可能属于所谓牵连犯。绑架不可能是杀人的手段，杀人也不可能是绑架的结果，而且牵连犯通常是按照手段、目的行为或者原因、结果行为所触犯的罪名从一重处罚。绑架杀人，既不是按照绑架罪基本犯处罚，也不是按照故意杀人罪处罚，而是设置独立的法定刑进行处罚。尽管“两高”没有将绑架杀人确定为独立的罪名，但由于罪名并不等于犯罪构成，完全可以认为绑架杀人是一个不同于绑架罪与故意杀人罪的独立的犯罪构成或者行为类型。

其次，绑架杀人不可能是所谓的包容加重犯。有学者认为，绑架杀人属于包容加重犯，是将杀害行为包容于绑架行为并加重法定刑。应该说，所谓包容加重犯是中国学者“制造”出的一个概念，认为故意杀人罪能够包容于绑架罪之中，可能也不合逻辑，因为故意杀人罪相对较重而绑架罪相对较轻，将重罪包容于轻罪之中不仅难以从构成要件层面获得有力支持，而且严重损害了刑法的行为规制机能。

再次，绑架杀人不可能属于结果加重犯。有学者认为，绑架杀人是将绑架过程中的故意杀人结果作为加重结果来规定，如果没有发生实际死亡结果，就不能适用该条款。应该说，绑架杀人根本不符合结果加重犯的构造。所谓结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），因发生严重结果而加重其法定刑的情形。绑架杀人的结果并非绑架作为基本行为引起的，而是绑架既遂后另外实施故意杀人行为引起的，所以绑架杀人并不符合结果加重犯的构造。

又次，不宜认为绑架杀人属于狭义的情节加重犯。虽然可以认为所有的加重犯都是所谓的情节加重犯，但一般认为只有实施基本犯行为，因具备加重情节而升格法定刑的才属于情节加重犯。绑架杀人并非属于实施绑架行为，因为具备加重的情节而加重法定刑的情形，所以不宜认为绑架杀人属于情节加重犯。

最后，应认为绑架杀人属于典型的结合犯。结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。绑架杀人显然是原本独立的绑架犯罪行为和故意杀人犯罪行为，因为刑法的明文规定而结合成为一个犯罪的情况，因而属于典型的结合犯。

在明确绑架杀人的性质之后，紧接着需要深入探讨的是绑架杀人中最常见且往往存在激烈争议的事实形态的刑法认定问题，主要包括先杀人后勒索、绑架过程中杀人、绑架杀人未遂与绑架杀人共犯四种情形。

二、先杀人后勒索

实践中存在上来就把人杀掉然后谎称人质在手上而勒索财物，或者策划的就是先杀人然后谎称人质还活着而向关心“人质”安危的第三人勒索财物的现象。这种情形如何处理，值得研究。

从司法实践看，对于先杀人后勒索的案件通常认定为绑架杀人。例如：

（1）被告人陈某某因欠赌债无力偿还而产生绑架杀人后勒索钱财之念，并决定绑架曾为其主持过婚礼的某花店业主王某乙。陈某某将王某乙约到指定地点后，陈某某上王某乙的车坐在后排，让王某乙继续开车前行，后谎称要下车方便，车停后，陈某某用事先准备的斧子砍王某乙头部数下，致王某乙重度颅脑损伤当场死亡。次日，陈某某用新购的手机卡给被害人王某乙的父亲王某甲打电话索要60万元。法院认为，被告人陈某某以勒索财物为目的，在绑架过程中杀害被绑架人，其行为构成“杀害被绑架人”。

（2）被告人黄某某萌生绑架刘某某索要赎金的想法，于2011年7月23日以“打鸟”为由将刘某某从家中骗至扶风县天度镇阎马村和梁赵村交界处的闫家沟，将其掐死后推入闫家沟四支渠内。当晚给被害人的父亲发送“你要你娃就准备10万元不要报警”的短信息。经鉴定，刘某某系被他人扼压颈部致机械性窒息死亡。法院认为，黄某某在实施绑架犯罪过程中杀害被绑架人，犯罪手段恶劣，后果严重，罪行极大，依法应予严惩。

（3）2007年7月14日晚，被告人黄某某、吴某某与张某某在闲逛时，黄某某提议绑架并把对象确定为林某某，还提出绑架后灭口以免被发现，吴某某、张某某均表示同意。2007年7月17日晚，黄某某以约被害人林某某一同喝酒为名将林某某骗出，和事先准备好的吴某某、张某某共同驾乘租赁的车从福建漳州市龙海区程溪镇，行驶至九一师部队路段时，后排座的黄某某用车上的安全带猛勒坐在副驾驶座的林某某的脖子，张某某见状当即停车，用力按住极力挣扎的林某某的下半身，吴某某随即取出胶带纸，与黄某某先后缠封林某某的口鼻部，致林某某当场窒息死亡。7月18日，在黄某某的指使下，由张某某冒充林某某给其朋友阮某某打电话，谎称林某某因赌博欠债，要阮某某拿人民币5万元将林某某赎回。法院认为，被告人黄某某、吴某某、张某某出于勒索财物的目的，经事先共同预谋策划并准备作案工具，采用诱骗等手段非法绑架被害人林某某，共同杀人埋尸，其行为均已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

（4）2011年6月14日，被告人吕某某骗租花某某驾驶的出租车，当车行至本市通州区马驹桥镇后银子村附近时，吕某某持随身携带的弹簧刀猛刺花某某胸部，伤及左肺、左心耳及肺动脉干，致花急性失血性休克死亡。当日吕某某使用打电话及发送手机短信的方式，以花某某生命安全为要挟，向花某某的家属索要赎金人民币10万元。法院认为，吕某某为勒索钱财绑架他人，劫取被绑架人财物，并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

（5）被告人方某某、张某预谋绑架他人勒索钱财。2011年8月下旬的一天，二人在与被害人孙某外出抓鱼时，将事先准备的掺有安眠药的饮料给孙某喝，孙某未喝而绑架未果。二人随后决定先杀死孙某，再向孙某的家人勒索钱财。同月27日晚，被告人方某某、张某经与被害人孙某事先约定后，携带绳子、蛇皮袋、手套等作案工具，由张某驾驶摩托车带方某某、孙某来到陈仁兜桥下。张某乘孙某不备，用绳子套住孙某颈部，将其勒死，并将其尸体掩埋于陈仁兜桥下。同月28日、29日，被告人方某某先后使用孙某的手机号码发短信给孙某的亲属，告知孙某被绑架，索要人民币50万元。法院认为，被告人张某、方某某为勒索钱财而绑架他人，并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

（6）被告人厐某某因无钱还债，遂产生绑架其曾经租乘过并留有电话号码的非法运营女车主王某以勒索钱财之念。2011年12月19日厐某某骗租王某车辆，在行进途中，被告人厐某某趁王某不备，从后排座用三角形带子套在王某颈部向后猛勒，致王某机械性窒息死亡。当日下午，厐某某用王某的手机向王某的亲属发送短信，索要赎金6万元。法院认为，被告人厐某某以勒索财物为目的绑架他人的行为已构成绑架罪，绑架过程中故意杀害被绑架人，系“杀害被绑架人”。

（7）被告人桑某某因无力偿还邻居徐某某的1万元借款，起意绑架杀害出租车司机并勒索其亲属钱财。2012年12月18日12时许，被告人桑某某携带事先准备的金属闸线，在静海区大邱庄镇骗乘路某的出租车，行进途中桑某某让路某停车，趁路某不备，持闸线勒住路某的颈部，致其机械性窒息死亡。随后，桑某某多次用路某的手机卡向路某的亲属索要赎金10万元。法院认为，被告人桑某某以勒索财物为目的绑架他人，其行为已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

应该说，上述判决存在疑问。由于“绑架罪的本质在于非法控制他人人身，并将他人作为人质”，所以成立绑架罪的前提是实力控制他人作为人质。若行为人上来就杀人，由于并不存在实力支配下的“人质”，不符合绑架罪的构造，不应构成绑架罪，也就不能成立作为绑架罪加重犯的“杀害被绑架人”。换言之，行为人没有实施绑架行为，上来就直接杀害被害人，之后向被害人亲属勒索财物的，应成立普通的故意杀人罪与敲诈勒索罪、诈骗罪（二者为想象竞合），实行数罪并罚。

三、绑架过程中杀人

理论上认为，绑架杀人不以绑架既遂为前提，绑架过程中杀人，即着手绑架后既遂前杀害被绑架人的，也属于“杀害被绑架人”。司法实践也基本上持这一立场。例如：

被告人郝某某欠他人高利贷多年未还清被催要，产生绑架徐某某索要钱财的想法。郝某某以买食品为诱饵将徐某某骗至自己家中，意欲将徐某某带至辉县市内进行控制。因徐某某不从准备离开，郝某某遂用钢管击打徐某某头部，用手捂其口鼻，当徐某某倒地不动后唯恐不死，又用鞋带勒住颈部，用胶带粘住口鼻，终致其死亡。之后郝某某发短信威胁徐某某家属不能报警并索要6万元赎金。法院认为，被告人郝某某以勒索财物为目的绑架他人，并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

 （2）2005年8月23日，关某某邀约被害人王某到关某某的住处玩耍，当日23时许被害人王某如约而至，在关某某的卧室内，关某某拿出事先放有麻醉药和安眠药的红酒让王某喝，丁某某、喻某某则躲在另一房间准备绑架王某。8月24日1时许，丁某某、喻某某持枪及电警棍冲进关某某的卧室内欲绑架王某，因王某极力反抗，丁某某、喻某某用手铐铐住王某的双手，将王某按在床上卡王某的颈部、捏王某的生殖器并对王某实施殴打直至王某不能动弹。其间关某某用枕头捂王某的嘴，用绳子捆住王某的脚，并将家中音响声音开大掩盖打斗声和王某的叫声。丁某某、喻某某随后用封口胶和塑料袋将王某的嘴及头部捂住，丁某某将铁链锁在王某的颈部，并用脚踩住王某头部及背部，然后用铁链用力勒王某颈部，直至认为王某死亡方才停手。之后喻某某和关某某将王某沉入河潭。经法医鉴定，王某系被他人用钝性物体多处打击后捆绑控制并运送河边系上装有石头的编织袋沉于河水中死亡。法院认为，被告人丁某某、喻某某、关某某以勒索财物为目的共谋绑架王某，并采用麻醉、暴力的方法欲劫持王某，因王某极力反抗，三被告人采用捂嘴、卡颈、殴打、用铁链勒颈、沉河等方法将王某杀害，其行为构成绑架罪，系“杀害被绑架人”。

（3）被告人董某某预谋绑架位某某（被害人，殁年75岁）以向其子刘某某索要赎金。2012年12月13日4时许，董某某携带事先准备的尖刀、布条等作案工具翻墙进入位某某家中，欲劫持位某某遭反抗，即用手套捂住位某某口部，并持位某某家的铁锤击打位某某头部，致位某某颅脑损伤死亡。之后，董某某使用位某某的手机卡给刘某某打电话、发短信，以位某某被绑架为由索要赎金100万元，未果。法院认为，被告人董某某以勒索财物为目的绑架他人，并在绑架过程中杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪，系“杀害被绑架人”，判处死刑。

应该说，上述认为绑架过程中杀人（着手绑架后既遂前杀害“被绑架人”），也成立绑架罪和“杀害被绑架人”的理论观点和实务做法存在疑问。首先，由于“绑架的实质是使被害人处于行为人或者第三者的实力支配下”，因而可以说“绑架的核心在于控制人质，并以此为手段向其家人或第三人索要财物”。既然还没有对被害人形成稳定的实力支配关系，没有控制被害人，就没有作为绑架罪三面关系（绑匪、人质、第三人）之一的人质的存在。没有被控制的人质的存在，行为也就不符合绑架罪的构造。其次，不能认为以绑架勒索的目的杀人，与为了其他如劫财目的杀人之间在（客观）违法性层面存在差异。再次，认为绑架过程中杀人的成立“杀害被绑架人”，其实是对杀人行为进行了重复评价，即杀人行为既是绑架罪的实行行为，也是故意杀人罪的实行行为。最后，绑架杀人不是绑架罪的结果加重犯。虽然可以认为成立结果加重犯不以基本犯既遂或成立可罚的未遂犯为前提，例如1997年《刑法》第239条规定的“致使被绑架人死亡”，可谓绑架罪的结果加重犯，所以绑架过程中即着手绑架后既遂前过失致人死亡的，可以认定成立“致使被绑架人死亡”，但绑架杀人不是绑架罪的结果加重犯而是结合犯，所以必须首先成立绑架罪，即存在被控制的人质，之后杀害“人质”的，才能成立“杀害被绑架人”。着手绑架后既遂前杀害被害人的，由于被害人尚未被控制，不能谓之人质，因而不能认定为杀害“人质”（被绑架人），只是普通的杀人，不是绑架杀人，应作为普通的故意杀人罪处理。之后谎称人质还活着向关心“人质”安危的第三人勒索财物的，属于敲诈勒索和诈骗（二者是想象竞合关系），与故意杀人罪数罪并罚。

总之，只有以勒索财物或满足其他不法要求为目的，对被害人形成了稳定的实力支配关系即成为“人质”后，对其加以杀害的，才属于“杀害被绑架人”。绑架过程中即着手绑架后既遂前杀害被害人的，由于没有对被害人形成稳定的实力支配关系，不存在合格的“人质”，行为不符合绑架罪的构造，不能认定成立绑架罪，进而也不能认定成立“杀害被绑架人”，只能认定成立普通的故意杀人罪，之后谎称人质还活着而勒索财物的，成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，与故意杀人罪实行数罪并罚。

四、绑架杀人未遂

“杀害”被绑架人，是指“故意杀人并且杀死了人”（杀人既遂），还是包括杀人未遂、预备与中止，或者说，绑架杀人未遂、预备、中止的，是成立“杀害被绑架人”适用绑架罪的加重法定刑，还是以绑架罪的基本犯与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚，理论上存在争议。有学者认为，“杀害被绑架人”包括杀人既遂、未遂和中止在内；故意杀人致人轻伤、故意杀人预备等情形，应根据包括的一罪理论，作为绑架罪基本犯的酌定从重处罚情节。有学者主张，行为人着手对被绑架人实施杀人行为，只要未造成死亡结果，就应成立“杀害被绑架人”的未遂与中止；行为人为了实行“杀害被绑架人”而准备工具、制造条件的，自着手之前停止下来的，成立“杀害被绑架人”的预备与中止；对于认定为未遂、预备与中止的，应以“杀害被绑架人”的法定刑为基准予以处罚。有学者声称，成立“杀害被绑架人”，限于杀死了人即杀人既遂；对于绑架杀人中止的，应以绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚；对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的，应以杀人未遂与绑架罪实行并罚；对于杀人未遂但造成重伤的，应适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定。

司法实践中基本持绑架杀人未遂、预备的也成立“杀害被绑架人”的立场。例如：

（1）2009年7月22日，被告人陈某某伙同戚某某、朱某详绑架被害人朱某乙，控制被害人后，通过打电话、发短信的方式多次向朱某乙家属勒索赎金50万元。7月23日，戚某某经查询发现朱某乙家属没有将50万元赎金存入指定的银行卡账户，遂与陈某某、朱某详商定杀死朱某乙，随后朱某详离开了现场。当晚20时许，陈某某、戚某某用绳子绑住朱某乙的手脚，并用封箱胶缠绕及用手掌捂口鼻的方式意图杀死朱某乙，后朱某乙佯装停止呼吸，陈某某、戚某某以为朱某乙已经死亡，遂持事先准备好的锄头、铁铲到附近山脚边挖坑准备掩埋，朱某乙则趁此机会逃脱。法院认为，被告人陈某某伙同同案人以勒索财物为目的绑架他人，并实施了杀害被绑架人的行为，其行为已构成绑架罪，且系“杀害被绑架人”。

（2）被告人王某某因欠赌债无力偿还，产生绑架杀害吴某章，向其女婿吴某某勒索财物的念头。2013年3月28日9时许，王某某驾驶摩托车将吴某章骗至一个山坡上。其间，王某某数次通过打电话，以吴某章的人身安全相威胁，向吴某某索要赎金20万元。当日13时许，吴某章要求回家，王某某害怕罪行败露，将吴某章推入水库企图杀害，随后逃离现场并继续向吴某某发送勒索短信。吴某章被水库周围群众救起。法院认为，被告人王某某以勒索财物为目的，绑架他人并杀害被绑架人，其行为构成绑架罪，且系“杀害被绑架人”。

（3）被告人周某某因赌博而产生外债后萌生绑架人质勒索钱财的念头。2014年3月1日周某某将被害人朱某甲骗至一偏僻路段后，用塑料胶带捆住了朱某甲并封住其口。之后，周某某给朱某乙打电话索要赎金30万元。3月3日周某某怕事情败露，遂产生杀害朱某甲之念。周某某使劲掐朱某甲，自认为朱某甲死亡后将其遗弃于新榆公路一涵洞内。法院认为，被告人周某某以勒索赎金为目的绑架他人，并实施杀害被绑架人的行为，其行为已构成绑架罪。周某某绑架他人的行为已经完成，属犯罪既遂，但周某某杀害被绑架人时，由于其意志以外的因素而未得逞，杀害被绑架人的行为属未遂。杀害被绑架人属于绑架罪的加重情节，周某某杀害被绑架人的行为未遂，致使加重情节程度的减轻，不应因此否定加重情节的存在，更不应因此对周某某减轻处罚。

（4）被告人赵某某与李某某预谋在益阳市实施绑架勒索钱财，李某某邀集陈某某参与。为使绑架顺利实施，三人先购置了头套和一台二手“雪铁龙”牌小车为作案工具，并商定到时由被告人赵某某与陈某某负责动手绑架卢某某，李某某在外围提供消息，一旦绑架并勒索成功后就将卢某某杀害。几天后的一个晚上，被告人赵某某与陈某某在李某某的带领下，来到卢某某居住的益秀园小区附近“踩点”，熟悉当地环境，三人计划利用卢某某上学之际，在其必经的路上实施绑架。“踩点”回来后，三人将车子移到“乐购超市”左边两栋楼之间的过道处，以便实施绑架后立即上车离开。次日凌晨5时许，被告人赵某某与陈某某到益秀园小区附近蹲守，在蹲守过程中，被告人赵某某与陈某某认为可能暴露了行踪，只得作罢。此次绑架未成后，李某某认为赵某某行事狠毒，不想邀其参与，转而邀集符某某与陈某某于2014年11月8日绑架并杀害了卢某某。法院认为，被告人赵某某与李某某、陈某某以勒索钱财为目的绑架他人，其行为已构成绑架罪。被告人赵某某与李某某、陈某某为了实施绑架，实施“踩点”及准备头套、二手车等作案工具的行为，未着手实施绑架犯罪行为，处于犯罪预备阶段，属于犯罪预备的行为。被告人赵某某与同案犯李某某、陈某某预谋实施绑架犯罪时即决定杀害被绑架对象，并最终导致被绑架对象被杀害，可见其主观恶性极深，社会危害极大，应当从严惩处。被告人赵某某犯绑架罪，判处有期徒刑7年。

上述判例均认为绑架杀人未遂、预备的也成立“杀害被绑架人”。不过，也有判例没有将绑架杀人预备认定为“杀害被绑架人”。例如，2014年1月10日，被告人杜杰某、杜俊某、梁某某、黄某某共谋绑架并控制了被害人罗某某，向其家属勒索赎金200万元。期间，杜杰某、梁某某、黄某某担心已被罗某某认出而密谋收到赎金后将其杀害，并由黄某某去购买铁铲。途中黄某某叫杜俊某购买了一把铁铲后带回人质看管现场。由黄某某看管人质，杜杰某、梁某某轮流挖出一个长0.8米宽0.75米深0.62米的坑。后来人质被解救。检察院指控被告人杜杰某、梁某某、黄某某、杜俊某以勒索财物为目的绑架他人并预谋杀害被绑架人，其行为触犯《刑法》第239条之规定，应以绑架罪追究其刑事责任。法院认为，被告人杜杰某、杜俊某、黄某某、梁某某以勒索财物为目的绑架他人，其行为已构成绑架罪，根据《刑法》第239条第1款之规定，以绑架罪分别判处杜杰某、杜俊某、黄某某、梁某某有期徒刑14年、11年、10年、8年。

无论理论还是实务对于绑架杀人是否包括杀人未遂、预备与中止，以及杀人未遂、预备与中止时如何适用法定刑，均存在分歧。应该说，虽然从理论上讲，作为结合犯的绑架杀人可以存在未遂，而且“行为人开始实行后一行为时，才是结合犯的着手”，以及“结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只是取决于被结合的后罪是既遂还是未遂”，但从我国刑法规定、刑罚轻缓化、罪刑相适应、协调性、统一司法的角度考虑，应认为我国的绑架杀人不包括杀人未遂、预备与中止，对于杀人未遂、预备与中止的，应以绑架罪与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚。

首先，加重犯有无未遂以及未遂时如何适用法定刑在理论上一直存在争议，若认为绑架杀人包括杀人未遂，会导致应否在适用绑架杀人的法定刑的同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定的争议，或者无视未遂事实的存在。

加重犯有无未遂，以及加重犯未遂时如何适用法律，理论与实务一直存在争议。以抢劫致人死亡为例，就抢劫杀人而言，已经着手实施杀人行为，因为行为人意志以外的原因未能致人死亡的，就加重结果而言，成立结果加重犯的未遂，适用抢劫罪的加重法定刑同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定。若抢劫杀死了人，但因为行为人意志以外的原因未能取得财物的，则成立未遂的结果加重犯，为因应轻刑化和刑罚轻缓化的刑法潮流，可以同时适用未遂犯从轻处罚的规定。就抢劫过失致人死亡而言，没有发生死亡结果的，不可能成立结果加重犯和适用加重法定刑。若抢劫过失致人死亡了，但因为行为人意志以外的原因未能取得财物的，虽然成立抢劫致人死亡而适用抢劫罪的加重法定刑，但属于未遂的结果加重犯，同时适用未遂犯从轻减轻处罚的规定。

从上述绑架杀人的判例可以看出，虽然认为杀人未遂时也能成立绑架杀人而适用绑架罪的加重法定刑，但应否同时适用刑法总则关于未遂犯的从轻减轻处罚的规定却有意回避甚至无视。也就是说，在司法人员看来，加重犯只有成不成立的问题，没有既未遂问题，只要成立加重犯就应适用加重法定刑，而不应再适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定。例如，在“周某某绑架杀人案”中，法院就认为，“杀害被绑架人属于绑架罪的加重情节，周某某杀害被绑架人的行为未遂，只是加重情节程度的减轻，不应因此否定加重情节的存在，更不应因此对周某某减轻处罚”。这恐怕存在疑问。既然认定成立绑架杀人的未遂，就不能否定在适用绑架杀人的法定刑的同时应适用未遂犯从轻减轻处罚的规定。若将绑架杀人限定为既遂即杀死了人，就不会存在这类争议。

其次，将绑架杀人限定为杀人既遂，杀人未遂、预备、中止时以绑架罪与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚，有利于罪数处理上的协调。

毫无疑问，绑架既遂后故意轻伤、强奸、强制猥亵被绑架人的，应以绑架罪与故意（轻）伤害罪、强奸罪、强制猥亵罪数罪并罚，实践中也是这么处理的。例如，2013年7月20日，被告人许某议萌发绑架周某甲勒索财物的念头，并与许某东（另案处理）商量，许某东同意后，许某议趁周某不备，先动手夺走周某甲手机，又用手勒住周某甲脖子后将其按倒在床上，继而和许某东用事先购买的绳子绑住周某甲的手脚。二人从周某甲随身携带的单肩包内劫取现金100余元和周某甲的工商银行卡，许某议向周某甲逼问出银行卡密码，许某东用手机查询银行卡余额后，许某议持该卡在厦门市湖里区殿前夜市工商银行自动取款机上取款3700元。在拘禁周某期间，许某议、许某东先后强行奸淫被害人周某甲，其中许某议奸淫四次，许某东奸淫一次。7月21日上午至22时期间，许某议与许某东先后以发短信、打电话的方式分别向周某甲父亲、同事等人索要赎金。7月22日2时许，因害怕罪行败露，许某议提议杀死周某甲，许某东表示同意，二人用绳子捆住周某甲的手脚，采用手掐周某甲颈部、将周某甲的头部强行压入水桶淹溺等方式致周某甲昏迷后，许某议又持水果刀切割周某甲颈部，致周某甲因颈部被锐器切割造成右颈动脉离断导致大失血死亡。法院认为，被告人许某议以勒索财物为目的，伙同他人绑架并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪；违背妇女意志，轮流强行奸淫被绑架人，其行为还构成强奸罪，应依法并罚。以绑架罪判处许某议死刑，以强奸罪判处有期徒刑十三年。其实，对于“许某议趁周某甲不备，先动手夺走周某甲手机”的行为应评价为抢夺罪，对于被告人逼问被害人周某甲银行卡密码并取走卡中钱款的行为应认定为抢劫罪，所以本案应以绑架罪（绑架杀人）、抢夺罪、抢劫罪、强奸罪（轮奸）数罪并罚。

为了与绑架既遂后强奸、强制猥亵、故意轻伤被害人的以绑架罪与强奸罪、强制猥亵罪、故意（轻）伤害罪数罪并罚的处理相协调，对于绑架杀人未遂、预备与中止的，也应以绑架罪与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚。换言之，绑架后杀害被绑架人以绑架罪论处并适用相对较重法定刑属于法律拟制，但仅限于绑架杀死被绑架人这一种情形，而不包括杀人未遂、预备、中止的情形。

再次，将绑架杀人限定为杀人既遂，对绑架杀人未遂、预备与中止的以绑架罪与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚，能最大限度地实现罪刑相适应。

对绑架杀人未遂、预备与中止的，以绑架罪与故意杀人罪（未遂、预备与中止）数罪并罚，该判死刑的照样可以判处死刑。对于绑架杀人未遂但造成重伤结果的，应评价“故意伤害被绑架罪，致人重伤”判处无期徒刑或者死刑，同样能够做到罪刑相适应。相反，若认为绑架杀人包括杀人未遂、预备与中止，则要么认为绑架杀人属于所谓的情节加重犯，只有成立不成立而不存在既未遂问题，而不能区别绑架杀人既遂与绑架杀人未遂、预备与中止的量刑，要么认为适用绑架杀人的法定刑的同时适用刑法总则关于未遂、预备、中止的处罚规定，但是否从轻、减轻，是从轻还是减轻，是否属于中止犯的“造成损害”，很多时候是看法官的心情而使量刑流于恣意，不利于人权保障，无法实现精准的罪刑相适应。而且绑架杀人处无期徒刑和死刑的刑罚，比绑架罪与故意杀人罪数罪并罚的处罚还要重，这不利于实现刑罚的轻缓化和严控死刑的适用。将绑架杀人限定为绑架杀人既遂，就可以避免法官量刑的恣意和实现罪刑相适应与人权保障。

最后，将绑架杀人限定为绑架杀人既遂，也与“杀害”一词的通常含义相符合，“《刑法》第239条特意使用‘杀害’一词，而没有使用‘杀人’概念，也能表明对杀人未遂的不适用‘杀害被绑架人’的规定”。

五、绑架杀人共犯

绑架杀人作为结合犯，从作为共犯处罚根据的因果共犯论角度讲，只有既参与了绑架行为，又参与了杀人行为，或者说只有行为人对绑架杀人的结果具有因果性贡献，才能认定成立绑架杀人的共犯。司法实践中似乎并无因果共犯论观念，不当扩大了绑架杀人共犯的成立范围。

例如，2004年5月29日，崔某军伙同王某2、王某3、邵某亮、何某3绑架何某1，向何某1家人勒索财物。5月30日下午，何某3因担心绑架时间太久会被发现，便萌生杀人灭口的恶念。之后，何某3携带风湿软膏贴、塑料袋、透明胶纸等工具到绑架现场，以风湿软膏贴封嘴、塑料袋套头及绳子勒颈的方式与王某2合力将何某1杀害后一起逃离现场，并将已杀害何某1的消息告知外出查询赎金是否到账的王某3、崔某军、邵某亮。法院认为，上诉人崔某军以勒索财物为目的结伙绑架他人，并致被绑架人死亡，其行为已构成绑架罪。上诉人崔某军积极参与绑架，但其并未直接动手杀害被绑架人，同案人何某3、王某2杀人时，上诉人崔某军既不在场，也不知情，就绑架致人死亡的犯罪结果而言，崔某军只起次要作用。

应该说，上述判决存在疑问。既然杀人时“上诉人崔某军既不在场，也不知情”，事前共犯人之间也无绑架杀人的共谋，就说明崔某军的行为与人质被害的结果之间没有因果性，所以崔某军只对绑架的结果负责，仅成立绑架的共犯，而不是绑架杀人的共犯。

又如，2012年1月11日12时许，被告人谢某某看见被害人林某、张某某在集市上，便产生绑架林某并将其杀害，然后向其家人索要财物之念，之后被告人谢某某杀死了林某和张某某。当日15时许，被告人谢某某开车返回家中，将其把林某、张某某二人杀死焚尸的事告诉妻子田某某，并让田某某帮助购买手机卡，向被害人的家属索要现金。田某某得知此事后购买手机卡，帮助谢某某向林某、张某某父母发送索要60万赎金的短信。法院认为，被告人谢某某以勒索财物为目的，绑架并杀害二被害人，其行为已构成绑架罪。被告人田某某在明知谢某某绑架并杀害两名被害人的情况下，仍帮助谢某某购买手机卡，并帮助谢某某编发勒索财物的短信，其行为已构成绑架罪。田某某的辩护人提出田某某构成敲诈勒索罪的辩护意见，因田某某明知谢某某绑架、杀害二被害人，并要向二被害人家属勒索财物，却帮助谢某某购买手机卡并编写勒索短信，田某某所实施的行为是帮助谢某某在绑架后勒索财物，是谢某某绑架犯罪的延续，符合绑架罪的构成要件，因此田某某的辩护人提出的田某某的行为构成敲诈勒索罪的辩护意见不成立，不予采纳。根据《刑法》第239条第1款、第2款之规定，被告人田某某犯绑架罪，判处有期徒刑7年。

的确，对于事前未参与绑架仅事后参与勒索财物的行为，有观点认为，绑架罪属于继续犯，只要绑架行为尚未结束，中途参与者知情而加入，实施向第三人提出不法要求的，根据承继共犯理论，中途参与者与绑架犯成立绑架罪的共犯。不过还有观点认为，“只是单纯协助勒索财物的，不用认定为绑架罪的承继的共犯；但如果协助勒索财物的行为促进或者强化了正犯继续以实力支配被害人的心理则构成绑架罪的承继的共犯”。

应该说，上述实务做法和理论观点对承继的共犯和因果共犯论的认识存在偏颇，导致对绑架的共犯和绑架杀人的共犯认定出现偏差。虽然我国《刑法》未明文规定正犯与共犯的区分，但区分正犯与共犯是域内外理论界的共识。据作为共犯处罚根据的因果共犯论，共犯（教唆犯、帮助犯）是因为通过正犯的行为间接侵害法益，也就是与正犯行为和结果之间具有物理或者心理的因果性，才受处罚。所谓承继的共犯，是指中途参与他人的犯罪行为的情形。根据因果共犯论，中途参与者不可能对其参与之前的行为和结果具有因果性贡献，因而只能对其参与之后的行为和结果承担责任。就绑架罪而言，理论通说认为属于单行为犯，以实力控制支配人质就成立绑架罪的既遂。虽然绑架罪可谓继续犯，但未参与绑架，仅事后参与勒索财物的，不可能对已经完成的绑架行为有贡献，而且一般来说，越早打勒索财物的电话，被害人就可能越早被解救和释放。也就是说，虽然可以认为“如果协助勒索财物的行为促进或者强化了正犯继续以实力支配被害人的心理则构成绑架罪的承继的共犯”，但事实上难以认为事后应邀打勒索财物的电话的行为会“促进或者强化了正犯继续以实力支配被害人的心理”，所以难以肯定事后参与勒索财物的行为对已经形成的绑架行为和结果有因果性的贡献。至于上述案例中前行为人谢某某已经杀死了被害人，仅仅因为“田某某明知谢某某绑架、杀害二被害人，并要向二被害人家属勒索财物”，却帮助谢某某购买手机卡并编写勒索短信，就认为“田某某所实施的行为是帮助谢某某在绑架后勒索财物，是谢某某绑架犯罪的延续，符合绑架罪的构成要件”。因为已经杀死了被害人，无论是绑架行为，还是绑架杀人行为都已经结束了，仅因为明知而应邀参与勒索，不可能对已经形成的结果具有因果性贡献。正如甲已经杀死了被害人，碰巧经过此地的甲的朋友乙应甲的要求帮助搜寻取走被害人身上的财物，乙不可能与甲成立抢劫共犯（包括抢劫致人死亡），而只可能成立盗窃罪（室内）或侵占罪（野外）共犯一样。所以，除非事先共谋绑架，仅事后参与勒索财物的，不可能成立绑架罪的共犯；除非事先共谋绑架杀人，仅参与绑架，事后未参与杀人的，只能成立绑架罪共犯，而不能成立绑架杀人共犯；事先未参与共谋绑架杀人，仅事后受邀参与杀人的，只能成立故意杀人罪的共犯，而不能成立绑架杀人的共犯。

总之，根据因果共犯论，绑架罪作为单行为犯和绑架杀人作为结合犯，只有行为人对绑架行为和结果有因果性贡献的，才能成立绑架罪的共犯；未参与绑架，仅事后应邀勒索财物的，不能成立绑架罪共犯，只能成立敲诈勒索罪的共犯；参与绑架，未参与杀人的，只能成立绑架罪共犯，不能成立绑架杀人共犯；未参与绑架，仅事后参与杀人的，只能成立故意杀人罪共犯，不能成立绑架杀人共犯；得知他人绑架杀人的事实，受邀参与勒索财物的，不能成立绑架罪和绑架杀人共犯，仅成立敲诈勒索罪或者诈骗罪的共犯。