“可以”与“应当”的刑诉法解释差异对司法裁量的影响

一、问题的提出

我国刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）中，“可以”与“应当”作为建构刑事程序规则的核心模态词，其解释与适用直接关涉公权力运行的边界及公民诉讼权利的实现。然而，司法实践中，由于出现对二者规范意涵把握不一致的现象，严重影响了刑事程序的确定。第一，裁量权行使失范导致同案不同程序。刑诉法中大量的“可以”条款本意在于为应对个案复杂性预留灵活空间，但由于缺乏统一的解释基准与裁量因素指引，实践中易被利用为司法恣意的灰色地带。例如在取保候审的适用上，对社会危险性、犯罪情节相似的案件，甲地可能因“可以”取保而普遍适用非羁押措施，乙地则可能因对“可以”的限缩理解而一捕了之。这种因地、因人而异的处置，不仅损害法律的平等适用，也使得被追诉人的人身自由处于不确定状态。第二，义务条款僵化适用引发程序空转与实质不公。司法实践中，部分司法人员将“应当”条款机械理解为绝对、无例外的命令，忽视其规范目的及可能隐含的例外情形，导致程序脱离个案实际。例如对于某些技术性瑕疵证据，若不分情形一律以“应当”补正或作出合理解释为名要求重复、形式化的补强，却无助于提升证据真实性，反而造成诉讼拖延、消耗司法资源，此时就出现了程序空转。而在另一些场合，僵守“应当”移送起诉的形式要件，对确无追诉必要的轻微案件提起公诉，则违背了诉讼经济与比例原则，可能导致机械司法，难以实现个案正义。第三，关键程序节点的解释分歧直接影响案件实体结果。这在非法证据排除规则中表现得最为典型。对于“可以”排除的瑕疵证据与“应当”排除的非法证据，界限何在？实践中，将“应当”排除的严重违法证据降格为“可以”排除的瑕疵证据予以采纳，或将一般瑕疵证据不当升格为非法证据予以排除，都可能直接扭转定罪量刑的方向。类似分歧也存在于回避、二审开庭、再审启动等环节中，使得当事人程序权利保障与实体审判在很大程度上系于司法者对个别语词的主观理解。上述问题暴露出“可以”与“应当”在司法实践中的解释差异，一方面，需要通过“可以”赋予必要的裁量权，以适应实践多样性、实现个案衡平；另一方面，又需要通过“应当”设定刚性义务以保障权利底线、维护程序统一。然而，关于“可以”与“应当”的相互关系及其法理边界究竟如何划分，并未得到充分关注。至于如何结合具体场域对刑诉法上的“可以”与“应当”进行法理界分，更是空白区域。

鉴此，本文的理论目标在于通过对刑诉法中“可以”与“应当”进行解释差异化分析，深入剖析其规范属性的本质、在诉讼各阶段及关键制度中的功能定位，进而揭示因解释分歧对侦查权、公诉权、审判权运行产生的具体实践效应及潜在风险。在此基础上，致力于探索消除解释分歧、规范司法裁量权行使、调和程序刚性与弹性的可行路径，促进裁判中涉及的“可以”与“应当”相互之间保持理性边界，同时也将对方作为一种参照系反射出各自独立的伸缩空间，为促进刑诉法的统一、公正适用，实现司法裁量权与程序法定原则的动态平衡，提供清晰的理论指引与具体的完善建议。

二、“可以”与“应当”在刑事诉讼法中的分布与功能差异

在刑诉法中，既需要通过稳定性和确定性来实现法律规范的封闭，又需要避免静态性和僵化性以保持认知开放。这一张力具体化为“可以”与“应当”的区分，二者分别代表了裁量性授权与强制性义务两种迥异的规范属性。要深入分析这一对模态词的规范内涵与实践意义，就要考察其在刑事诉讼侦查、起诉、审判与执行各阶段的分布特征，以及在证据制度、强制措施、辩护权保障、程序流转等关键领域中的程序功能。

（一）在不同诉讼阶段的公布特征

第一，侦查阶段侧重于强制措施和取证手段中的“可以”与“应当”。在侦查阶段，法律规范的焦点集中于强制措施的适用以及取证手段的授权与限制，此时“可以”与“应当”的配置鲜明地服务于犯罪控制与程序合法的双重目的。这种双重目的对国家权力提出了双向要求：一者，国家负有积极保护公民法益不受侵害的义务；二者，国家必须恪守消极义务，不得恣意侵犯公民的基本权利。这一宪法逻辑在刑事诉讼立法中得到了具体的制度化表达：为了履行积极保护义务，法律针对拘留、逮捕、搜查等强制性措施，多以“可以”赋予侦查机关在符合实质要件时的行动裁量权，以确保打击犯罪的有效性；而为了落实消极不侵犯义务，法律又通过“应当”设定了严格的形式要件与告知程序，划定权力边界，防止对公民自由与财产的过度干预。在取证手段上，“可以”一词常出现在技术侦查措施等特殊取证方法的授权性规定中，这意味着在满足特定案件条件与审批程序后，侦查机关有权选择使用；而“应当”则更多地与取证程序合法性捆绑，如讯问时“应当”有笔录、搜查“应当”出示证件等，这些均是使侦查行为所获证据具备证据能力不可逾越的底线义务。

第二，审查起诉阶段聚焦于起诉与不起诉决定中的裁量与义务。审查起诉阶段，检察机关的核心职能在于案件过滤与公诉裁量，此阶段模态词的分布集中于起诉与不起诉的决定机制。对于提起公诉，法律通常设定“应当”起诉的条件，即当犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任时，检察院负有提起公诉的法定义务，这体现了国家追诉原则的刚性一面。与之相对，在不起诉制度中，“可以”型不起诉（如酌定不起诉）赋予了检察机关基于公共利益、犯罪情节、悔罪表现等因素进行综合权衡的广泛裁量空间，体现了起诉便宜主义与刑事政策的灵活运用。而“应当”型不起诉（如法定不起诉）则是对不符合法定起诉条件的案件设置的强制终止义务，杜绝了不当追诉的可能。

第三，审判阶段集中于程序选择、证据采纳与裁判作出中的模态词适用。审判阶段作为刑事诉讼的中心环节，其程序选择、证据采纳与最终裁判均充斥着“可以”与“应当”的精密调配。现代刑事诉讼客观上要求必须充分尊重被告人的程序选择权，视其为保障辩护权与诉权的核心要义。针对简易程序、速裁程序等简化审理方式，法律并未强制适用，而是以“可以”一词赋予法院一种附条件的裁量权，即必须以征得被告人同意为启动前提。这种设计既彰显了对主体意愿的尊重，又在提升司法效率的同时守住了公正的底线。例如，在量刑环节，法律则通过大量的“可以”型情节（如从轻、减轻处罚）与“应当”型情节（如自首、未成年人犯罪）的结合，构建了兼顾普遍正义与个案差异的刑罚裁量体系。

第四，执行阶段涉及刑罚变更等环节的裁量性规定。执行阶段，其核心涉及刑罚的具体实现与变更，模态词的适用主要围绕刑罚执行方式的调整与刑罚内容的变更展开。此环节，“可以”一词广泛存在于减刑、假释、暂予监外执行等刑罚变更制度中。例如，对于符合特定悔改或立功表现的罪犯，法律通常规定“可以”提请减刑或假释，这赋予了执行机关及裁判机关基于服刑人员改造表现、再犯风险等进行综合评估与裁量的权力。同时，为确保变更的公正与安全，法律又常以“应当”设定严格的提请、审理、监督程序及实质条件，如对于严重犯罪的减刑、假释“应当”开庭审理，或者特定情形下“应当”听取意见等。

（二）在关键制度中的功能比较

其一，证据“应当”排除与“可以”排除的界分。证据中的“应当”排除与“可以”排除，集中体现了对非法取证行为的不同层级程序制裁。非法证据排除规则以“应当”排除为核心，适用于采用刑讯逼供等严重侵犯个人基本权利的手段获取的言词证据或重大违法取得的实物证据，其功能在于确立以刚性规则捍卫证据收集的合法性底线，震慑违法侦查。而“可以”排除则主要针对取证程序存在瑕疵，但违法程度较轻、侵害性质相对不明显的证据，赋予裁判者根据违法情节、损害后果、证据价值及案件整体情况进行利益衡量的裁量空间。这种界分既彰显了对核心程序正义的坚守，又避免了因机械排除而过度损害案件事实查明的可能，体现了原则性与灵活性的结合。实践中，作为刑诉法学界的认知通识，“应当”排除的刚性因证明难度，尤其是对刑讯逼供的证明，而常被软化，转化为瑕疵证据的补正；而“可以”排除的裁量则因侦查中心主义的影响，排除率极低。这导致非法证据排除规则在某种程度上被架空，立法上的刚性与弹性界分在实践中模糊化，这一后果一定意义上源于对“可以”与“应当”的法理边界划分不清。

其二，强制措施“应当”逮捕与“可以”取保候审的裁量基准。在强制措施体系中，“应当”逮捕与“可以”取保候审的适用界限，实质上体现了社会危险性评估与比例原则的动态平衡。从无罪推定的视角审视，若仅因担忧被追诉人未来可能犯罪而将其予以羁押，本质上是基于其过往行为对其未来人格的有罪预判，这不仅超出了程序性保障的范畴，更有滑向有罪推定的嫌疑。“应当”逮捕适用于犯罪嫌疑人符合法定逮捕条件，且根据其涉嫌犯罪的性质、情节、可能判处的刑罚以及人身危险性等因素，评估认为其具有法律明确规定的社会危险性、无其他替代措施可有效防止此种危险的情形。这是一种立法预设的羁押义务，限缩了裁量余地，旨在保障诉讼与防范风险。相比之下，“可以”取保候审则是一种授权性、选择性的强制措施，其适用需综合考量犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度、社会关系、保证条件以及不致再危害社会的可能性等多种因素。这为办案机关提供了个案裁量的空间，旨在贯彻强制措施适用的必要性与相当性原则，避免不必要的羁押，促进非羁押诉讼的适用。

其三，辩护权保障“应当”告知与“可以”会见的法律效果差异。在刑事诉讼规范中，“应当”告知与“可以”会见的立法区分，正是辩护权在不同诉讼环节差异化实现的具体体现。法律设定侦查机关“应当”告知犯罪嫌疑人委托辩护人的权利、涉嫌的罪名等关键信息，这是一种无条件的强制性义务，是辩护权得以启动和行使的逻辑前提，其目的在于确保权利知悉的及时性与普遍性。未履行告知义务可能直接导致程序违法及相应证据资格或诉讼行为效力受到质疑。现行法中关于“可以”会见的规定，正是将这一抽象权利置于具体的侦查情境中进行规制。它允许办案机关根据案件性质、侦查进展及是否存在有碍侦查情形等因素，对会见的时间、方式和条件进行具体安排。这种赋予办案机关在一定框架内行使程序调控权的设计，旨在实现辩护权有效行使与侦查活动正常进行之间的利益平衡。“应当”告知在实践中可能沦为格式化的权利告知书签收，犯罪嫌疑人是否真正理解是存疑的；“可以”会见有时也被解释为可以安排会见，而安排的时间、次数则成为实质性障碍。因此，出现了告知的形式化与会见的管控化，这削弱了权利条款的实效。

其四，程序流转“应当”移送起诉与“可以”酌定不起诉的界限。程序流转环节，“应当”移送起诉与“可以”酌定不起诉划定了公诉权运行中法定主义与便宜主义的边界。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，检察机关“应当”作出起诉决定并移送法院，这体现了公诉法定原则。我国的酌定不起诉制度授权检察机关对于犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚或免除刑罚的案件，在综合考量犯罪嫌疑人的个人情况、悔罪表现、社会关系修复状况以及公共利益等因素后，可以行使裁量权，作出是否终结诉讼的决定。酌定不起诉是鉴于社会公众对犯罪人抱有强烈的社会排斥心理，不认可、不接受与被贴上犯罪标签的人交往接触，从而赋予了检察机关在审前程序中的过滤与分流职能，即有利于实现个案正义、节约司法资源，也促进了犯罪人的社会回归。

三、解释差异对司法裁量的影响

在刑诉法中，“可以”与“应当”的解释差异不仅停留在规范层面，更深刻地形塑着侦查、公诉与审判等核心权力的运行轨迹与裁量空间。解释差异对司法裁量具有深刻的影响，深入剖析此种影响，对厘清权力界限、防范司法恣意、促进法律统一适用意义深远。

（一）对侦查权的塑造

首先，“可以”在技术侦查、秘密侦查中具有能动性。在技术侦查领域，“可以”启动的规定意味着立法者承认，面对诸如组织化、科技化或高度隐秘的犯罪，传统侦查手段往往无能为力。法律授权侦查机关在履行严格审批程序后，“可以”依法使用电子监控、网络侦查、秘密取证等技术措施。这是基于比例原则，在确有必要且常规手段无效时的补充与升级。然而，这种“可以”并非无条件的自由裁量，其背后通常隐含着在必要时根据犯罪事实等前提限定，以及内部层级审批、记录备查等隐形程序要求，确保能动性的发挥始终指向公共利益目标，并处于制度性的审视之下。

其次，“应当”在权利告知、时限遵守、违法禁止中对侦查权形成制约。“应当”条款以强制性语言，为侦查行为划定了清晰的边界与必须履行的责任。“应当”进行权利告知，要求侦查机关在初次讯问或采取强制措施时，必须明确告知嫌疑人所享有的各项诉讼权利，如委托辩护人、申请回避等。“应当”遵守时限，意味着无论是拘留、逮捕、侦查羁押还是实施技术侦查措施，法律均设定了明确的期限。侦查机关必须在法定期限内完成相应侦查行为或作出后续决定，禁止无故拖延。而“应当”禁止违法，更是对侦查行为方式的根本性约束，即严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。这些“应当”条款共同作用，将侦查权从单纯的犯罪追诉工具，改造为必须恪守程序正义、尊重人格尊严的法治化公权力。

（二）对公诉权的导向

第一，起诉裁量权“可以”的扩张与限缩。“可以”使得公诉机关能够根据案件具体情况，综合考量犯罪性质、情节、行为人个人情况、公共利益以及司法资源等因素，作出更为合理、经济、正义的决定。附条件不起诉制度正是此种导向的典型产物，它允许检察机关对符合特定条件的犯罪嫌疑人暂缓提起公诉，设定一定的考验期与义务要求，待其如期履行后则作出最终不起诉决定。此举不仅避免了短期自由刑的弊端，给予轻微犯罪者尤其是青少年改过自新的机会，也有效节约了司法资源，提升了诉讼效率。然而，起诉裁量权的扩张并非没有边界，其行使须以法律明文授权为前提，遵循法定的适用范围、对象和条件。检察机关内部通过严格的审查批准程序、层级监督和绩效考核机制，确保裁量标准的统一与公正。

第二，法定起诉义务“应当”的约束力是对法定情节必须回应。法律明确规定“应当”起诉的情形下，检察机关负有不可推卸的追诉责任。法定起诉义务通过剥夺检察机关的裁量权，构成了对犯罪行为所隐含的规范质疑的必要回击。无论是法定的从重、加重情节，还是从轻、减轻或免除处罚情节，只要经查证属实且符合法律规定，公诉机关在决定是否起诉以及如何提出量刑建议时，都必须予以严格考量和体现。法定起诉义务的非机械化，意味着检察官作为法律的守护人，需确保客观法意贯穿刑事诉讼全过程，在追究犯罪与保障人权之间寻求平衡，通过起诉书与量刑建议书的严密论证，将抽象的法意转化为具体的诉讼主张，为后续审判奠定坚实基础。

（三）对审判权的规制

其一，“可以”具有调控庭审节奏、选择简易程序的功能。立法者通过“可以”，赋予法官必要的程序指挥权与裁量空间。这种立法安排旨在授权法官根据案件具体情况、争议复杂程度以及当事人陈述与辩论的实质进展，决定调查证据的顺序、控制发言时间、引导辩论焦点，甚至决定是否延期审理。与之相似，简易程序的选择适用亦是程序指挥裁量权的重要一环。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，法律赋予法官适用简易程序的裁量权，其核心逻辑在于诉讼效益与程序形式的价值权衡。简易程序以提升诉讼效率为直接导向，这种效率追求构成了该制度产生与演进的根本动力。“迅速审判之优点自然要付出牺牲诉讼程序的司法形式性之代价”，这是一个必然的博弈过程。因此，法官选择适用简易程序，实质上是基于比例原则对诉讼环节进行必要的简化。

其二，实体裁判义务中的“应当”约束证明标准达成、法定情节认定及上诉权保障。刑诉法通过大量的“应当”性规范为法官设定了不容回避的强制性义务。首先，在事实认定层面，法官对案件事实的认定，必须严格以法定证明标准的达成为前提。在此过程中，法官在审查证据时采取多元化视角，不仅要关注证据之间的客观外部印证性，还应重视主观层面的内省性。只有当客观的证据积累与主观的内省审查相互结合，并共同达到法律所要求的内心确信程度时，法官才具备确认相关事实的正当性基础。其次，法官“应当”对定罪量刑的加重、减轻情节等予以准确认定与评价，严格审查案件事实是否契合这些法定情节的构成要件，确保相同或类似情况获得同等处理。最后，在上诉审级保障层面，法官“应当”切实履行对当事人上诉权的告知与保障义务。一审裁判作出后，法官必须依法、明确地告知当事人上诉权利、上诉期限及上诉法院。

（四）潜在风险与负面效应

第一，“可以”的滥用导致同案不同程序、司法恣意等裁量风险。当“可以”的适用缺乏清晰、统一的实质判断标准与严密的内部决策监督机制时，这种授权便可能异化为过度自由裁量的空间。同案不同程序的现象由此滋生。在事实与情节相似的案件中，是否采取某项程序性措施，如是否通知特定人员到场、是否批准某项申请等，可能完全取决于经办人员个体的主观判断乃至个人偏好，而非基于统一、透明的法律原则。“通过法官彼此之间的支持和合作来保证法律整体的融贯一致，这不啻要求个人完整性之塑造从同一法官那里逐渐扩及到不同法官、不同法院和不同地区。”最根本的要求是同案同判，而“可以”条款的泛化滥用，直接摧毁法律面前人人平等原则，瓦解司法公信力。

第二，“应当”的僵化适用导致忽略个案正义、程序空转等机械司法风险。法律中的“应当”，若司法实践将其视为绝对、无例外的铁律，忽略条文背后的目的与精神，便会导致程序的空转与个案正义的失落。不顾个案具体情况强行推进所有既定环节，可能导致诉讼拖延、资源浪费，使当事人陷入冗长却无实质意义的程序循环，即所谓程序空转。机械司法意味着将法律程序简化为一系列必须机械完成的清单任务，而不问其在某一具体情境中是否仍有实际必要、是否有助于发现真实或保障权利。更严重的是，这种僵化会遮蔽对个案特殊性的关照。但如果司法人员放弃“应当”，“在判断何者具有优势理由支持时，必然会诉诸自己的实质正义观念做标准”，进行情境化裁判就会造成个案正义的丧失。

四、规范解释与裁量衡平的完善路径

“可以”与“应当”条款的解释和适用，急需从解释层面、立法层面进行体系化建构，以实现个案公正与法制统一的衡平。

（一）解释层面的优化

第一，确立“有利于权利保障”与“遵循立法目的”的双重解释原则。在刑事诉讼中，凡是涉及人身自由、财产权、人格尊严等基本权利规定的解释时，尤其是“当某项具体的法律遇见并抵触正义原则时，法官便享有了一种默许的偏离法律的权力”之际，裁判者更应坚持“有利于权利保障”的原则。例如，对“非法证据排除规则中采用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当排除”的解释，法官可能面临“等非法方法”是否包含长时间连续审讯且未保障必要休息的争议。依“有利于权利保障”原则，长时间连续审讯可能严重侵害犯罪嫌疑人身心，与刑讯逼供具有类似的强迫性，应将其纳入解释范围以保障供述自愿性与人格尊严。而依“遵循立法目的”原则，该规则旨在遏制违法侦查、维护司法公正与人权，将此类变相强迫行为纳入排除范围，正契合立法本意。此时，双重原则指向一致，解释得以强化。

第二，通过司法解释和指导性案例，细化“可以”的考量因素与“应当”的例外情形。适用“可以”需要考量的因素通常包括但不限于：行为的主观过错程度、危害后果的严重性与可补救性、当事人之间的地位与关系是否失衡、行为的社会影响与警示意义、当地社会的普遍认知与伦理观念、公共政策与利益衡量的需要等。以“可以”从宽处罚为例，司法裁量需综合考虑行为人的主观恶性、社会危害、悔罪表现、社会影响及公共利益等多重因素，而非机械适用。对于“应当”这一通常表示强制性义务的规范，实践中可能存在因极端特殊情况而需例外豁免的罕见情形。若绝对化适用，可能在个别案件中导致显失公平甚至荒谬的结果，违背实质正义与立法本意。例如，在“于欢故意伤害案”等指导性案例中，裁判充分论证了在遭受持续不法侵害且公力救济严重迟延的特殊情境下，防卫限度认定可例外突破一般标准。这种处理并未否定正当防卫应当负刑事责任的原则，而是通过呈现极端情境的特殊事实组合，勾勒出“应当”条款的例外边界，防止个案出现严重不公。

（二）立法层面的建议

首先，推动立法语言的精确化，关键在于减少定性类模糊模态词，增设定量类客观判断标准。法律语言的效力来自精确化，达到此目标关键在于减少对合理、适当等主观判断词的依赖，转而建构可操作的客观标准，推动立法从定性原则向定量规则设计转型。立法者应优先考量规范的可操作性、可执行性与可实现性，将抽象原则转化为具体构成要件，确保其能被客观事实直接触发或通过证据验证。同时，加强关键概念的定义条款，统一术语内涵，避免歧义。比如刑诉法中“可以”条款较多，如“可以采取逮捕措施”。早期为应对复杂犯罪情况，此类授权是必要的；但随着司法实践成熟，若继续保留无条件裁量，可能助长同案不同判。转化路径包括将可以逮捕转化为应当逮捕的具体情形清单，如嫌疑人前科次数、涉案金额达到一定阈值（如10万元以上），或明确排除适用情形，如未成年人非暴力犯罪。

其次，将部分成熟的“可以”条款转化为附条件的“应当”条款，限缩不当裁量。将部分成熟的“可以”条款转化为附条件的“应当”条款，本质上是通过规范裁量权的行使条件，从能否行动转向在何种条件下必须行动。这一转化的前提是对司法实践进行系统梳理，识别那些典型情形、已形成共识的处理方式，且继续保留无条件裁量已弊大于利的领域。转化后的“应当”条款并非机械地取消裁量空间，而是为其附加明确、具体的客观条件。一旦预设条件成就，权力主体即负有作出特定行为的法定义务。这既约束了在是否行动上的随意性，又通过条件的精细设计，保留了应对个案差异的合理空间，实现了规范裁量与灵活适用的平衡。以取保候审为例，若将“犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，可以取保候审”，改为“犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，且不具有社会危险性的，应当取保候审”，即完成了从裁量到附条件义务的转化。其中，“患有严重疾病”与“不具有社会危险性”构成明确条件，条件一旦满足，办案机关即必须作出取保候审决定，避免了裁量权在类似情形下的任意行使。

五、结  语

“可以”与“应当”这对核心模态词所构筑的权力运行与权利保障体系，在整个刑诉法中具有重要功能。通过对其分布、功能及解释效应的深入分析可以发现，“可以”与“应当”远非简单的语义区分，而是深刻体现了刑事诉讼活动中裁量的空间与义务的边界、司法的能动与程序的刚性、权力的赋予与权利的制约之间的复杂辩证关系。关于刑诉法中“可以”与“应当”的问题，本质上是一门在秩序与弹性、权力与权利之间寻求最佳平衡点的艺术。对其持续深入地审视与完善，不仅关乎法律条文解释技术的精进，更关乎以程序正义守护实体正义的法治理想，是刑事诉讼制度朝着更加文明、理性、公正方向演进的重要标尺。唯有在动态实践中不断校准二者的尺度，才能使司法裁量权在法治轨道上稳健运行，最终实现打击犯罪与保障人权这一永恒命题的和谐统一。