重塑合同诈骗罪——从保护法益到基本构造

一、合同诈骗罪的“罪量倒挂”和“刑民界限”难题

合同诈骗罪诞生于我国特定的经济背景之下，迥异于域外普遍未规定该罪名的现状，是颇具中国特色的立法规定。刑法理论和实务历来认为合同诈骗罪的保护法益（客体）是与市场经济相关的某种秩序以及财产权，本罪和诈骗罪是特别法条和普通法条的关系。这种认识实际上是将合同诈骗罪视为财产保护的方式，“合同”沦为“诈骗”自的行为手段，扭曲了其经济犯罪的本质，继而产生两个难以解决的问题。

　　一是罪量倒挂难题。根据2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第69条以及2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，合同诈骗罪与诈骗罪的入罪数额分别为“2万元以上”与“3千元至1万元以上”。基于当前共识，既然合同诈骗罪同时侵犯了财产权和某种经济秩序，那么相同数额下其罪量程度理应高于诈骗罪，入罪门槛也就更低，但上述规定与此相反，评价罪量和规定罪量是倒挂的。不仅如此，在行为人利用合同诈骗所得数额满足诈骗罪标准而未达到合同诈骗罪标准时，不少学者开始放弃包容法条竞合下特别法优于普通法的基本原理，转而提倡重法补充适用说，认为此时可以成立诈骗罪，这进一步表明通说会产生难以协调的贯彻难题。

　　二是刑民界限难题。受诈骗罪影响，合同诈骗罪的基本构造往往被认定为：“行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。”由此可见，“财产”成为合同诈骗罪的构造核心，经济秩序类法益对犯罪成立的判断面临着被架空的危险，继而在确立合同欺骗行为的刑民界限时更容易引发分歧。例如，在“王某强合同诈骗案”中，一审认定成立合同诈骗罪，二审撤销原判、发回重审，再审一审认定无罪，检察机关以构成合同诈骗罪为由提出抗诉，再审二审驳回抗诉、维持原判。

　　面对以上两个难题，刑法学界提出了诸如以经济秩序类法益作为主要法益解释入罪门槛、以是否具有非法占有目的确立刑民界限等方案，但它们并不能真正解决相关问题。其实，经济作为一国存续之命脉，为维护其良好运行状态，实现资源配置效率的最大化，必须设置各种经济保障性制度，契约制度即为其中之一，这些制度通常可交由市场机制和前置法加以维护，特殊情形下才需介入刑法。而财产权，作为个人生存和人格发展的基本条件，属于公民的基本权利，也是建立市场经济的基石，所以财产侵犯行为的社会危害性更为严重，必须直接动用刑罚加以制裁。由此可见，经济保障性制度和财产权的受保护程度及保护侧重点截然不同，将二者同时纳入合同诈骗罪，就导致本罪脱离了经济犯罪的本质。因此，只有剔除传统观点不当附加于合同诈骗罪的财产犯罪属性，重新界定其保护法益和基本构造，才能还原该罪的本来面貌，进而解决罪量倒挂和刑民界限难题。

二、问题溯源：合同诈骗罪保护法益的不当理解

我国通说认为，合同诈骗罪的保护法益是“与市场经济相关的某种秩序+财产权”，前者可称为秩序性法益观，后者则为财产权说。当前学界主要围绕秩序性法益观进行批判，反而鲜少涉及处于问题中心的财产权说，兹分述之。

（一）财产权说之否定

　　将财产权作为合同诈骗罪的保护法益，是造成罪量倒挂难题的直接原因，而当前解释方案并不足以解决这一难题。对此，有学者从降低合同诈骗罪评价罪量的角度给出解释，其中最具代表性的观点有两种：一种认为合同诈骗罪的主要法益是市场经济秩序，次要法益是财产权，于是肩负双重任务的特别法条的数额标准就可能高于仅反映单一财产法益侵害的普通法条。但这种解释难以成立。即使将合同诈骗罪的保护法益区分为主要法益和次要法益，二者的地位虽然不同，但在定罪量刑时也要兼顾两种法益，并对二者的危害叠加认定。换言之，主要法益和次要法益之间是一种罪量叠加关系，而非“比例分担”或者“双重超出”关系，此种方案并不能解释合同诈骗罪的入罪标准高于诈骗罪。另一种观点则认为，合同诈骗骗取的金额通常较大，被害人的承受能力较高、参与程度不同；也有人认为，诈骗罪规制的是生活领域的诈骗，合同诈骗罪处理的是市场领域中具有交易性质的诈骗，刑法对两种领域的介入程度与容忍度并不相同。然而，合同诈骗的金额通常较大，恰说明此类行为危害程度更高、预防必要性更大；作为被害人，并非是更有承受能力之人，况且，这也不能成为刑法“歧视性保护”的理由；合同诈骗与涉及风险投资的金融诈骗不同，其亦由犯罪人主导，被害人的参与程度并无明显升高。诈骗罪作为一般性规定，从条文语义、规范目的、立法沿革等方面都难以得出其仅限于生活领域的结论；刑法对生活和市场领域不同的介入程度与容忍度，也主要体现在欺骗行为尤其是欺骗程度的判断上，财产损失数额所对应的罪量应无差别。

　　也有学者从升高合同诈骗罪规定罪量的角度切入，认为合同诈骗罪的定罪标准低于诈骗罪并非立法原意，而是由不合理的司法解释所导致，统一入罪标准即可化解罪量倒挂难题。如此理解确有一定道理，但却使得合同诈骗罪的立法价值大打折扣。事实上，合同诈骗罪作为扰乱市场秩序的犯罪，破坏的是经济保障性制度，在危害程度上要低于侵犯财产权的诈骗罪，入罪标准理应更高。调整合同诈骗罪的入罪数额等于甚至低于诈骗罪，实际上是将合同诈骗罪主要定位为财产犯罪，反而不符合其经济犯罪的本质。

　　其实，在当前司法解释的基础上，如果将其精神彻底化，去除合同诈骗罪中的财产法益，回归经济犯罪的本来面貌，就可以解决罪量倒挂难题，而这种处理思路具有充分的依据。

　　首先，基于立法背景考察，增设合同诈骗罪的目的在于恢复市场主体对合同交易的信心。随着我国市场经济的发展，合同成为经济运行的重要组成部分，“市场经济是契约经济”。在合同签订、履行过程中，双方当事人对合同信息的拥有量是不对称的（尤其是关于对方的履约信息），不过为了通过交易获取资源，也只能信任另一方会履行合同。对合同各方而言，这种信任能够提供稳定的心理预期，降低因信息不对称产生的交易成本，可以说，在不认识的人之间建立信任关系是扩大交易范围和发展经济的关键。但是据有关方面统计，我国经济合同的履行率非常低，即使在1998年，合同履行率也仅为50%。行为人恶意不履行合同，会打击市场主体的交易信心，动摇双方的信任关系，严重破坏我国尚处于起步阶段的市场经济。为解决信息不对称带来的市场交易问题，发达国家逐步建立社会信用体系，使得市场主体异常珍惜自己的声誉。反观我国上世纪90年代，尚未建立完善的现代信用制度，于是只能通过制定相关罪名的方式进行强制干预。因此，恢复市场主体利用合同交易的信心，保障市场经济发展，才是合同诈骗罪的立法目的所在。

　　其次，对比域外刑事立法，财产权说难以体现合同诈骗罪的独立价值。以德国刑法为例，其刑法典中系统规定了诈骗、计算机诈骗、补助金诈骗、投资诈骗、保险的滥用、骗取给付、信贷诈骗、体育欺诈、背信等犯罪行为，但未规定合同诈骗罪，附属刑法中也不存在这一罪名。行为人利用合同骗取他人财物的，在德国通常成立诈骗罪。由此可见，如果为了保护财产权，就完全没有单独设置合同诈骗罪的必要。至于德国为何没有将恶意不履行合同的行为独立成罪，正是因为其已经形成完善的现代信用制度，相关行为人会面临信誉破产的风险，在未来的市场交易中寸步难行。因此，在前置体系可有效规制恶意不履行合同的情况下，德国并无设置合同诈骗罪的必要。通过对比我国和德国的立法，不难看出将财产权作为合同诈骗罪的保护法益，就会如学者所言，“在诈骗罪之外另设合同诈骗罪，相当于在杀人罪之外另增持械杀人罪”，难以说明增设合同诈骗罪的合理性和必要性。

　　最后，分析司法实践案例，合同诈骗罪与诈骗罪的成立可以相互分离。根据通说的理解，成立合同诈骗罪必然成立诈骗罪，而在利用合同骗取财物的场合，成立诈骗罪的同时也成立合同诈骗罪（不考虑入罪数额）。但实际上，合同诈骗罪扰乱的是市场秩序，诈骗罪侵犯的是财产权，前者并非后者的充分条件，也非限定场合下的必要条件，二者可以相互分离：（1）成立合同诈骗罪未必成立诈骗罪。例如，行为人骗取他人劳动或者服务的，由于劳动和服务本身不属于诈骗罪的对象，他人也未因受骗而免除行为人的债务，所以不成立诈骗罪，但却可以因恶意不履行合同而成立合同诈骗罪。（2）成立诈骗罪未必成立合同诈骗罪。例如，行为人通过编造专业资质如律师等获取工作的，如果其事后服务并无实质差别，基本履行了合同义务，就不成立合同诈骗罪，不过由于这种资质是用人单位聘人的基础事实，且与其客观目的直接相关，却能够肯定诈骗罪的成立。（3）两罪同时成立，既遂时点也未必相同。例如，在“秦某合同诈骗案”等涉及担保的场合，担保人代为清偿债务时即属于诈骗罪的既遂，担保人按照合同约定要求行为人清偿债务而其拒不履行的，始属于合同诈骗罪的既遂。

（二）秩序性法益观之不足

　　当前关于合同诈骗罪主要保护法益的理解，存在市场秩序说、市场经济秩序说、市场交易安全秩序说、合同管理秩序（制度）说、市场交易秩序和合同管理制度说等多种观点。对此，本文并不否定合同诈骗罪的增设是为了保护某种秩序，但将秩序作为其保护法益则殊为不妥。

　　一方面，秩序性法益观未能揭示合同诈骗罪的本质。所谓秩序，意指“某种程度的一致性、连续性和确定性”，对应到秩序性法益观所指向的“秩序”，可以说是经济市场高效、有序运行的一种状态。为建立并维持这一秩序，政府通过法律设立自由竞争、公平交易、社会信用等经济保障性制度，并对破坏行为加以制裁，这些制度所蕴含的利益，才是刑法上的保护法益。而且，秩序是否受到侵害以及受到何种程度的侵害，也必须通过这些法益予以呈现。换言之，秩序只是合同诈骗罪在立法上的保护目标，而非保护法益。退一步而言，如果说经济高效、有序运行的状态一经形成，其本身就值得刑法独立保护，那么也可以说秩序属于一种法益。但即便如此理解，这种秩序也是由具体领域的秩序所组成，应根据构成要件的表述予以具体化，赋予其与合同诈骗相关联的实体内容，以减少秩序性法益所面临的精神化与超个人性的诘难。以市场交易安全秩序说为例，虽然该说相较于市场秩序说、市场经济秩序说更为具体，也抓住了“交易”这一核心，但还不够准确，因为市场交易秩序又包括交易的公开、规范、诚信等内容，尚需将抽象的秩序结合“合同”这一载体实体化为可供保护的具体利益。再如，合同管理秩序说虽然突出了合同的地位，但合同诈骗罪并非单纯为了加强合同管理，其着眼点应在于保护市场交易，而且同样需要将秩序的内容予以具体化。

　　另一方面，秩序性法益观难以限制合同诈骗罪的扩张。受财产保护模式的影响，合同诈骗罪被不当定位为特殊的诈骗罪，凡在签订、履行合同过程中存在欺诈行为并造成财产损失的，通常都被认定为合同诈骗罪，这导致合同纠纷与合同诈骗的界限愈加模糊，入罪范围不当扩张。秩序性法益观不仅难以限制合同诈骗罪的扩张，反而会加剧这一现象。具体而言，只有侵害特定法益的行为，才可能成立某个或某类罪名，特定法益可以说确立了特定犯罪的最大入罪范围（初评范围）。只有落入这一范围，才有必要进一步判断是否符合相关罪名的犯罪构成。因此，法益确立的入罪范围越小，相关罪名即使扩张其最大边界也更为有限；反之，法益确立的入罪范围越大，一旦相关罪名有扩张趋势，就更难受到限制。对合同诈骗罪而言，以某种秩序作为保护法益，就会极大地扩张其最大入罪范围：其一，秩序性法益的保护范围要远大于合同诈骗罪的实际保护范围。秩序作为高效、有序的一种状态，需要通过保护多个不同的法益来实现，那么以秩序本身作为法益，其涉及的保护范围自然要远大于单个法益的范围。其二，秩序性法益受损并不意味着合同诈骗罪的保护法益实际受损。秩序是其内部各要素协调一致的一种状态，任何要素的变化都可能导致秩序受损，但这并不意味着侵犯了某种法益。亦即，侵犯合同诈骗罪的法益并非秩序受损的必要条件，引起秩序受损的行为也就不一定成立合同诈骗罪。其三，秩序性法益的抽象性使得合同诈骗罪的入罪边界愈加模糊。虽然经济秩序的抽象性是相对的，秩序利益并不虚幻而是真实和可把握的，但这并不能否定其内容的难以确定性，甚至在不同语境下具有明显不同的内涵。以秩序为法益，必然会因其内容的抽象性而带来适用的模糊性。

三、重述合同诈骗罪的保护法益

合同诈骗罪属于经济犯罪而非财产犯罪，秩序性法益也存在各种不足，对此应结合合同诈骗的不法本质，从实体利益出发重新阐述本罪的保护法益。

（一）不法本质：对合同信用的破坏

　　现代经济的高速发展主要依赖于专业化分工，此种分工使每个人、每个国家得以发挥比较优势，从而大幅度提高劳动生产率，但专业化分工也使个人和国家生产的东西无法满足自身的多样化需求，必须通过贸易获得其他的商品和服务。而在现代贸易中，“一手交钱，一手交货”仅存在于少数场合，多数交易并不同时履行，此时就需要以合同为载体约定双方的权利义务。合同作为可由法律强制执行的允诺，使受约人能够期待立约人履行并给予合理信赖，从而保证交易的顺利进行。可以说，基于合同产生的债权，使将来的给付预约变为现在的给付对价价值，这种因信任对方而提前让渡自己所有的经济价值的做法，极大地促进了市场交易，使社会资源得到更有效率的利用。不过，人与人之间的信任建立在相互充分了解的前提下，信任度的高低通常与一方掌握对方的信息量大小成正比，而市场参与者之间的信息是不对称的，一方往往无法完全得知对方的履约意愿和履约能力，从而处于不利地位。更何况，在我国转型经济环境中，以血缘、地缘、业缘等关系为基础的熟人社会中的信任模式正被打破，陌生人之间的信任逐渐增加，“关系”约束的力量日益减弱。在这种“匿名社会”中，传统社会以个人为基础的信誉机制失灵。值此背景下，就要求从对个人履约信誉的信任转变为对市场履约环境的信任，建立一种以合同为载体、多方参与维护的信用制度，从而为双方遵循诚信原则、全面履行约定义务提供保证，这就是合同信用。

　　基于法律、经济、伦理等不同角度，可对合同信用作出不同的理解，而本文所主张的合同信用更偏向于一种综合性概念，意指对一国市场中合同履约环境的总体评价。在内容方面，合同信用指向的是合同义务的履约评价，强调的是以合同为载体的市场主体之间的信任关系，也可谓国家市场信誉的重要组成部分。具体而言，通过重点考察一定时间内全国所有市场参与者的合同履约率，即实际履行合同义务额与合同约定履行义务额之比，以及该国为保证履约而建立的诸如监督履行、信用惩戒、法律救济等各项制度，从而对一国市场当前的合同履约环境作出总体评价，并作为预测未来合同履约情况的评估依据。由此也可看出，合同信用的功能是为市场参与主体提供履约保证。如经济学家所言，除了增加总收益，“交易出现的另一个必要条件是，当事人都有充分的信心预期对方能履行承诺”。当一国市场具有良好的合同信用时，就可以为信息不对称的双方提供履约保证，从而稳定交易预期，降低交易成本，保障交易安全，扩大交易规模，进而保持市场经济高效运行。换言之，通过维护合同信用，可以确立“经济交往中的行为要求和关系范式，形成一种制度形态和交易秩序”。至此不难得出，合同信用不同于当事人的个人信用，其本质上是一种社会公共信用，具有公共利益或者公共产品的属性。作为对合同履约环境的总体评价，合同信用以市场信誉及市场背后的国家权力为保障，为当事人诚信履约提供背书。这种由所有市场主体共同塑造的信用，也由所有主体共同享有和共同维护，进而产生一荣俱荣、一损俱损的局面。

　　回到合同诈骗罪，其并非直接侵犯他人财产权，也不是抽象性地扰乱市场经济秩序，该罪的不法本质在于破坏了凝聚着一国市场履约信誉的合同信用。具体而言，合同诈骗的实质在于，隐瞒自己不能或者不愿全面履行合同义务的事实，诱骗对方履行合同，所以无论是否造成财产损失，均会导致对方在未来从事交易活动时，担心此类情形的再次产生，对以合同这种确定权利义务、提前让渡自己经济价值的交易方式失去信心。当其他市场参与者看到有人未按照约定履行义务，同样会对以合同为基础的市场交易产生疑虑。随之而来的后果就是，市场主体不得不尽可能地搜集对方的履约信息，进而导致交易成本上升，交易数量下降，市场规模萎缩，经济运行效率低下。因此，合同诈骗罪并非针对个人的犯罪，而是通过破坏合同信用进而破坏市场合同履约信誉的公共性犯罪，严重影响以市场信誉及国家权力为背书而为市场参与主体提供的履约保证效果。此时，只有借助刑罚严厉惩处恶意不履行合同的行为，才能对合同信用提供强有力的保护，既减少合同诈骗行为的发生，又在一定程度上通过惩戒宣示，恢复市场主体对合同交易的信心。当然，法律尤其是刑法并非维护合同信用的最好方式，建立完善的现代信用制度更为关键。但无论何时，市场信息都不可能是完全的，也无法杜绝严重破坏合同信用的行为，在当前交易关系已超出封闭的地域性社会而进入大量交易的阶段，为确保流通中的信用关系，就有刑法介入的必要性，只是在适用上应采取更为审慎的立场。

（二）适用范围：以交易合同为基础

　　合同诈骗罪的不法本质在于破坏合同信用，但并非破坏任何合同的信用均成立合同诈骗罪。般认为，合同有广义、狭义之分：广义上的合同，指一切产生权利义务的协议，如劳动、行政、民事等合同；狭义上的合同，指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。更为狭义的合同，则仅指债权合同。合同诈骗罪作为扰乱市场秩序的犯罪，所涉合同自然不是广义上的合同，但如何限缩合同的范围，理论上则存在着经济合同说、经营性合同说、商事合同说、交易合同说等不同观点。为解决这一问题，就要结合合同诈骗罪的不法本质，探求其规范保护目的。

　　如前所述，在现代经济市场中，每时每刻都会发生数以百万计的交易，这些交易是增加社会财富、提高资源利用效率的重要方式，而每次交易大多需要通过口头或者书面合同约定彼此的权利义务。由于市场中大量的交易需要先后履行，仅用合同约定双方的权利义务还不够充分，只有让先履行者相信自己所期待的合同利益可在将来依约实现，他才会先履行义务，交易才能发生。为建立这种信任关系，最有效率的方式就是营造良好的合同履约环境，其中所凝聚的就是合同信用。由此可见，合同信用作为一种带有公共属性的履约评价，就是通过为市场主体提供履约保证而促进有效率的市场交易，“合同法在很大程度上可以说是交易法”。相应地，合同诈骗罪对合同信用的保护，归根到底是为了消除交易障碍，保护交易安全，促进交易效率。因此，“合同诈骗罪的规范保护目的应当是最大限度地鼓励交易”，保护有效率的市场交易。基于此，只有包含市场交易内容的合同，才会受到合同诈骗罪的保护，所以本罪的合同应界定为“交易合同”。

　　交易合同并非严格的合同类型，其不属于《民法典》中的典型合同。其实，只要涉及平等主体之间的商品、服务和生产要素交换，通常都属于交易，与此相关的约定权利义务的协议都可谓交易合同。因此，本文所主张的交易合同，是指平等市场主体之间以财产交换关系为内容的各类协议。具体认定时，需要注意以下几点。

　　其一，协议只要求平等主体，不限制表现形式。行政机关与行政相对人订立的、具有行政管理性质的行政合同，如购机补贴协议等，不属于这里的交易合同。合同的形式不限于书面合同，也包括口头合同，不过必须体现出具体的协议内容。如果双方之间直接进行交易而未就交易内容作进一步约定，如日常交易、网上购物等，虽然仍受合同法调整，但却不存在交易合同。其二，以财产交换关系为内容的市场行为，都是交易。市场交易的本质在于资源交换，资源交换的过程就是财产的流转过程，以此为内容所形成的协议都是交易合同。由此，协议内容是关于身份关系或者单方交付财产的，不属于交易合同；被我国所禁止的交易如违禁品交易、性交易等，不受市场保护，相关协议不属于交易合同；以劳动作为交换内容的劳务合同、雇佣合同，则属于交易合同。其三，交易不限于商事交易，还包括民事交易。商事交易只是市场交易的重要组成而非全部内容，民事交易同样是市场交易活动不可或缺的内容。况且，在经济高度发达的现代市场，是否为商主体、是否为营利行为很难区分，原来被认定的商事行为现在都变成了民事行为，民事与商事的界限已很难划分清楚。因此，即使保留商事交易和民事交易的概念，不能也不必严格区分二者，它们都属于合同信用所保护的交易，相关协议也都属于交易合同。其四，合同要在诈骗中发挥作用，这是对交易合同的实质限定。基于此，诈骗必须发生在合同当事人之间，并且发生在合同签订、履行过程中而不能是在这之前或之后，被害人的损失也要与行为人恶意不履行合同有关，而不是由其他欺骗事实所导致，所以诸如“董某等诈骗案”（最高人民检察院第38号指导案例）等仅成立诈骗罪。

（三）保护法益：交易合同信用说之提倡

　　综合前文对合同诈骗罪的不法本质和适用范围的分析，本罪的保护法益自然就是交易合同信用，即对一国市场中交易合同履约环境的总体评价，此即为本文所提倡的“交易合同信用说”

　　交易合同信用作为一种社会公共信用，为市场交易主体依约履行合同义务提供保证，从而增进双方信任，提高市场交易效率。这种描述不同主体之间的（信任）关系的法益，可称为“主体间法益”，以区别于“主体性法益”。具体而言，主体间法益是将主体之间的沟通或者交往关系作为保护利益，如信用、信赖；主体性法益则是保护专属于特定主体的利益，如生命权、性自主权等。按照传统分类，二者分别对应超个人法益和个人法益。对交易合同信用而言，保护的是市场主体之间履行交易合同义务的信任关系，这种关系与每个市场参与者的利益密切相关，不归属于任何个人。同时，这种信任关系又是相对具体的实体利益，区别于市场秩序等抽象的超个人法益，深入合同诈骗罪的本质并能够限制其不当扩张。

　　根据交易合同信用说，可以解决罪量倒挂难题。基于通说观点，合同诈骗罪和诈骗罪的保护法益系包容关系，“普通法条保护的法益，在特别法条中只是作为次要法益予以保护”，这是两罪成立法条竞合的基础，也是产生罪量倒挂难题的原因。本文通过重述合同诈骗罪的保护法益，将其界定为仅指交易合同信用的单一法益，故诈骗罪的保护法益并未作为次要法益被包含在合同诈骗罪中。当然，仅此还不能否定两罪的法益同一性，这是因为，交易合同信用作为超个人法益，还要考察其能否还原为个人法益即财产权。在认定超个人法益和个人法益的还原关系时，要区分“直接的还原关系”和“间接的还原关系”两种形态，前者如放火罪的保护法益为公共安全，可直接拆解成生命权、财产权等多个个人法益的集合，后者如间谍罪的保护法益是国家安全，其作用是为了实现个人安全，但却不能直接拆解成个人法益，在内容上并非刑法所保护的个人法益的量聚集，而是另有独立概念。换言之，“直接的还原关系”表明超个人法益和个人法益之间具有同一性，前者包含有后者的内容，“间接的还原关系”则说明超个人法益和个人法益之间是平行的、独立的关系。就交易合同信用而言，其作用是为了保护个人交易自由以及整体社会福利背后的个人福利，但其作为主体间法益，对应的利益是主体之间的关系，与隶属于主体个人的利益是相并列的，二者分属不同领域，故而交易合同信用并不属于个人法益的量聚集而是具有独立性，不能直接拆解成财产权。综上可知，合同诈骗罪与诈骗罪的保护法益既不具有包容性，也不具有还原的同一性，而是相并列的，两罪不是法条竞合而是想象竞合关系。由于在受保护程度上，作为基本权利的财产权要高于发挥经济保障功能的交易合同信用，所以诈骗罪的入罪门槛低于合同诈骗罪，同时成立两罪的则从一重罪处断（如后所述，此举不会架空合同诈骗罪），如此即可解决罪量倒挂难题。

　　交易合同信用说也可以初步解决刑民界限难题。根据此说，只有严重破坏交易合同信用的欺骗行为，才能构成合同诈骗罪。这意味着两点：一是欺骗行为未破坏交易合同信用的，不成立合同诈骗罪。交易合同信用是否受到破坏，主要看欺骗行为是否会动摇市场参与者对他人合同履约的信任，进而产生妨害市场交易的危害后果。因此，某一合同欺骗行为即便具有社会危害性，如冒充熟人借款、出售假毒品、冒用他人名义签订合同但依约履行等，由于未影响市场交易活动的正常运行，也不能成立合同诈骗罪。二是欺骗行为对交易合同信用的破坏未达到严重程度的，不成立合同诈骗罪。现代经济市场异常发达，每时每刻发生的交易数以百万计，总有部分交易在签订或者履行过程中存在瑕疵。如果这种瑕疵未超出交易双方的预料范围和容忍程度，那么相应的不诚信行为虽然也会损害交易合同信用，但却不会对市场交易产生严重影响，基于刑法的谦抑性要求以及法经济学上的利益考量，不宜认定为合同诈骗罪。因此，交易合同信用说能够初步划定合同诈骗与合同纠纷的界限，不过仍需结合合同诈骗罪的基本构造作进一步阐述。

四、重释合同诈骗罪的基本构造

如开篇所言，受诈骗罪影响，合同诈骗罪的基本构造分为“欺骗行为→认识错误→处分财产→取得财产→财产损失”五个要件，其中仅第一个要件包含合同要素，完全未突出合同诈骗罪的本质特征。对此，必须结合交易合同信用法益，重新阐释合同诈骗罪的基本构造，以使其恢复经济犯罪的本来面貌。

（一）合同诈骗罪基本构造的重释思路

　　当前对合同诈骗罪基本构造的理解，主要存在两大问题：一是构造的重心有所偏差。基于经济犯罪本质与交易合同信用法益，合同诈骗罪的基本构造不应围绕“财产”展开，而应以“合同义务”为落点；由于财产权不是合同诈骗罪的保护法益，故“财产损失”并非其构造要件。二是合同欺骗行为的内容不够明确。“欺骗行为”作为判断起点，决定着合同诈骗罪的走向。当前对合同欺骗行为的研究，基本都在逐项解释《刑法》第224条规定的五种情形，而未从总体上回答合同欺骗的实质内容。由于第5项兜底性条款的存在，更使得合同欺骗的评价内容非常模糊。基于此，在重释合同诈骗罪的基本构造时，应重点围绕以下三个方面展开。

　　第一，将不法评价落点从财产转向合同义务。合同诈骗罪并非诈骗罪的特殊类型，财产权也不是合同诈骗罪的保护法益，其本质上不是一种骗财行为，当前以财产作为合同诈骗罪不法评价落点的做法并不妥当。合同诈骗罪作为市场经济犯罪，其不法本质在于破坏交易合同信用，降低市场履约评价水平及相应的履约保证功能，进而影响经济市场运行效率。为避免这一情形发生，我国《民法典》第509条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这就要求，市场主体必须依约履行合同义务，同心协力建立并维护经济市场的交易合同信用，通过该公共信用提供的履约保证，增强交易双方之间的信任，保障市场交易有序进行。当个别市场参与者不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，轻者“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（《民法典》第577条），重者则可能构成合同诈骗罪，以全面保护对市场经济秩序而言至关重要的交易合同信用。由此可见，合同诈骗罪的实质不在于侵犯财产，而在于对合同义务的不履行，亦即，合同义务才是合同诈骗罪不法评价的落点，其基本构造应围绕合同义务展开。

　　不过，当合同诈骗罪的不法评价落点从财产修正为合同义务时，可能会有人提出疑问：财产犯罪中的财物，一般认为包括狭义财物（有体物与无体物）与财产性利益，行为人可对其进行非法占有，如果将合同诈骗罪的评价落点调整为合同义务，当如何解释《刑法》第224条规定的骗取“财物”？又如何进行“非法占有”？对此，本文给出的初步解释是，合同诈骗罪中的“财物”是指受骗者应得的合同履行利益，即行为人应当履行而未履行的合同义务所对应的某种资源。一方面，在经济市场中，无论是物品、服务还是各种生产要素（劳动、土地和资本），只要在法律框架内可以用于交换的，都可谓具有经济价值的稀缺资源，也就属于广义上的“财物”。合同履行利益对应的就是按照约定应当转移给对方的资源，将其认定为刑法上的财物并不存在语义上的障碍。另一方面，这里的“财物”不是指受骗者履行合同义务转移的利益，而是指其应得的合同履行利益，即行为人根据合同约定应当交付而拒绝交付的资源，因为只有行为人拒不履行合同义务才能说明对交易合同信用的破坏，对应的合同履行利益才能作为合同诈骗罪的对象。因此，“骗取对方当事人财物”是指骗取对方（即让对方错误地认为可以获得而实际无法获得的）应得的合同履行利益，“非法占有”则指合同履行利益应当转移而拒不转移的一种状态。由此也可看出，合同诈骗罪中的“财物”在范围上要宽于财产犯罪中的财物，“占有”也应作更为宽松的理解。

　　第二，剔除合同诈骗罪的财产损失要件。基于前文分析，合同诈骗罪的保护法益仅限于交易合同信用，评价落点应回归合同义务，那么衡量合同诈骗罪法益侵害程度的标准应是交易合同义务的未履行程度。至于对他人是否造成以及造成多大的财产损失，并不是衡量合同履行程度的指标，也不影响合同诈骗罪的定罪量刑。因此，财产损失要件应从合同诈骗罪的基本构造中予以剔除。

　　需要注意的是，在合同诈骗罪中行为人诱骗对方履行合同义务后自己又拒绝履行的，当对方履行的是财产给付义务时，通常伴随有财产损失结果。但这种结果并非合同诈骗罪的构成要件结果，不是法律规范的要求，而仅在事实发生意义上产生关联。并且，这种关联只是一种高概率性而不具有必然性，即成立合同诈骗罪未必都伴有财产损失，这至少包括以下场合：一是权利设限的情形。例如，隐瞒不愿履行合同义务的事实，以高额报酬为条件诱骗对方在自己的不动产上设立抵押权、地役权等，之后拒绝支付约定费用的，合同诈骗罪可以成立，但对方未产生财产损失。二是权利让渡的情形。例如，隐瞒不愿履行合同义务的事实，诱骗他人转让著作权、专利权等或者授权使用肖像权、商业秘密等，之后拒不支付报酬的，合同诈骗罪可以成立，但对方亦未产生财产损失。三是以劳动、服务等进行交易的情形。例如，隐瞒不愿履行合同义务的事实，诱骗他人签订雇佣合同出卖劳动，之后拒不支付报酬的，合同诈骗罪可以成立，但通常认为“单纯的劳务本身应排除在财产性利益之外”，被害人不存在财产损失。

　　第三，以“预期严重不履行”为核心明确合同欺骗行为的内容。关于欺骗行为，学界在诈骗罪中达成一定共识，通常认为其包括虚构事实和隐瞒真相，二者都属于对事实的欺骗，并进一步将欺骗事实限定为“交易的关键事实、重要事项”，或者交易基础信息。这类虚构、隐瞒关键事实、重要事项、基础信息的认识，对认定诈骗罪具有重要价值，但就合同诈骗罪而言仍显宽泛，尚需追问何谓合同诈骗罪的“关键事实”？根据《民法典》第577条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，构成严重违约行为，会对交易合同信用造成破坏。因此，合同诈骗罪中的关键事实无外乎违约事实，即未按照约定履行对应合同义务（包括不能履行和不愿履行），合同欺骗行为的实质就是对违约事实的欺骗，包括虚构履行对应合同义务的能力的事实和隐瞒不履行对应合同义务的意愿的事实，这恰与前文修正后的不法评价落点相一致。

　　不仅如此，行为人不能履行或者不愿履行的违约事实应形成于对方当事人履行合同之前，即行为人已经预先设想自己不能或者不愿全面履行对应合同义务，且虚构或者隐瞒该事实诱骗对方履行，此情形可谓“预期不履行”合同义务；与此相对，在对方履行合同之前，行为人是预期履行的，对方履行合同之后才拒绝履行的，可谓“事后不履行”合同义务。合同欺骗行为仅限于预期不履行的情形，事后不履行合同义务的不成立合同诈骗罪。这是因为，无论是《刑法》第224条的“骗取”规定，还是合同欺骗行为本身的“欺骗”表述，都要求在被害人履行合同的过程中介入由行为人所主导的“骗”的要素。只有行为人预期不履行时，才存在为诱使对方履行合同而虚构或者隐瞒自己将来不履行合同的事实，从而实现“骗”的效果。反之，事后不履行不具备“骗”的基础，自然不能认定为合同欺骗行为。而且，综合考虑事后不履行行为的社会危害性和预防必要性，尚未达到动用刑罚的程度。

　　需要注意的是，行为人预期不履行合同义务，可以区分为不同程度的不履行，只有预期严重不履行的行为，才值得科处刑罚。如果行为人预期履行大部分合同义务，就可以在一定程度上实现交易目的以及通过市场交易提高社会资源利用效率的目标，部分抵消未履行行为对交易合同信用造成的损害后果，加之刑法的谦抑性要求，此类情形就不宜认定为合同诈骗罪。关于预期“严重”不履行的认定标准，本文初步认为：以合同约定义务作为参照总量，当行为人预期不履行大部分合同义务的，如以预期履行程度低于50%为限，其义务履行与合同约定严重不成比例，应作为犯罪处罚；当行为人预期履行绝大部分合同义务的，如以预期履行程度高于80%为限，不再认定为合同诈骗罪；当行为人预期不履行少部分合同义务的，如预期履行程度介于50%-80%之间，应在预期不履行具体程度的基础上，结合合同性质、标的内容、交易目的的实现等情况进行综合考量。

　　概言之，行为人预期严重不履行合同义务，并虚构或者隐瞒该事实诱骗对方当事人履行合同义务的，才是合同欺骗行为的实质内容，对其他事实进行虚构、隐瞒的，不成立合同诈骗罪。

（二）“新基本构造说”的适用展开

　　综合前文思路，在重释合同诈骗罪的基本构造时，应以“预期严重不履行”为核心，以“合同义务”为落点，剔除“财产损失”之要件。基于此，合同诈骗罪的基本构造可概括为：行为人在签订、履行合同过程中虚构或隐瞒自己预期严重不履行（不能履行或不愿履行）合同义务的事实→对方当事人（对行为人严重不履行合同义务）产生认识错误→对方当事人基于认识错误履行合同义务→行为人拒不履行对应合同义务。为区别于传统构造，本文的观点可称为“新基本构造说”。

　　根据新基本构造说，可以进一步论证合同诈骗罪和诈骗罪的想象竞合关系，有助于罪量倒挂难题的解决。在合同诈骗罪中，欺骗行为的内容是预期严重不履行合同义务的违约事实，而诈骗罪的欺骗行为则包含影响财产处分的各类重要事实；合同诈骗罪围绕合同义务展开，以行为人拒绝履行合同义务为终点，诈骗罪则围绕财物展开，最终落脚于被害人产生财产损失。据此，当行为人虚构或者隐瞒的是预期严重不履行合同义务以外的重要事实，如资格型诈骗等情形，则仅成立诈骗罪；当行为人拒不履行合同义务却未对被害人造成财产损失，如权利让渡等场合，则仅成立合同诈骗罪。由此可见，合同诈骗罪和诈骗罪之间并不属于包容法条竞合关系，同时成立时应按照想象竞合犯从一重罪处理。不仅如此，如后文所言，合同诈骗罪的数额评价指标是行为人的合同履行利益，即应当履行而未履行的合同义务所对应的价值，而诈骗罪的数额评价指标则是被害人损失的财产，二者指向并不一样。这意味着，在同时成立两罪并按照想象竞合犯处理时，前者的数额也可能远高于后者，所以并不会一律按照诈骗罪处理，也不会出现架空合同诈骗罪的局面。

　　新基本构造说可以解决刑民界限难题，明确合同诈骗与普通合同欺诈的区分标准。根据我国《民法典》第148条、第508条并参照原《合同法》第54条的规定，合同欺诈是指一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的情形，该合同在效力上是可撤销的。民法意义上的合同欺诈，仅指这种签约过程中的缔约欺诈，包括对合同标的的性质、数量、质量、价值等重要内容作出虚假表示，其范围较宽。而合同诈骗，必须同时符合新基本构造说的四个要件才能成立，尤其是要体现出对行为人预期严重不履行合同义务这一事实的虚构或者隐瞒，认定核心则在于站在被害人履行合同义务之前的时点，可以判断出行为人履行期限届至时不具备履行能力或者履行意愿。与合同有关的欺诈只有指向这一内容时，才可能成立合同诈骗罪，从而区别于仅承担民事责任的普通合同欺诈行为。除了缔约欺诈，合同诈骗还涉及履约欺诈和心中保留（又称意思保留、真意保留）两种情形，前者指签订合同时无欺诈行为，履行合同过程中虚构或者隐瞒重要事实，后者则指表意人明知与表示行为对应的意思不存在，在不告诉对方的情况下所实施的意思表示，如身无分文，以白吃白喝的意思点餐食用。依民法原理，履约欺诈属于违约行为，心中保留一般采表示主义，二者对应的都是有效合同，不属于合同欺诈。但在刑法意义上，这两类也可谓广义上的合同欺诈，在满足新基本构造时可以成立合同诈骗罪。

　　“预期严重不履行”作为刑民区分的核心标准，可以对《刑法》第224条规定的五种情形作出实质解读。具体而言，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”属于缔约欺诈，其仅是一种形式表现，只有体现出“预期严重不履行”的内容时才属于合同诈骗，反之，即使有此欺诈行为但行为人预期履行的，不成立合同诈骗罪；“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”涉及缔约欺诈和履约欺诈，同样只是形式表现，必须指向“预期严重不履行”时才能成立合同诈骗罪；“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”对应心中保留和履约欺诈，如果行为人诱骗对方时“没有实际履行能力”，而且可以预见在合同履行期限届至时也没有相应履行能力的，则属于“预期严重不履行”中的不能履行，成立合同诈骗罪；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，在缔约欺诈、履约欺诈和心中保留中都会存在，必须体现出“预期严重不履行”的内容才能成立合同诈骗罪，否则仅属于见利忘义的事后不履行：“以其他方法骗取对方当事人财物的”作为兜底性条款，也不会脱离前述三类情形，其更以“预期严重不履行”为指导，只有对这一内容进行欺诈并诱骗对方履行合同的“其他方法”，才属于合同诈骗罪。

　　除了“预期严重不履行”要件，其他要件同样是确立刑民界限的重要标准。通常而言，当行为人虚构或者隐瞒“预期严重不履行”事实而诱骗他人时，开始对交易合同信用产生紧迫危险，属于实行的着手；当对方履行合同义务之后，行为人履行期限届至后拒不履行合同义务的，才会对交易合同信用造成实际损害，成立合同诈骗罪的既遂。由此可知：第一，行为人虽然虚构或者隐瞒了“预期严重不履行”的事实，但对方未陷入认识错误或者未履行合同义务的，不成立合同诈骗罪，或者至多成立合同诈骗未遂。第二，要以履行期限届至而行为人拒不履行合同的时点作为合同诈骗罪的既遂时点，在约定的履行期限尚未届至之前行为人拒绝履行的，即先期拒绝履行（又称预期违约、先期违约）的，还不能作为既遂处理，为行为人保留弥补过错的机会。第三，在对方履行合同之后，行为人采取补救行为的，应区分不同情况进行评价：（1）如果未拒绝而全面履行合同义务的，虽然具有“预期严重不履行”的事实，也对交易合同信用产生紧迫危险，但考虑到行为人没有对交易合同信用产生实际损害，而且合同交易目的已经实现，加之此种情形下的证明难题，故不宜认定为合同诈骗罪（包括犯罪中止）。（2）如果履行期限尚未届至而返还对方履行利益的，虽然未对交易合同信用产生实际损害，但已经造成具体危险，加之合同交易目的并未实现，也不存在证明难题，宜认定为合同诈骗中止，特殊情况下可以《刑法》第13条“但书”出罪。（3）如果拒绝履行后又全面履行合同义务的，实际上已对交易合同信用产生损害，后续补救行为仅影响量刑。

　　最后，罪量也是刑民区分的重要标准，这不仅表现为预期不履行需达到“严重”程度，还要求犯罪数额达到“较大”标准，即2万元以上。根据新基本构造说，合同诈骗罪的最终落脚点在于“行为人拒不履行对应合同义务”，所以其定罪数额是指行为人的合同履行利益即应当履行而实际未履行的合同义务所对应的价值的数额，而非合同标的额、被害人损失额或者行为人所得额。例如，在盗卖他人车位案中，诈骗数额应是合同约定的车位所对应的市场价值，而非被害人的支付款；再如，在长租公寓暴雷类案件中，诈骗数额是未履约租房所对应的市场价值，而非租客支付的租金。由此也可看出，合同诈骗罪和诈骗罪的罪量评价指标明显不同，前者指行为人应履约利益减去实际履约利益，包含了被害人的信赖利益，甚至更广泛的可期待利益，后者则指被害人处分财产的价值（个别财产损失说）或者被害人处分财产价值减去行为人交付财产价值（整体财产损失说），所以在同一案件中即使同时成立两罪，在犯罪数额上也可能有所不同。