规范论视角下刑事不法与行政不法的衔接

近年来《刑法》中行政犯比例不断攀升，引发了学界对刑事不法与行政不法关系的广泛讨论，目前已涌现出量差说、质差说等诸多理论观点。不少学者亦以“赵春华非法持枪案”等热点案件为切入点，阐释了刑法的独立性与从属性问题。尽管当下学界已达成了一些基本共识，如行政法等前置法上的合法行为不可能构成刑事犯罪，而其他法领域中被认定为违法的行为，若要施以刑事制裁，还需经过更严格的筛选，但在这一研究热潮中，不同立场与学说之间的分歧依然显著，为该议题的持续探索留下了广阔空间。

同时，从总体上看，现阶段有关讨论的背后，可能隐藏着一个不应忽视的论证缺陷：虽然不乏“自下而上”对刑事不法判断具体思路的实践性构建，但“自上而下”对两种法域相同或相异本质的科学性探求相对缺乏。部分学者选择以法益、规范保护目的、刑罚等要素作为比较二者的依据与后续推论的起点，却未能提供支持这一比较路径的深层思想根源与价值基础。这导致当前围绕刑法独立性、从属性问题给出的一些论断，更多表现为一种理念宣示，而非严密逻辑推导得出的产物。鉴于既有讨论的诸多不足，本文将从法理层面明确比较行政不法与刑事不法的基本立场。在此基础上，充分结合成文法规定与实践背景，深入解析二者之间的内在联系，并进一步揭示刑法独立性与从属性的实质内涵。

一、既有理论分歧与立场选择

（一）我国语境中现有观点的批判性分析

1.量差说的正当性反思。量差说的基本主张是，刑事不法与行政不法仅存在程度上的差异，在性质上并无任何不同。该学说在我国属于少数说，但一直不乏支持者。例如，田宏杰教授提出，刑事犯罪的认定机制可概括为“前置法定性与刑事法定量的统一”，犯罪的违法本质完全取决于前置法。该观点源自一种传统理念：刑法作为“最后一道防线”，是民法、行政法等“第一道防线”的补充与保障。

然而，现有论著中提出的种种理由未能真正证成刑事不法与行政不法在本质上具有同一性。首先，实在法制度无法反映出二者之间的量差关系。尽管在规制同一行为时，我国实定法通常采用相同或相近的法律术语，以“情节严重”或“情节较轻”等标准来划分刑法与行政法的界限，但这些要件往往并非纯粹结果要素的添附，而是涉及对关键构成要件和保护法益的界定，本身就可能蕴含“质”的差异。其次，我国行政程序与刑事程序彼此衔接、互相转化的程序并不能直接为量差说提供正当性依据，因为能否将案件移送、移交给其他部门处理，一般取决于该事项是否属于本部门的职责范围。这是一种程序性考量，实体法领域面临的理论问题不可能通过程序法上的制度直接得到解答。再次，虽然我国行政罚囊括人身罚、案底制度等刑罚要素，并且司法解释中有时会将两种处罚并列规定为入罪或量刑条件，但这仅表明行政处罚具有“类刑罚”的特征，不能据此推定二者之间仅存在当罚性的程度差异。最后，更为关键的是，量差说的支持者未能就行政不法与刑事不法共同的“质”达成基本共识，且当前主要的论证思路欠缺合理性。一方面，将“质”定位为相同的法益侵害是站不住脚的。因为相当多的行政处罚与法益侵害无涉，更多的是对行政不服从的一种制裁（如《治安管理处罚法》第61条），且行政法领域较少论及法益概念，很难肯定行政违法行为与刑事犯罪行为指向的是同一法益。另一方面，近年来轻罪立法的兴起与犯罪门槛的降低彰显出立法者借由刑法直接干预社会关系的意图，这从根本上动摇了刑法在维护法秩序方面完全取决于非刑事保护性规则的论断。违反前置法的事实可能仅向司法者提供了一种提示——行为人具有构成犯罪的嫌疑，至于是否真正触犯刑法，仍需作出独立判断。

2.质差说的合理性质疑。质差说与基于质与量的二元区分标准在我国刑法学界收获了更为广泛的认同。尽管持这一立场并尝试为刑事不法独立判断构建具体方法的论著层出不穷，但其中提出的一些论据可能缺乏充分的说服力。对行政处罚与刑罚进行比较分析是一种常见的论证思路。比如，张明楷教授提出，刑事司法机关必须进行独立判断，因为刑罚的本质是报应，体现了对行为与行为人的否定性评价，行政处罚则不包含明显的谴责性。然而，范伯格关于刑罚具备表达性谴责功能，而行政处罚则不具备经典论断，在我国语境中并不成立，因为《行政处罚法》在历经多次修改后，行政法学界越发强调行政处罚所蕴含的报应主义色彩。同时，随着轻罪时代的全面到来，立法实践不断将一些原本由《治安管理处罚法》调整的行为升格为犯罪，这彰显出刑法正在以更积极的姿态参与社会治理，推进对行政处罚权的司法化改造。这种“你进我退”的现状可能暗示两种处罚方式在维持社会秩序方面并无实质性区别。退一步论，即使承认二者存在显著差异，也无法真正揭示出行政不法与刑事不法之间“质”的区别，因为定罪并不意味着刑罚的自动施加。《刑法》第37条中“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定表明，犯罪与刑罚之间的对应关系并非必然成立，至少需经过“是否需要判处刑罚”的必要性审查。

亦有不少学者主张，应以刑法法益为核心界定“质”的差异，但保护法益并非刑法的专属职能，行政法上的部分禁令在维持行政秩序的同时，着力于保障公民的人身安全、财产安全等合法权益。《道路交通安全法》第1条即明示其立法目的包含“保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益”。更为关键的是，单纯以是否损害法益来比较行政不法与刑事不法，其出发点是认为刑事不法的评价完全取决于行为是否引发法益侵害后果，体现出一元结果无价值论的立场。然而，“不法”至少应涵盖客观的行为人要素或特殊的行为方式，这些构成了独立于结果不法的行为不法内容。

追本溯源，我国学者之所以普遍主张质差说，是为了倡导司法工作者不应为行政机关作出的违法判断所左右。该意图在张明楷教授的笔下得到了清晰阐述：“虽然主张二者只有量的区别的观点或许是成立的，但是，鉴于我国当下大量存在将行政违法行为认定为犯罪的现象，为了鼓励司法人员独立判断，笔者提倡质的差异说。”周光权教授也指出，肯定刑事违法在“质”上从属于前置法会助长处罚范围的无端扩大，否定这一点则有助于抑制可能滋长的处罚冲动。由此可见，学理层面达致的共识更多的是基于刑事政策或功能主义的考量，旨在扭转刑法从属于行政法的刻板印象。

（二）域外视角下各学说的法理依据解构

1.量差说的本源性基础：强调法律文本的实证主义立场。与国内提倡者寥寥的现状形成鲜明对比的是，量差说在德国学界一直拥有众多支持者。在他们看来，行政不法与刑事不法之间仅存在“加减关系”（Plus-Minus-Verhältnis）。一种违法行为是否被定性为刑事犯罪，实际上是由立法者自行决定的。促使其行使自由裁量权作出最终决定的并非刑事不法的本质，而是基于多种因素，如通过刑罚手段预防行为的可能性等实用主义考量。不难看出，这种主张折射出一种法律实证主义的立场。国内学者在为量差说辩护时，一再强调量差格局根源于立法理念，或指出其在成文法中直接有所体现，同样是遵循了实证主义的视角。

这看似完全契合法教义学“认真对待法律文本”的基本立场，却将研究仅停留于分析一描述层面，即通过直接对比行政法与刑法文本，论证二者的广泛重合性和生成关系。然而，法教义学研究要求我们不能仅对条文的字面含义与表述方式展开分析，还必须深入挖掘和阐释法条背后的实质根据。围绕正当防卫法理基础等问题的持续研究足以表明，刑事不法判断始终未曾放弃对正当性根据的探求。因此，尽管一般不会对现行法律制度提出质疑，但仍需通过说理和论证，挖掘个罪条款背后的法理本源，从而对某一行为“不法”与否作出妥洽评价。量差说的问题可能不在于实证主义的基本立场，而在于现有研究仍有待进一步深化。

2.质差说的先天性不足：过于抽象与理想化的唯心主义色彩。持质差说的学者们也长期困惑于行政不法与刑事不法之间的本质差异何在。这一跨越法系的问题至今未有统一的答案，隐藏在各立场背后的是特定历史背景下，研究者们对国家组织社会以及施加强制措施等的不同看法。

对该议题的探索始于费尔巴哈，他秉持古典自由主义的立场，认为刑法仅应禁止那些侵犯权利的行为，而行政违法则是不直接侵犯国家或个人权利，但对法秩序与安全构成威胁的行为或不作为。而后，戈尔德施密特提出了“行政刑法”概念，主张国家内部可划分出法秩序与公共行政秩序（Verwaltungsordnung）。前者通过划定社会一般人的权利领域来确保个体间的和平共处，刑法的作用便在于禁止侵犯他人权利领域的行为。行政秩序则以积极追求社会福利为导向，它可以要求公民提供协助，如果公民拒绝，即构成行政违法。虽然行政处罚被规定于法律之中，但其核心依然是行政性的，不属于法秩序的范畴。他的思想也得到了后来学者的继承与发展。比如，施密特将不法的两种形式区分为司法正义与行政领域合目的性的不同追求。

然而，公共福利作为调节性概念，具备内在的开放性，准许行政机关以非刑罚手段来推进社会福利，可能会导致其在缺乏约束的情况下任意下达指令，进而使得个体沦为国家统治下的“奴隶”。进而，在现代法治国中，行政权与行政机构不可能属于与法律无涉的政治领域，法秩序也无法与追求社会福利的目标割裂开来，相反，司法正义理念应扩展至国家在促进个体发展方面的职责。另外，将刑法与行政法视作两种独立秩序的假设，与我国立法实践存在不可调和的矛盾，因为我国行政法规的鲜明特色之一是通过“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等表述，将刑事责任与行政责任规定在同一条款中。若坚持认为刑法与行政法各自以正义和公共福利为根本追求，则难以说明为何会将两类全然不同的责任规定在同一条文中，以及为何能允许行政法规跨越两种秩序之间的鸿沟，将法秩序的内容也纳入其中。

质差说阵营内部还存在自由平等福利主义、刑罚优先主义等多重论证视角。从总体上看，质差说对实在法规范表现出漠不关心的态度，学者们仅基于自身对行政法、刑法的理解，阐释二者之间的“本质差异”。鉴于刑法保障公民自由的基本立场不可动摇，行政法规的正当性基础只能诉诸公共福利等概念。于是产生了一种矛盾：论者们虽高举尊重自由权利的旗帜，却以“福利”之名践行着不尊重公民自治的家长主义，将服务于公共福利的义务强加在公民身上。同时，由于福利等概念天然带有不明确性，且基本假设的选择（法秩序与行政秩序的分立）完全取决于论者的预设观念，因此，将行政法的功能简单归结为追求社会福利或维护行政管理秩序，并据此与以保障公民权益为核心的刑法相区分，本质上是一种象征一精神层面上的唯心主义表达，始终徘徊在无法被证实或证否的范围内。而且，运用单一标准就能在所有时空与领域内准确区分刑事不法和行政不法，可能本就是一种过于理想化的设想。

3.质·量差异说的显著弊端：杂糅双重视角引发的明确性困境。在德国学界占据主导地位的是质·量差异说（定性一定量混合论）。该理论将刑事不法划分为核心领域与边缘领域，其中核心领域以“社会伦理上的无价值评判”为特征，在此领域内，刑事不法与行政不法在“质”上存在显著差异，刑罚的决定力专属法官，而纯粹技术性地抵触规范则属于行政违法。刑事不法的边缘领域与行政不法的核心领域存在一定重叠（过渡性的灰色地带），主要表现为对国家行政管理法规的“不服从”，国家对此的回应仅是一种“义务提醒”，不带有刑罚的严重性。由于此时行政不法与刑事不法之间已无本质区别，立法机关可根据自由裁量权，将相关行为划归其中一种类别。

这种将质差说与量差说相结合的方案难以避免地继承了两种学说的固有缺陷。具体而言，一方面，尽管该方案可以在一定程度上缓解质差说过于僵化的界分标准所带来的问题，但它可能再次面临量差说的困境，即未能挖掘法域划分依据的实质标准。另一方面，质差说过于抽象化的弊病在这种混合观点中显现无遗：社会伦理上的无价值评判等关键表述模糊不清，导致核心领域与边缘领域的划分很难在司法实践中具体应用。同时，因为该学说主要通过列举个别示例的方式进行论证，缺乏对实质根据与深层内涵的正面阐释，因而这种在两极间寻求平衡的尝试无法为当前的讨论僵局提供真正的解决之道。

（三）立论基点的选择：实证主义立场的应然性

若要深刻理解不同学者提出的理论主张，必须采用语境主义的研究方法，将写作文本置于当时的历史背景和社会政治环境中，探究作者撰写时的真实意图。之所以直接援引质差说的论点对我国行刑关系研究的意义相当有限，根本原因在于，德国质差说的倡导者当时所处理的问题与我国学者当下面临的问题存在本质差异，这导致底层逻辑上的南辕北辙。从费尔巴哈到戈尔德施密特等行政刑法论者，他们所处的时代背景是既缺乏秩序违反法等行政规定，又面临限缩刑事定罪，保障公民自由的现实需求，因而高屋建瓴地提倡行政与刑事的区分理念是他们的最大贡献。他们从无到有创造出的理论所蕴含的价值，反映在为立法改革所建之言与所献之策中，以及在特定时期立法过程对其理念的采纳上。比如，施密特不仅在著作中表达了对立法的深刻关切，还亲自参与了相关草案的起草工作。然而，《刑法》《治安管理处罚法》《行政处罚法》等一系列法律已呈现在我国研究者面前，立法环节既未给予普通学者参与的空间，也未表现出对学者投身其中的期望。同时，司法与行政系统已依据这些成文法规各自维持着日常运转。故此，在我国语境之下探讨刑事不法与行政不法的关系，实际上所要厘清的问题是，制定法中是否彰显出二者具备“质”上的同一性；在司法层面，又应如何处理涉及行政犯的行刑交叉案件。

量差说因其实证主义倾向遭到一些学者的猛烈批判，反对者认为这会赋予立法机关绝对的话语权，导致行刑不法的界分问题从法律领域转移到政治领域。部分研究者主张应借助于形而上学论证，使法律与权力关系划清界限，从而保护法免受政治的恣意干预。然而，无论法律如何强调自身的理性，它与政治之间的亲缘性都是无可否认的。在某种程度上，法律是政治与经济权力的反映与再现。当质差说支持者利用其影响力推动立法时，他们的行动亦不可避免地带有政治属性。同时，法律终究只是人的创造物，行刑的边界划分不可能像自然科学中的公理那样可以被发现或被揭示。因此，尽管应重视法规范在追求福利、正义等更高价值方面的作用，但必须认识到，法秩序的存在不能确保自身的正义性。法教义学研究应当与立法论保持适当距离，如此方能将法学研究从政治或权力的干预中解放出来。基于此，在探讨行政不法与刑事不法的关系时，应限制思考与比较的视域，将关注重点放在我国现行法之上，这并非对法秩序基础价值的选择性忽视，而是如同一张帷幕落在我们的眼前，促使我们切断理论分析与意识形态、政治权力等之间的联系。总之，在衡量比较刑事不法与行政不法这一具体议题上，法律实证主义立场提供了一种更可取的分析框架。

二、基于行为规范的违法性比较

行政不法与刑事不法的关系实质上可以被看作法秩序统一原则的一个延伸问题。一般而言，在前置法中获得许可或授权，足以排除行为的刑事违法性，此种合法性评价的一致性根植于法秩序统一原则的基本要求：法规范之间不得存在根本性冲突。法秩序是由同一立法机关而制定的规范的集合体，在这个有机体系内，各项法规范相互作用，共同映射出立法机关的意志。尽管个别法律文本可能存在细微矛盾，但法秩序作为一个整体，是不可能容纳逻辑冲突的。若某一行为在法秩序层面既被禁止又不被禁止，或者既被要求又被禁止，就会产生必须予以化解的“规范矛盾”。不难看出，合法性评价上的一致性根本上源于法规范背后的行为规范，而行为规范的重要性根植于其背后所体现的法秩序对公民特定行为的引导或限制态度。所谓“不法”或“合法”的结论，反映的也是法律对具体行为的肯定性或否定性评价。因此，行为规范也应成为评估违法性判断同质与否的关键切入点。

（一）行政犯领域内个体推动行为规范具体化的失效

可以将刑法条款的前半部分转化为一种指令，并提炼出这样的规则：遵循其指示，不做所禁止之事，或者按照其要求行事。这一定义被称为“规范论”的论证方法，对刑法研究者而言并不陌生，从相关研究中可筛选出有助于分析本文议题的三个要点。

第一，行为规范不应被简化为描述施加裁判的先决条件，它在规范论中具备独立的、指向未来的实践性价值。例如，《刑法》第397条传达出一种指示：为避免遭受刑罚制裁，公职人员应当放弃实施任何逾越职务权限或不当行使职权的渎职行为。这种实践性的“应当语句”（Sollenssatz）是立法层面在权衡各方自由之后作出的审慎决策，用于指引规范接收者的行为。对是否应当承受刑罚的评估，通常是判断是否违反行为规范的后续步骤，如进一步考察对行为规范的违反是否达到足以发动制裁规范的程度。行为规范相较于制裁规范的独立性，也从根本上排除了通过比较刑罚与行政处罚来评估行政不法与刑事不法在“质”上是否具备共通性的可行性。

第二，纯粹分析性的规范论并不需要关注法规范设立行为规范的实质根据。换言之，刑法为何为特定行为设立禁令或命令的问题，需要找寻额外根据来说明，纯粹以分析为导向的规范论是中立的，不涉及对这些问题的回应。仍以渎职犯罪为例，刑法会透过“规范”的镜头识别已发生或正在发生的案件中是否存在滥用职权或者玩忽职守的行为，至于设立不得玩忽职守、不得滥用职权等禁令是否旨在维护特定的秩序利益，则并非规范论关注的问题，因而也不是在探讨不同法域的同质性或异质性时必须回应的问题。质差说试图从法规范背后的根据（保障自由或提供福利）来区分行政不法与刑事不法，实际上已偏离了法秩序统一视角下以行为规范为核心的讨论。

第三，行为规范始终处于动态发展中，其构建不应仅停留于抽象层面，而必须结合具体情境与规范接收者的身份进行具体化。过失犯中结合个案实际情况对注意义务具体内容的挖掘，正是这一过程的体现。对于公职人员而言，虽能从规范文本直接推导出恪尽职守、不得渎职的基本要求，但应如何行动以确保不构成刑事不法，仍是有待澄清的。一种有力观点主张，具体化任务应当由拥有理性自由意志的规范接收者在事前视角下自行完成，他们是具体行为准则的真正缔造者。例如，对于打算从三楼抛掷花盆的人来说，不得杀人的原初禁令可转化为一项具体禁令：除非能排除击中他人的可能性，否则不得抛掷。这在自然犯中或许是成立的，但在行政犯的情境下，若将行为规范具体化的任务完全交由理性的或有能力履行替代行为的个体，可能显得捉襟见肘。

一方面，要求原子式的个体承担这一重任可能会引发行业秩序与工作流程的混乱。较之自然犯，行政犯的潜在主体往往更难将客观事实与刑法背景下的行为描述联系起来。就自然犯而言，具有基本理性的普通人可以凭借日常生活经验识别出物理动作的规范违反性，如很容易意识到瞄准他人并扣动手枪扳机的行为会违背不得杀人的刑事禁令。然而，在渎职类案件中，不同公职人员对玩忽职守等关键术语的理解，难免受个人价值观的影响。比如，部分公务员可能认为短暂离开岗位尚不致被评价为“玩忽职守”，而另一些公务员则持相反观点。由此，学者先前的担忧就可能成为现实：每个个体都拥有自己的法律并以此来进行自我裁决，进而导致法律作为社会秩序基石的瓦解。与此同时，行政犯的条文表述与法益内容有时较为抽象，使得行为人易于陷入认知与能力不足的困境，难以将玩忽职守、滥用职权等简单罪状转化为明确的行为准则。如果将这一任务强加给规范指向的对象，即使他们是专业领域的从业者，也可能是对其个体能力提出了不切实际的高要求。尤其是在过失犯中，法条表述通常无法为注意义务的界定提供足够有效的信息，要求个体独立完成这一步骤的难度将会进一步增加。

另一方面，行政犯中要求个体承担这一重任缺乏正当性。从宏观层面分析，社会本质上是一个目的联合体，法律作为界定应为、可为、禁止为的规范，从根本上说是社会整体意志的反映。因此，具体化的行为规范也必须在某种程度上体现联合体的意志和精神。如果仅依赖行为人在特定情境中自行辨识并选择遵守行为禁令，将背离法律整合社会目标的基本宗旨。从相对微观的视角来看，该方案可能导致法秩序对行政犯主体寄予的期望落空。例如，设立渎职类罪名的初衷在于敦促公职人员充分、有效地履行职责。《刑法》第九章中的其他多项罪名均可被视为对这一概括性要求的具体化，如第399条为司法工作人员设置了次一级的举止规范：不得在明知他人无罪时追诉，不得在明知他人有罪时故意包庇。因此，法秩序对承担同类社会角色的群体提出了一致的行为期望，不以其主观倾向、个人特征等为转移，也不受个体内在利益驱动的影响。从另一角度来说，立法者之所以为各类业务、活动场景设立了一众业务过失犯，正是因为他们认为具体化的步骤不能完全交由行为人在个案中完成，法秩序从未放弃将一般行为规范具体化为应当语句的努力，否则仅设立过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等普通过失犯罪便已足够。不过，面对变动不居的时代背景以及无法完全预测的多样化情境，试图在事前制定详尽无遗的标准以覆盖一切可能无异于刻舟求剑，因而具体化流程必然呈现一定的开放性。

（二）行政法固有的规范性色彩

在启蒙运动之前，刑法条款的功能仅被定位为将侵害法益的行为与制裁后果联系起来，肯定行为规范独立性的二元规范论机制是随着国家监管职能的扩张以及刑法成为执法工具的角色转向而诞生的。与此相对，行政法领域始终将行为控制与强调义务本身视作核心的实践目标，用于规制行政主体以及行政机关与公民之间的法律关系的行政法是现代社会中不可或缺的管制、调控手段，天然带有鲜明的规范性色彩。调控功能表现为立法机关通过制定或修订行政法规范，使其成为调控社会、引导公众行为的制度性工具，以实现国家政策与社会目标。管制功能则是指行政法规范通常具有监管国家或行政机关的机能，并能有效地管制个人或团体从事的活动，因为这些法规范可以提供可遵守的规范标准。同时，无论行政法条款的内容及意涵因社会变迁或立法修订而如何演变，依法行政原则始终是不可动摇的指导方针。它要求所有行政活动严格遵循现行法律的规定，确保法律的正确适用并避免任何偏差（法律优位原则），又强调行政行为必须基于法律的明确授权（法律保留原则）。据此，行政法不仅明确了规范接收者（行政相对人、行政机关）应如何行为，还要求他们必须严格依据已确立的应当准则行事，这足以凸显出行为规范在行政法中的重要地位。实际上，尽管规范论在行政法研究中鲜少论及，但其作为行政法的自然基础，在行政法体系中的核心地位是不容置疑的。其中，行为规范相较于制裁的相对独立性，相较于刑法更为突出。

第一，行政法领域存在大量脱离制裁规范的义务设定条款（第一性规则）。刑法中的行为规范与制裁通常彰显出一种亲和性——被统一规定在同一分则条款中，而行政法中两者则呈现分离状态，往往并不在同一条款中，甚至未必在同一部法律内，这种结构性差异导致依赖于制裁的约束机制在行政法中并不适用。例如，《公务员法》中虽然为公务员确立了勤勉尽责义务（第14条），要求不得“不担当，不作为，玩忽职守，贻误工作”（第59条），但这些条款均未与具体处分内容相结合。任免机关在给予处分时，需参照《公职人员政务处分法》等配套性法律。这意味着刑法中行为规范与制裁的直接对应关系在行政法中并不存在。未明确包含制裁措施的行政法条文依然可以为规范接收者创设法律义务，行为规范的完整性也丝毫不会受损，仍能独立实现行为指引功能。

第二，行政法领域内广泛存在授权性规范与许可规范，它们向被授权主体明确宣告其权力地位与行使边界，或为公民提供行为选择的自由，辅助性地促进行为规范发挥导向作用。比如，《行政许可法》一方面准许行政机关通过审查等程序批准公民、法人等从事特定活动，另一方面通过行政许可的“解封”效应，恢复公民原本拥有的某些权利，或为其从无到有地创设新权利。然而，无论是赋权还是解禁，法规范并未通过下达命令或施加制裁的方式，强制被授权机关、公民、法人等行使这些权力或权利。例如，对于获得驾驶许可的公民而言，不得驾驶机动车的禁令得以解除，但他仍可选择放弃驾驶，这不会招致法律上的负面后果。因此，行政法领域的授权性规范与许可规范具备调整行为命令、禁令界限的功能，能在满足特定条件时扩展个体的行动自由，但它们本身并不直接关联于行政处罚，与制裁之间保持着一种相对独立的关系。

（三）规范论视角下行政法与刑法规范的同向性

1.行政法与刑法中抽象行为规范的同一性。陈兴良教授指出，行政犯普遍表现出一种行政从属性，即只有违反行政法的行为，才可能被纳入刑法的评价。之所以会形成这种竞合现象，实质上是因为行政法与刑法中关于行政犯的条款在提供抽象行为规范时彰显出显著的同一性：几乎所有行政犯背后的行为禁令或命令，都可以在庞杂的行政法体系中找到对应内容。立法者主要依据行为程度的差异，将轻微情形归入行政不法，而将严重情形划归为犯罪。它们之间的界限并非由严格逻辑推理得出，更多的是基于刑事政策层面的考量，从而被分配不同的惩罚性后果。我国行政法体系常将行政责任与刑事责任规定在同一条款之中，如新修订的《治安管理处罚法》第3条规定，具有社会危害性，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。除这一总括性规定外，在其他更为具体的规定中，涉及行为规范的阐述往往只出现一次，这进一步反映出其在行政法与刑法中的普遍适用性。例如，《公务员法》第108条揭示了“不得滥用职权、玩忽职守、私舞弊”这一贯通刑法与行政法的行为规范，行为人一旦实施此类行为，即已构成对该行为规范的违反，只是当这种违反达到严重程度时，才能发动刑事制裁规范。同时，近年来刑法中基于事先预防等考量新设的行政犯，在行政法领域通常已有相应的规范。例如，危险作业罪针对生产、作业活动设定的行为禁令，如不得关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警等设备，实际上早已在《安全生产法》第99条中得以确立。这进一步凸显了行政法与刑法中抽象行为规范的一致性。

2.行政法作为刑法中行为规范的具体化延伸。在行政犯涉及的经济活动、社会管理及业务活动等领域，行政法中蕴含的行为准则还可作为刑法中行为规范的具体化延伸，为行为人提供更为细致的行为指引。

首先，行政法规范在一定程度上反映了法秩序基于现实情境进行综合考量和理性权衡的结果。由于法规范体现的是立法者颁布的任务，旨在指导公民依法行事，因而如何将这些任务转化为具体的行动指南以便规范接收者准确把握和履行是核心问题。但刑法无力独立提供完整答案，行政法通常能够在这方面发挥补充性说明的作用。例如，公务员要确保行为符合不得玩忽职守等行为规范，就不能仅凭个人理性判断行事，而需结合《公务员法》第14条等内容，服从和执行上级依法作出的决定和命令，按照规定的权限和程序履行职责。由此，《刑法》第397条中的行为规范便通过这些行政法条款得以明确化，成为现实可操作的行为义务。《公务员法》第60条同时规定，下级公务员认为上级的决定或者命令有错误时，可以提出改正或者撤销的意见，若上级不改变或要求立即执行，公务员应当执行，但如果执行明显违法的决定或者命令，则应当承担相应的责任。在此框架下，渎职行为禁令就转化为更详尽的行动指南：若决定或命令明显违法，则下级应拒绝执行；当违法性不明显时，则应予执行。该规定背后已然隐含了立法者对服从上级指令与遵守法律义务何者优先的价值判断，此时，下级公务员无须再对这两项义务进行权衡。

其次，行政法规范能够提供兼具确定性与开放性的情境性行为规范。公职义务必然基于国家法秩序的客观要求，而非取决于各个行为人的意愿，无论先后担任同一岗位的不同公职人员在能力或个人偏好上有何差异，其职责内容都应保持客观性与稳定性。行政法规范通过分配公职分工与限制权力行使，可以确保该要求得以满足。比如，《警察法》第21条规定，警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形时，应当立即救助。依据此条款，不得玩忽职守的抽象行为规范被具体化为“必须立即救助”的情境性义务。另外，由于实际领域和情境的多样性，行政法规范一般保留了一定灵活性，为公职人员留有必要的自由裁量空间。比如，具体救助手段的选择属于警察自由裁量的范畴，他们可以选择对不法侵害人实施拘留、搜查、逮捕等强制措施，只要符合比例原则并有助于实现救助公民的目标。从根源上看，人类语言的演进始终伴随多元化与简洁性的特点，立法者难以完全规避术语上的潜在缺陷。自由裁量权的存在为行政法衍生的情境性行为规范提供了一种弹性，使行为人在具体案件中仍有根据事实情状进行细微调整的余地，避免过度刚性的行为规范无法适应复杂多变的社会现实。

最后，行政法规范的义务内容通常融合了专业规则，并充分预判了行为人的能力水平。行政犯的构成往往以个体担任特定职业角色或参与特定业务活动为前提，因而法秩序的要求与期望也迥异于一般人。行为规范的具体化理应依托各领域的专业知识，揭示出这些差异化的要求。行政法凭借其鲜明的行业、领域特色，能够有效实现这一目标。举例来说，《刑法》第409条要求卫生部门工作人员履行预防传染病传播或者流行的职责，但不同人员的专业能力可能参差不齐，未必都能在事前明确应承担的具体义务，无论行为人如何竭尽全力，期望他将传染病传播的风险降至零也是不切实际的。因此，法秩序应综合吸收行业规则与惯常做法，担负起精细化行为规范，向行为主体宣示容许风险界限的责任。例如，根据《传染病防治法》第27条，如果有关单位和个人拒绝对被病原体污染的场所和物品等进行消毒处理，卫生行政部门应进行强制消毒处理。从另一角度来看，衍生情境性行为规范的另一诉求在于筛选适格的规范接收者，将缺乏必要能力的公民排除在归责范围之外。由于行政法规范在制定之初便已考虑规范对象的行为能力，因而具体化的义务内容通常能与逾越能力则无义务的基本原则相契合。比如，《传染病防治法》第18条规定各级疾控机关应当履行收集、分析和报告监测信息等职责，这些职责设定充分考虑了工作人员的专业能力，确保赋予的义务处于其能力所及的范畴内。

综上所述，在行政犯领域，行政法与刑法在抽象的行为规范层面展现出内在的一致性，部分行政法规范可被视为刑法中行为规范的具体化延伸，虽然具体化的进程可能并不以行政法为终点。这并非纯粹理论推导出的“应当”，而是实证主义视角下立法设计的事实。比如，综合前述分析，《刑法》第397条与一系列的行政法规范（如《公务员法》第14条、第59条等）共同构成了一组针对相同对象、涉及同类情形的“规则复合体”。据此，行政法与刑法在行为规范层面的双重关系可被统称为“同向性”。当然，这并不意味着所有行政违法行为均能在刑法中找到对应的法规范，法秩序统一性并不排斥不同部门法在构成要件层面及法律效果（如刑罚、损害赔偿等）上的差异化处理。某些为行政法所禁止的行为仅构成单纯的行政不服，从而不涉及法益侵害，无论严重程度如何，立法上都不会将其置于刑罚制裁之下。

三、刑法从属性与独立性之辨

（一）刑事不法判断的独立性：逻辑与流程上的自主性

刑事立法时间上的优先性，刑法在保护生命、自由等基本法益方面的独立性，以及防止行政不法被错误提升为刑事不法的功能主义考量，均不足以充分证明刑法的独立性。若支持该立场，至少需回答两个根本问题：一是独立性的具体内涵是什么；二是刑事不法判断如何体现这种独立性。本文认为，刑法在评价特定行为时，能够在判断逻辑与流程上展现出充分的完备性与自主性，这便是刑法独立性的根本所在。

首先，基于构成要件该当性、违法性与有责性的三阶层模式，从源头上是围绕行凶、杀人等具有道德错误性质的自然犯情形构建的。比如，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，最初是为在特定情境下实施本质上错误的行为提供例外的合法可能性。但在逐步发展起来的行政犯中，在构成要件之后审查违法阻却事由，并运用紧急避险等原理为行为人拓展行动自由的机制也得到了延续，如司法解释规定，醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况不得已驾驶机动车，可以构成紧急避险，依照《刑法》第21条的规定处理。这表明原本为自然犯设计的二阶审查机制在行政犯的违法判断中同样适用。相比之下，《行政处罚法》未设正当防卫、紧急避险等相关条款，除少数见解外，普遍观点认为行政违法判断应直接根据行为是否符合构成要件来确定，不涉及正当化事由的审查。尽管新修订的《治安管理处罚法》引入了正当防卫条款，但并未提供行政正当防卫的基本定义，且条款中“应当减轻或者免除处罚”的表述未彰显出刑事正当防卫中消除违法性与法确证的色彩。因此，贯通自然犯与行政犯的刑事不法判断模式具备独特性，不存在从属于行政违法判断的可能性。

其次，在构成要件层面，能否将结果归属行为人的归责判断、过失犯中注意义务的具体界定、不作为犯中作为义务的实质来源等，均为一众刑法学者长期探索、完善所形成的理论体系，它们虽然同样是在自然犯领域发展起来的，但在行政犯的构成要件判断中也扮演着不可或缺的角色。有别于此，行政处罚有时要求执法人员当场作出处罚，因而在取证和认定上会采取更简便的判断方式，避免适用过于复杂的理论。比如，在评判行为是否构成玩忽职守、滥用职权时，行政机关一般依赖相关条文的直接文义解释，而司法机关认定渎职犯罪的关键在于，能否证明渎职行为与重大损失之间存在规范意义上的因果关联。又如，如何界定注意义务始终是过失犯领域的棘手问题，但这道难题在行政违法判断中并不存在。因为《行政处罚法》第4条规定，是否应当给予行政处罚取决于行为客观上是否违反了行政管理秩序，而不涉及主观过错要件。以玩忽职守为例，从行政法角度来看，国家任务和权力已细化为各公职岗位的具体工作定额，违法与否的认定可以基于公职人员是否完成规定的工作量，而刑法更关注如何界定他们的注意义务，这需要结合事前的预见可能性、结果回避可能性等概念进行形塑。因此，尽管确定注意义务时需要参照行政法的部分规定，但其他法律领域的非刑事基准、义务清单等仅是有待筛选的素材，不能直接构成注意义务的内容。

最后，即便是在法秩序统一性原理的典型应用场景——检验违法阻却事由中，仍能辨识出刑法的独立性特质。学界普遍认为，在行政法中发挥“赋权+解禁”功效的行政许可，能够作为违法阻却事由或构成要件阻却事由排除刑事不法的成立。这并非刑事不法判断从属行政违法的体现。当学者在探讨行政许可应在刑法哪一阶层发挥阻却效果时，实际上已在不自觉中采纳了刑法独有的违法性判断逻辑，试图将源自行政法的要素嵌入刑法的阶层结构中。一种有力的学说将行政许可划分为控制性许可与例外性许可，前者属于构成要件阻却事由，后者则处于违法性阶层，是否具备社会相当性是二者之间的界分标准。这反映出即便是在行政法中具有特定意义与功能的行政许可，其在刑事违法性评估中也必须遵循刑法自身的逻辑与标准，而不能简单地将行政法上有效性或者合法性的判断直接套用于刑事领域。

违法性判断的逻辑与流程绝非无足轻重，相反，它们构成了刑法中基本的研究范式（Paradigm）。众多刑法学研究者组成了刑法领域的科学共同体，当前已形成并被广泛接受的违法性判断方法，包括判断步骤（如优先考察构成要件）、基本假设（如过失犯以违反注意义务为前提）、分析要素（如事前预先可能性）等，共同构成了刑法领域的共识框架。唯有运用这一范式获得的解答，才能被视为刑事法科学意义上的“合法”。不遵循此范式得出的结论，就不能成为刑事违法性的有效判断，刑事不法由此获得了实质的独立性。

（二）刑事不法判断的从属性：行为规范的具体化方向

与独立性说类似，尽管刑法的从属性常被解构为补充性、次要性等多重意涵，但从属性说仍未能通过逻辑演绎获得充分证明。根据第三部分的阶段性结论，部分行政法规范实际上是刑法中行为规范的具体化延伸，能在特定情境中提供更明确的行为指引。反过来说，对个案中具体行为规范的挖掘往往在很大程度上仰赖于行政法的规定，这正是刑事不法判断中从属性特征的体现。

一方面，对于“违反国家规定”“违反法律、行政法规的规定”等显性行政犯，需要在构成要件层面预先考察是否存在对前置法规范的违反。这一步骤不仅表明行政犯通常以前置法上构成不法为前提，实际上更彰显出刑法中行为规范的具体化不能逾越前置法所设定的行为规范的范畴。例如，《刑法》第410条规定，构成非法批准征收、征用、占用土地罪的必要条件是违反土地管理法规。由于行刑竞合领域法秩序统一的基础在于行为规范的一致性或同向性，因而在拆解刑事构成要件时，关键不在于是否符合行政溯责的条件，而在于行为是否首先违反了行政法中的行为规范。比如，《土地管理法》第79条中可提取的行为规范包括不得超越批准权限或违反法定程序批准占有、征收土地等。如果公职人员未遵守这些行为规范，就可能同时触犯了《刑法》第410条中的行为禁令，从而满足犯罪的部分成立要件。反之，若无法认定行为人违反了行政法中的具体行为规范，即便结果要件得到满足，其行为也不足以构成刑法意义上的行为不法，不会触发刑事责任。这一点凸显出行政犯违法判断中对前置法的尊重以及刑法固有的从属性特征。

另一方面，在未包含“违反国家规定”等表述的隐性行政犯中，对行政法中行为规范的探索同样是不可或缺的前置性步骤。以环境监管失职罪为例，虽然《刑法》第408条设定了“不得严重不负责任”的行为禁令，但对于何种表现构成严重不负责任，一直缺乏清晰定义。为此，可参照《环境保护法》中的相关内容，将行为规范细化为一系列具体的表现形式。例如，根据该法第68条，不得准予不符合行政许可条件的申请、不得包庇环境违法行为等。通常情况下，公职人员只要严格遵循这些源自行政法的行动指南，便能避免其职务行为被定性为渎职。不过，这并不意味着未能遵守行政法设定的每一项义务内容与行为要求，都必然面临刑事制裁。比如，《环境保护法》要求依法公开环境信息，但该指令仅停留于行政法的调整范畴，无法被提升为刑法中行为规范的具体化内容，对它的违反也不会转化为刑事责任。

亦有学者提出，行政犯的从属性主要表现为，前置法中相关要素的含义对犯罪构成要件的解释具有约束力：刑法在解释这些要素时，不能超越前置法所确定的规范内涵作扩张性解释。然而，鉴于行政法中某些概念可能存在多种不同的文义解释，如果仅要求刑法在解释构成要素时不超出前置法的范围，或许是一种过低的标准，易于导致刑事溯责范围的不当扩大。仅将前置法与刑法的联系局限于构成要件要素，也存在流于表面、避重就轻的问题。构成要件要素的衔接本质上可以还原为行为规范层面的一致性。举例来说，在界定非法持有枪支罪中的枪支时，如果只要求不超出前置法划定的语义边界，那么凡是满足公安机关涉案枪支鉴定规定中枪口比动能不低于一定数值的，均可认定为枪支，这无疑会埋下过度溯责的隐患。在行为规范的视角下，《刑法》第128条所确立的基底性行为规范在于不得违反枪支管理规定持有枪支。据此，枪支的定义应参照行政法领域的枪支管理规定（如《枪支管理法》第46条等），将其范围限缩至风险足以致人伤亡或者丧失知觉的程度。此外，《刑法》中某些较为抽象的条文表述可能在前置法上缺乏相应的概念，此时，单纯依赖文义解释的方案将难以奏效。比如，“严重不负责任”这一常见于渎职犯罪的表述，无法在行政法领域找到直接对应的表达，但这并不代表它与行政法完全脱节。以《刑法》第399条第3款为例，评判严重不负责任的关键在于考察司法工作人员在执行判决、裁定活动中是否违背了由行政法预先设定的“应当语句”，由此彰显出行刑衔接的深层内涵与刑事违法性判断的从属性色彩。

（三）刑法违法判断中从属性与独立性的融合与应用

刑法整体上的出发点及其一切回归之处均在于对公民的刑罚。而刑罚作为一种具有特殊属性和效果的法律手段，关键在于如何被裁定。从刑罚裁决主体来看，《刑事诉讼法》第12条确立了定罪处刑权专属法院的基本原则。过度强调刑法的从属性可能会使司法机关沦为听命于行政机关的附属机构，从而动摇其作为“维护社会公平正义的最后一道防线”的基本定位。另外，基于刑罚的特殊性，其裁决过程也必须保持逻辑与流程上的独立性：先根据构成要件该当性进行初步筛选，再考察是否存在违法阻却事由的二阶审查流程，是包括行政犯在内的任何刑事不法认定的必经步骤。至于行政法规定中可提炼出的行为规范与义务清单，刑法不能简单地全盘接收，而应依据自身标准进行审慎遴选。总之，刑事违法性判断是一种兼具独立性与从属性的复杂而精细的机制，片面强调独立性或从属性均可能导致最终结论的偏误。正是二者的辩证统一，为既有讨论中相对独立性的说法赋予更精准的内涵。

我国刑法分则关于行政犯的条文中大量使用了“非法”这一表述，且往往明确要求以违反行政法规作为前提条件。例如，《刑法》第410条不仅要求行为违反土地管理法规，还以非法批准征收、征用、占用土地为成立要件。从本文视角来看，双层构造中的“非法”二字可能并非指代对整体法秩序的违反，或仅表征法益侵害样态超越了行政违法的程度，而是提出了一项进阶性要求：在确认行为违反前置法并构成行政违法的基础上，还需依据刑法自身的逻辑与流程独立衡量是否达到了刑事不法的程度。这体现出刑法从属性的一面：行政犯无法在缺乏前置法规定的情况下凭空构建任何义务内容，或者在不依赖前置法的情况下独立实现行为规范在特定情境中的具体化。在个案中对行为规范进行具体化解读时（如挖掘过失犯中的注意义务），应确保其不会逾越行政法所设定的范畴。

行政法与刑法在行为规范层面展现出的同向性也能为行刑反向衔接机制提供坚实的理论支撑。具体而言，在行政犯的场合，由于前置法中蕴含的行为规范为行为人提供了具体化的行为指引，而刑法中对于行为规范的理解不能超越前置法的范围，因而一旦行为人违反了刑法中的行为禁令，通常就意味着对行政法上相关规定的预先违反。因此，在许多案件中，尽管未满足构成要件层面的结果要件，或行为没有达到刑法要求的规范违反的严重程度，或因存在紧急避险等刑事正当化事由而阻却违法性，且经司法机关审查决定不予起诉后，犯罪嫌疑人的行为仍有可能面临行政处罚。在这种情况下，由司法机关将办理案件过程中确认的不法行为事实及证据材料移交给行政执法机关，不仅可以确保无遗漏地惩处涉案行为，还能够在一定程度上减轻行政部门的审查负担。仍以玩忽职守型渎职犯罪为例，若从刑法视角出发难以认定行为违反了注意义务，如超越了公职人员的行为能力，司法机关就无法将其评价为严重不负责任，但该行为仍可能构成行政法意义上的玩忽职守，此时就会产生由司法机关向行政机关移送案件的必要性。我国构建的行政程序与刑事程序相互衔接，可彼此转化的机制，并非为量差说提供了依据，相反，正是行政法与刑法在行为规范层面的同向性以及行政犯违法判断的行政从属性，为这套衔接机制提供了正当性根据。

四、结语

探究行政不法与刑事不法之间的界限与联系比孤立审视刑事定罪本身的合理性更具挑战性，因为其不仅牵涉到刑事定罪的边界问题，还延伸至刑法学者可能相对陌生的、具有独特话语体系与思维模式的行政法领域。围绕该议题，在方法论层面可能有两点值得特别注意：其一，不应依赖形而上学的论证来回避立法权力的客观存在，否则最终结论将沦为难以被证实或推翻的空谈。尽管成文法的存在不能自动确保其正义性，但刑法教义学研究应始终坚守实证主义立场，专注于对现行法律的分析。其二，法秩序统一性原则的核心要求是不同法领域对同一行为给出的合法或违法评价不得出现根本性冲突，因此，法秩序统一性实质上是围绕行为规范构建的，这也应当成为比较违法性问题时的基本立足点。

综合前述分析，行政法与设立行政犯的刑法条文在行为规范维度通常展现出一种“同向性”：第一，几乎所有可从行政犯条款中提取出的行为禁令或命令，都能在广泛的行政法规定中找到对应内容；第二，行政法中的部分行为准则能够充当刑法中行为规范的具体化延伸，为个案中的行为人提供更为细致的行为指导。由此，刑法中的某些罪名有时会与行政法中的一系列相关规定共同构成针对同一对象的“规则复合体”。这种“同向性”决定了刑法在一定程度上具备从属性：在刑事违法性判断中，对于行为规范的具体化阐释往往需要参考行政法上的相关规定，且通常不应超越前置法设定的行为规范范畴。这正是行刑双向衔接得以实现的基本前提。不过，刑法也拥有独立性的一面，这主要反映为围绕自然犯构建起来的违法性审查机制与分析逻辑同样适用于行政犯，刑法必须运用其特有的概念对行政法领域的义务清单、规范内容予以筛选，甄别出真正负有刑法意义的“应当语句”。可以打个比方，刑法中的一众概念框架就像筛子上的细孔，而违反行政法规范的行为则如同倒入筛子的原始材料，经由这些细孔分离得到的便是那些确实构成刑事不法的行为。在实践中，既要避免刑事不法的结论过度依赖行政违法的认定，也不能忽视行政法规范在预先划定公民自由边界方面为刑事不法判断提供的重要参考价值及其内在衔接关系。