商业机会型受贿相关问题分析

有这样一起案例。赵某，A市B区城乡建委主任。2024年，赵某利用职务上的便利，帮助私企老板丁某承接到B区某安置房小区建设工程。丁某为感谢赵某在工程承揽等方面提供的帮助，多次欲送给赵某现金但均被拒绝。丁某为了打消赵某的顾虑，提议将该安置房小区建设工程中的弱电工程项目交给赵某妻子李某，并告诉赵某，此弱电工程项目工期短、难度低、利润高，李某只需交给其他公司具体实施并赚取中间费即可，赵某表示同意。李某后与某建筑公司合作，约定建筑公司负责具体实施该弱电工程项目，李某负责协调关系，但不出资、不参与经营，利润由双方平分。最终，项目结算后共获利220余万元，李某按照约定分得110万元。

本案中，对于赵某的行为如何定性，存在两种意见。第一种意见认为，赵某从丁某处收受的是商业机会，收受时并不能确定其价值，李某分得的110万元是在项目施工结算后才确定的利润，且与实际经营状况直接相关，不能认定系受贿罪的犯罪对象。但赵某利用职权帮助妻子获取工程项目，根据《中国共产党纪律处分条例》第一百零四条第一款规定，“利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政收支等方面谋取利益，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”，对赵某应按违反廉洁纪律定性处理。第二种意见认为，赵某收受丁某给予的弱电工程项目后，在李某不出资、不参与经营管理的情况下，通过转卖获利110万元，明显不符合市场规律，该110万元本质是赵某利用职权帮助丁某谋取利益的对价，应当认定赵某构成受贿罪。笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、主观上有无输送利益合意

新型腐败和隐性腐败的“新”和“隐”主要在于客观表现形式具有伪装性和迷惑性，但行受贿双方主观上对权钱交易必须具有清晰认识并达成合意。查处新型腐败和隐性腐败案件，必须坚持主客观相一致原则，客观、全面、深入核实清楚行为人双方有无行受贿合意、合意内容、合意过程等。本案中，赵某和丁某对以转让工程项目为名进行利益输送具有清晰认识且达成合意。从事情经过看，丁某向赵某转让工程项目是向其多次送现金未果后的替代方案，目的是以更为隐蔽方式进行利益输送。从项目选择看，丁某特意挑选工期短、难度低、利润高的弱电工程项目，目的是最大程度保证利益兑现。从兑现方式看，赵某和丁某在转让工程项目前就形成共识，即直接将工程交由第三方具体实施，李某不出资也不参与经营管理便能直接从中获利。

二、客观上是否属于输送利益

受贿罪的本质是国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，请托人向国家工作人员输送利益，从而完成权钱交易。新型腐败和隐性腐败案件中，认定的难点在于判断有无利益输送。根据刑法第三百八十五条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，因此，受贿罪的犯罪对象是财物。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。根据司法解释规定，不论形式和载体如何，只要是可以折算为货币的物质利益或者需要支付货币的其他利益，就属于刑法意义上的财物。

不同于现金、汽车、房产等传统财物，商业机会在刑法上的性质存在多种可能，是否属于受贿犯罪适格对象具有不确定性，进而影响行为性质。商业机会，是指具有盈利可能性即可能获得商业利润的机会。如果收受的商业机会需要通过投入资金或者经过经营管理后才能获利，因经营该商业机会所获利润来源于市场，故不能据此认定是请托人向国家工作人员输送利益。然而，如果收受的是可以转卖获利的商业机会，即根据市场规律，请托人免费送予商业机会不符合等价交换原则，实际是让渡价值和利益，国家工作人员收受的商业机会不需要其投入资金、管理、经营、技术、劳务等要素就可以直接转卖获利，应当认定国家工作人员所获利润本质上是请托人向国家工作人员输送的财产性利益。本案中，丁某向赵某输送的弱电工程项目工期短、难度低、利润高，根据市场规律和交易惯例，丁某不可能免费转让该商业机会，但其基于感谢赵某的目的免费转让，形式是商业机会的让渡，实质是以丁某自身预期利益减损的方式向赵某输送利益。并且事实上赵某、李某也通过此种方式，在未投入资金技术、未参与经营管理的情况下，不劳而获110万元，更印证了赵某、丁某之间是典型的以商业机会为名行利益输送之实。

三、实际获利是否符合市场规律

收受商业机会并直接转卖获利的权钱交易特征明显，但实践中行为人为逃避追究，往往以经营行为作掩饰。比如，本案中，赵某与丁某共谋接手工程项目后通过与第三方“合作”实施工程，再以项目利润名义兑现利益。对此，要透过现象看本质，从是否符合市场规律角度区分获利是来源于市场的经营所得还是利益输送。

根据市场规律，获得商业机会意味着能够通过经营获利，但能否获利或者获利多少取决于是否投入以及投入多少资金、管理、经营、技术、劳务等诸多因素。国家工作人员获得商业机会后，如果真正投入了资金、管理、经营等因素，则属于真实经营，即使获利也是源于市场，不能认为是权力的对价，不能认定构成受贿犯罪。但是，如果国家工作人员所获利润是在没有投入资金、管理、经营等因素情况下实现的，或者通过较少投入获取明显不对等的经济利益，则所获相关利益并非源于市场，或者并非全部来源于市场，本质上是利益输送和权钱交易的结果，不影响受贿的认定。

本案中，李某所获的110万元应当全额认定为受贿数额。首先，李某既不出资也不参与经营管理却能平分利润，明显违背市场规律；其次，李某之所以能够与某建筑公司平分利润，关键在于其提供了弱电工程项目本身，获利源头是丁某的利益让渡，而非源于其经营管理或某建筑公司；再次，从第三方处兑现利益，是赵某和丁某为规避查处刻意设计的兑现方式，不改变利益源于丁某让渡的实质，不影响权钱交易的定性。商业机会型受贿中，要按照实质认定和充分评价原则，凡具有权钱交易性质的获利均应认定为受贿数额。因此，本案中，应以李某实际获利110万元认定为赵某的受贿数额。