互殴的实质与边界

摘要

一、问题的提出

2020年9月3日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对于捍卫“法不能向不法让步”的法治精神、弘扬社会正气具有重要意义。然而，司法实践中常见的以所谓“互殴”认定行为非法、进而否定正当防卫的案件处理方式，成为《指导意见》适用过程中不容忽视的问题。例如，被告人罗某某在养殖场与被害人和某某发生言语争执。争执中和某某首先动手殴打罗某某面部，引起双方厮打，最终造成和某某轻伤二级。辩护人提出被告人的行为属于正当防卫，但法院认为，双方互相殴打的行为均不具有正当性，被告人的行为构成故意伤害罪。这种“双方动手就是互殴，凡是互殴都属违法”的观念，导致的结果只能是“谁伤谁有理”。比如，在马某动手殴打苏某、苏某反击致马某轻伤的案件中，法院认为，被告人苏某故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪。被害人马某对矛盾激化负有直接责任，对被告人可从轻处罚。类似的判决不在少数。这种以“互殴违法”为前提的案件处理方式会使反击行为成立正当防卫变得十分困难，严重打击防卫积极性，甚至在一定程度上助长不法分子的嚣张气焰。

上述案件处理方式的盛行固然有传统习惯的影响，但更重要的原因在于以下方面：

首先，未按法律逻辑进行推理。一般而言，办案人员对案件事实的确定是一个三段论的推理过程。“一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个‘事例’，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。”当一方攻击他人、他人反击时，办案人员理应以正当防卫的法律规定作为大前提，然后以反击事实作为小前提，审视该反击行为是否属于正当防卫。而前述案件的推理逻辑是：双方动手就是互殴，凡是互殴都属违法（大前提）；案件中的双方都动了手（小前提）；双方行为都是违法的（结论）。只要按这种逻辑处理案件，自然就没有适用正当防卫制度的余地。

其次，以事实描述代替法律评价。某些办案人员所说的互殴，实际上是对案情的直白描述。从自然意义上观察，互殴确实表现为双方都动了手，但这种意义上的互殴概念对于定罪毫无作用。因为，刑法的目的是保护法益，立法者总是将值得科处刑罚的侵害法益行为类型化为构成要件的行为。刑法的这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价，即这些行为是值得刑罚处罚的。比如，《刑法》第234条中的“伤害”这一用语，表明了立法者对侵犯他人身体行为的谴责态度，第266条中的“诈骗”意味着立法者对骗取财物行为的否定性评价。可以发现，作为定罪依据的刑法用语都是评价性的。然而，事实描述性的“互殴”概念只具有道德评判的意义，在刑法中根本找不到“互殴”属于故意伤害他人、因而具有刑事违法性的评价性规定，以之作为故意伤害罪的定罪依据恐有违反罪刑法定原则的嫌疑。

最后，没有把握互殴的实质。据以判断行为性质的刑法用语通常是肯定行为的法益侵害性的，但也有正当防卫、紧急避险那样的否定犯罪性的规定。刑法虽无“互殴”构成故意伤害罪的规定，没有该用语也毫不影响伤害案件的处理，但“互殴”毕竟是理论和司法实务约定俗成的概念。在当前难以取消这一用语的情况下，最好的做法是通过分析互殴的特征重新审视其法律意义。与正当防卫相比，互殴的特点在于，双方都无防卫意识，而有伤害对方的意思，在能够认识到彼此的伤害行为及可能造成的伤害结果时，仍然实施了相互攻击对方身体的行为。上述特点决定了“互殴”这一用语非但不能作为入罪依据，反而具有出罪效果。因为，即使行为人客观上有伤害行为，主观上有伤害意图，但在被害人愿意接受伤害结果的情况下，基于被害人承诺的原理，伤害行为未必构成故意伤害罪。在互殴的场合，完全可以确定双方都对伤害作出了承诺（详见下文）。可见，“互殴违法”的观点只看到了互殴双方的伤害行为和伤害意图，完全忽视了双方都对伤害作出了承诺这一事实。“互殴”这一用语真正的法律意义在于排除故意伤害罪的成立，而不是给互殴双方贴上违法的“标签”。

笔者认为，互殴实质上是得到双方承诺的互相伤害，根据被害人承诺的原理，承诺有效时互殴行为并不构成故意伤害罪。只有超出了被害人承诺的有效条件，互殴致人伤害的行为才有可能构成故意伤害罪。以下，笔者拟从刑法学的角度，在对互殴的实质进行分析的基础上对上述观点进行说明。

二、互殴的实质

（一）互殴双方无防卫意识并不等于互殴违法

“互殴无防卫”这一命题得到了广泛承认，原因在于，参与者在非法伤害故意的支配下所实施的互相侵害行为，并不具有防卫意图。虽然成立正当防卫是否需要防卫人具有防卫意识在理论上还有争议，但理论和实务界一致认为，互殴双方都有伤害对方的意图。比如，关于互殴的定义，学者们的观点有：“双方都出于侵害对方的非法意图而发生的非法侵害行为”；“双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为”；“双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害对方的情形”；等等。这些定义虽然表述不同，但在互殴双方都有攻击对方的意图这一点上是一致的。《指导意见》第9条也明确指出，在区分互殴与正当防卫的时候，要通过行为人的主观意图和行为性质进行判断。在《指导意见》看来，是否具有防卫意图是区分互殴与正当防卫的关键要素之一。如果说互殴是因为行为人不具有防卫意图而不成立正当防卫的话，那么，互殴双方都有伤害对方的意图则是完全能够确定的。问题在于，仅仅以双方不具有防卫意识并且都有伤害意图就确定互殴违法，这种结论过于武断。

正当防卫和故意伤害罪之间并不是非此即彼的关系。当互殴双方都不具有防卫意图因而不成立正当防卫时，并不能马上得出互殴行为违法的结论。原因在于，在犯罪的认定上，我国历来坚持形式判断与实质判断的统一。就故意伤害罪来说，案件事实仅仅在形式上符合故意伤害罪的构成要件还不够，还必须在实质上肯定伤害行为具有法益侵害性。在对伤害行为进行实质判断时，有可能因为违法阻却事由的存在而否定其法益侵害性，从而否定故意伤害罪的成立。比如，两名地痞出于争强好胜，约定以拳脚一决高低，后果自负。两人依约动手，最终致一人轻伤。在这种情况下，就不能说致人轻伤的行为构成故意伤害罪，因为两人都承诺了对方对自己的伤害结果，而被害人承诺是公认的超法规的违法阻却事由。这说明，如果双方都承诺了伤害结果，在承诺有效时，互殴行为根本不构成故意伤害罪。因此，以互殴双方都不具有防卫意识为前提，并不能推导出互殴违法的结论来。

当前，在所谓“互殴”案件的处理过程中存在一种很奇怪的现象，案件承办人先用“互殴违法”给案件定性，然后再看伤害程度是否达到犯罪标准。这样一来，对故意伤害罪的社会危害性的判断依据就不是犯罪构成，而是所谓的“互殴”，《刑法》第234条也就成了形式性的规定。实际上，认定某种行为构成犯罪的唯一标准只能是刑法的明文规定，只有在排除犯罪成立的时候，才会考虑自救行为、被害人承诺等超法规的排除犯罪性事由，故意伤害罪的认定也不例外。在伤害结果出现后，办案人员应当以故意伤害罪的犯罪构成为依据，从形式和实质两个层面判断伤害行为是否构成犯罪。如果认定伤害行为违法的实质依据是“互殴”，那么有罪结论能否满足罪刑法定原则的要求就会成为大问题，这也是“互殴”这一用语颇受诟病的原因所在。

（二）互殴是得承诺的互相伤害

既然“互殴”不能成为入罪依据，当前取消这一用语也不太现实，那么最好的选择就是从出罪的角度探讨互殴的实质意义。通过分析我们就会发现，互殴实质上是得承诺的互相伤害，属于被害人承诺的范畴，符合相应条件时并不构成故意伤害罪。

犯罪的本质是法益侵害。一般来说，侵害法益的行为是违法的。但是，对于某些侵害个人法益的犯罪来说，如果被害人放弃该法益，侵害行为就不构成犯罪。比如，在盗窃他人财物的场合，如果该财物是所有人已舍弃的财物，则盗窃行为并不构成盗窃罪。这种因被害人允许或者同意他人侵害自己利益从而排除犯罪成立的情形称为被害人承诺。在互殴的场合，通过被害人承诺原理排除伤害行为违法性在前提上需要解决两方面的问题：一是被害人在互殴的场合是否对伤害作出了承诺；二是为什么被害人承诺可以使形式上的伤害行为丧失其犯罪性，也即承诺伤害的正当化根据是什么。

可以肯定的是，双方都对伤害行为和结果作出了承诺。

首先，双方都认识到殴打的行为性质和可能造成的结果。互殴不是正当防卫的一个重要原因是双方都有伤害对方的故意，而这恰恰说明了双方对互殴的主观认识内容。根据我国《刑法》第14条的规定，故意包括认识因素和意志因素两方面的内容。就故意伤害罪来说，成立故意，行为人必须认识到自己实施的是伤害行为，该行为能够对他人造成伤害结果。互殴不过是双方的互相伤害行为而已，双方自然对殴打行为的伤害性质和由此而导致的伤害结果都有认识。其次，互殴双方对殴打行为和伤害结果都表明了接受的态度，这种接受态度可以通过语言和行动两方面表现出来。通过语言的接受不必多说，需要研究的是通过行动所表示的接受。在此必须明确的是，双方因各种原因发展为互相攻击时，先动手一方的殴打行为不能属于《刑法》第20条中的“正在进行的不法侵害”，否则，对方的反击就具有防卫性质。即，如果一方先动手，并且其殴打行为尚未结束，则对方反击时就不属于所谓“互殴”。至于先动手一方的殴打行为已经结束的判断标准，应当是“法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中”。在先动手一方的殴打行为已结束的情况下，成立正当防卫的条件已经不存在。对方在认识到这一点时，仍然出于报复等目的向先动手一方实施攻击。在先动手一方也没有防卫意识的条件下，双方的行为最终发展为互殴。这足以说明，在双方都认识到互相伤害事实的前提下，都以实际行动使这种互相伤害得以继续，这本身就意味着双方以实际行动对互殴行为作出了承诺。并且，只要双方承诺了互殴行为，就同时意味着承诺了互殴结果。最后，双方对互殴的承诺都出于自己的意思决定。既然双方都有伤害对方的意思，并且以语言或者行动表明了对伤害行为和结果的承诺，这种承诺自然就体现了双方的个人意志。

由上可见，在互殴的场合，动手双方实际上都承诺了对方的伤害行为和伤害结果。这就意味着，只要办案人员确定动手双方属于“互殴”，就应当根据被害人承诺的原理，从排除故意伤害罪成立的角度对案件进行分析。

（三）承诺伤害的正当化根据

被害人承诺作为排除犯罪性事由，不仅被国外刑法学所广泛认可，而且在我国也得到了“马克思主义理论研究和建设工程”重点教材的明确承认。不过，在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系里，即使存在被害人承诺，伤害行为也符合故意伤害罪的构成要件。被害人承诺能否排除犯罪成立，需要在违法性阶段进行判断。但是，我国刑法并无德国《刑法》第228条那种把被害人承诺作为违法阻却事由的明文规定。因此，为什么被害人承诺可以在违法性阶段排除故意伤害罪的成立，就成为值得研究的问题。对此问题，理论上有重视承诺行为自身的妥当性和重视承诺行为实际效果的不同观点。

重视承诺行为自身是否妥当的观点主要有目的说和社会相当性说。目的说认为，被害人承诺是国家为了实现共同生活的目的所承认的、个人行使法益处分权的适当手段，所以能够阻却违法性。社会相当性说主张，被害人承诺要阻却违法性，承诺者对所承诺的法益必须具有处分权限。不过，为了使基于承诺的法益侵害行为不违法，该承诺行为必须具有社会相当性。

目的说和社会相当性说都轻视被害人承诺自身的意义。按照上述观点，即便已婚妇女自愿与他人通奸，由于不具有正当目的或者社会相当性，男方的行为也要构成强奸罪，这与法律规定并不相符。而且，作为上述观点基准的“规范”的实质并不明确，如何确定被害人承诺的要件就成为难题。因此，从个人法益的处分自由或者自我决定权的角度来寻求被害人承诺的正当化根据的做法成为当前的主流。

重视承诺行为实际效果的观点主要有法益衡量说、优越的利益说和自己决定自由与侵害法益的利益衡量说。法益衡量说认为，即便某种行为在形式上侵害了法益，但被害人承诺放弃该法益的时候，需要保护的法益实质上并不存在，因此被害人承诺能够阻却违法性。优越的利益说主张，作为法益主体的被害人，同意他人侵害自己能够处分的个人法益时，就是放弃了作为该法益事实基础的生活利益。基于“利益不存在的原理”，没有必要运用刑罚来保护被侵害的法益。自己决定自由与侵害法益的利益衡量说认为，由于承诺而实现的自己决定的自由这种利益，优越于被行为所侵害的利益。

不过，将法益衡量说贯彻到底的话，就会得出只要法益主体放弃法益，对该法益的侵害都不构成犯罪的结论，但这种观点无法解释为什么即使得到了承诺、杀害承诺人的行为也是犯罪行为的问题。自己决定自由与侵害法益的利益衡量说虽然运用优越的利益原理寻求被害人承诺的正当化根据，但这种观点将与法益处分有关的“个人自由”从法益中剥离开来，这样的思考方法是有疑问的。法益处分的“个人自由”是法益本身的构成要素，法益侵害和因处分法益而实现的“个人自由”，并不能放在一起进行衡量。

笔者支持优越的利益说。按照优越的利益说，被害人承诺之所以能够正当化，是因为承诺使得法益主体所放弃的法益失去了刑法保护的必要性。优越的利益说并不认为法益因被害人的承诺放弃而不存在，在这一点上与法益衡量说有所区别。优越的利益说也不认为自己决定的自由是游离于法益之外的要素，在这方面也与自己决定自由与侵害法益的利益衡量说截然不同。在优越的利益说看来，自己决定的自由是个人法益最重要的内容，是其核心要素。刑法之所以处罚侵犯个人法益的行为，是因为这些行为侵犯了自己决定的自由。所谓“优越的利益”，是指法益主体根据自己决定的自由有权放弃法益，这种放弃法益的自由比起刑法保护法益的必要性来说更加优越。只有刑法保护法益的必要性处于比自己决定的自由更加优越的地位时，被害人承诺才丧失阻却违法的效力。优越的利益说把自己决定的自由视为个人法益的核心要素，避免了个人自由与法益二者之间的割裂；通过自己决定的自由与刑法保护法益的必要性之间的比较衡量，又防止个人自由无限扩大，具有充分的合理性。根据优越的利益说，能够对被害人承诺他人伤害自己时为什么不构成故意伤害罪进行合理说明。

首先，优越的利益说的思想基础是自己决定的自由，而自己决定的自由根源于宪法。我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由以及通信自由等广泛的自由。公民享有的这些自由实际上已经成为公民的权利即自我决定权。基于自我决定权，人们能够自由地进行思想表达、处分财产等活动，当然也可以放弃自身利益。就此而言，对自己决定的自由予以尊重是宪法的要求。其次，刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要因为该利益是个人自己决定或者说自我实现（人格发展和完善）所必不可少的前提，是实现该种目标的必要条件。尊重个人的意愿，任其放弃本可以自由处分的利益，实际上就是个人自我实现的体现。最后，“服从是法律的形式，保护法益才是法律的本质”。立法者制定法律的目的并不是单纯让人们服从，而是为了保护法益，因为法律的保护是比个人保护更加有力的法益保护手段。这样说来，当个人法益受到侵害时，接受法律的保护就不是公民的义务，而是权利。因而，个人对其能够自由处分的法益，完全有权放弃，不再寻求法律的保护。“在这种情况下，如果仍然以刑罚进行干涉，就有悖刑法的目的。”所以，被害人根据自己决定的自由，自愿放弃其能够处分的法益时，对于侵害该法益的行为，没有必要作为犯罪加以处罚。由于对身体的自己决定的自由本身就是身体法益的组成部分，所以，个人完全有权承诺放弃刑法对自己身体法益的保护，允许他人对自己进行伤害，并且这种承诺可以排除故意伤害罪的成立。

总之，在互殴的场合，双方对于对方的攻击行为均作出了承诺，并且基于自己决定的自由，这种承诺可以阻却伤害行为的违法性。

当然，自由都是相对的，不可能存在绝对的自由。按照优越的利益原理，当刑法保护法益的必要性比自己决定的自由在地位上更加优越时，被害人承诺就不再具有阻却违法的效力。正如承诺他人杀死自己时杀人行为仍然构成犯罪一样，承诺他人伤害自己时是否总能排除故意伤害罪的成立，其结论未必是肯定的，在伤害行为致被害人重伤的场合更是如此。也就是说，承诺他人伤害自己身体的时候，该承诺的效力是有界限的。以下对此进行探讨。

三、承诺伤害的效力界限

虽然被害人对伤害的承诺属于故意伤害罪的违法阻却事由，但这并不意味着只要被害人对伤害有承诺，无论造成何种程度的伤害都不按故意伤害罪论处。关于被害人承诺对何种程度的伤害有效这一问题在理论上颇有争议，需要在对不同观点进行梳理的基础上，根据相关法律规定，结合优越的利益原理得出结论。

（一）理论上的诸观点

一是违反公序良俗的承诺构成故意伤害罪的观点。如日本学者认为，只有按照国家、社会的伦理规范被认为是相当的伤害行为才是合法的。按照这种观点，被害人承诺的核心在于承诺的目的、行为方式等，伤害的程度倒不是最重要的问题。德国学者根据该国《刑法》第228条的规定认为，在攻击身体完好性的情况中，关键是参与人的动机和目的以及伤害的种类和使用的手段。

该观点存在的主要问题在于，故意伤害罪本来是侵犯个人法益的犯罪。如果以伦理规范作为承诺有效性的判断标准，故意伤害罪就变成了对社会法益的犯罪。这样一来，故意伤害罪的保护法益不再是被害人的身体健康，而变成了伦理秩序，显然不合适。

二是得承诺的轻伤害不构成故意伤害罪，但重大伤害构成故意伤害罪的观点。日本的大谷实教授认为，既然按照日本《刑法》第202条的规定，得承诺的杀人行为构成同意杀人罪，那么，对危及生命程度的重大伤害而言法益的自由处分是不被允许的。对这种程度的伤害，承诺应当无效。我国学者周光权教授认为，生命与重大健康等法益虽然专属于个人，但同时也涉及社会公共利益。一旦由于侵害导致身体严重残疾，会造成社会的不安，增加被害人的家庭负担与不幸。所以，得到被害人承诺的重伤行为难以阻却违法性。

但是，有致人死亡危险的行为应当评价为杀人行为而不是伤害行为。行为人认识到致人死亡的危险还对承诺人进行“伤害”，在未致人死亡的情况下，按照我国刑法就应当构成故意杀人罪未遂（在日本则成立承诺杀人罪未遂）而不是故意伤害罪。因此，大谷实教授的观点值得商榷。而且，犯罪行为都会造成社会不安，即便是财产犯罪也会给被害人造成家庭负担，所以，就算伤害行为没有致人死亡的危险，以造成社会不安、增加被害人家庭负担等原因来否定被害人对重伤的承诺效力欠缺说服力。因此，被害人对重伤的承诺是否有效，还是要根据优越的利益说，从该承诺是否超越了自己决定自由的限度等角度进行分析。

三是得到承诺的伤害行为一概不构成故意伤害罪的观点。这是一种重视自己决定的自由并将之贯彻到底的见解。该观点认为，个人的自己决定权是各种法益中最重要的保护对象，对于被害人处分自己健康利益的同意伤害行为，原则上应当认可。因此，只要本人具有真诚的同意，同意伤害行为原则上不成立故意伤害罪。只是同意伤害行为在成为他人犯罪行为的一部分时，可能会构成其他犯罪。

不过，自己决定的自由虽然应当受到尊重，但这种自由是需要其主体来实现的。如果实现自己决定自由的结果是给主体造成重大伤害从而影响其实现该自由，就会与自己决定自由的思想相矛盾。比如，当被害人承诺他人伤害自己的结果是丧失听觉和视觉时，必然会给被害人实现自己决定的自由造成重大影响。在这种情况下再根据自己决定自由的原理否定故意伤害罪的成立，肯定无法自圆其说。

总体来看，被害人对轻伤承诺的有效性在理论上基本没有争议，争议的焦点集中在被害人对重伤的承诺是否有效这一问题。笔者认为，被害人对重伤的承诺是否有效，取决于伤情对其自己决定自由的影响程度。以下对此进行分析。

（二）伤害程度对承诺效力的限定

虽然自己决定的自由应当受到尊重，但这种自由并非没有限制。这种限制主要体现在两方面：一是实现自己决定自由时不得侵害国家、社会和他人利益；二是自己决定自由的实现不得妨害法益主体的人格发展。就第一个方面的限制来说，在侵害他人个人法益的场合，如果侵害行为同时侵犯了国家法益或者社会法益，即便有被害人承诺，该承诺也无效。比如，在司法机关追捕过程中，行为人自愿冒充犯罪人向司法机关自首的，并不影响其行为构成犯罪。这说明，自己决定的自由只能在不对国家、社会和他人法益造成危害的领域中实现。就第二个方面的限制而言，虽然尊重自己决定的自由是为了促进个人的自由发展和自我实现，但在一定条件下，为了保护承诺人的利益，国家也要对承诺侵害自己利益的行为进行干涉，这就是理论上所说的家长主义。根据家长主义，国家虽然尊重自己决定的自由，但如果因自己决定而造成的后果会危害到主体正常实现自己决定的自由时，国家有权对这种危害后果予以禁止。因此，在承诺他人对自己身体进行伤害的场合，如何判断伤害后果危害到主体实现自己决定的自由，就成为判断承诺效力的关键。对此，有必要从自己决定自由的构成要素入手进行分析。

自己决定的自由，由意思决定自由和行动自由构成。意思决定自由是指主体可以根据自己的意志作出某种决定。主体实现这种自由的条件从内部来说就是智力成熟，能够真实、准确地表达自己的意思；从外部来说就是在作出决定的时候不能受到强制或者欺骗。行动自由则是主体根据意思决定采取某种行动，其实现条件是身体机能不存在重大缺陷。由于刑法保护个人法益的目的是为了保护自己决定的自由，因此，只要不妨害这种自由，对于主体承诺放弃自己法益的行为，国家就没有必要干涉。据此可以得出以下两个结论：一是得到被害人承诺的轻伤不构成故意伤害罪；二是得到被害人承诺的重伤，在伤情未达到严重妨害承诺人实现自己决定自由的程度时不构成故意伤害罪。

按照优越的利益说，得到被害人承诺的轻伤并不构成故意伤害罪。根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻伤主要包括组织损伤、功能障碍、形态障碍、轻度的精神障碍以及其他身体损害。无论什么样的损伤和障碍，都是可以恢复或者不影响正常生活的。这就意味着，轻伤程度的身体损害并不会严重妨害主体实现自己决定的自由。而且，得承诺的轻伤并不构成故意伤害罪可以找到相应的法律依据。首先，按照我国《刑法》第292条的规定，聚众斗殴致人重伤的才按故意伤害罪论处，而聚众斗殴的双方完全可能存在对伤害的承诺。这也能够说明，聚众斗殴致人轻伤时只构成聚众斗殴罪这一侵犯社会法益的犯罪，而不构成侵犯个人法益的故意伤害罪。《刑法》第292条的规定可以作为得承诺的轻伤不构成故意伤害罪的法律依据。也许有人认为，在聚众斗殴未造成重伤的时候，无论主体是否有承诺都构成聚众斗殴罪，这说明被害人承诺没有任何作用。但是，我们完全可以对《刑法》第292条进行如下解释：在斗殴双方对轻伤有承诺的时候，斗殴行为只侵犯了社会法益，所以只构成聚众斗殴罪。在斗殴双方未承诺轻伤时，致人轻伤的行为虽然符合故意伤害罪的构成要件，但由于聚众斗殴行为同时侵犯了社会法益，并且致人轻伤的故意伤害罪与一般情节的聚众斗殴罪的法定刑完全相同。所以，未承诺轻伤的聚众斗殴行为也按聚众斗殴罪论处。按照这种解释，《刑法》第292条当然可以作为得承诺的轻伤不构成故意伤害罪的法律依据。其次，《刑法》第133条之二虽然有驾驶人员与他人互殴的表述，但这里所说的互殴只有在危及公共安全的情况下才构成犯罪（妨害安全驾驶罪）。反过来说，在不危及公共安全的情况下驾驶人员与他人互殴并不违法。《刑法》第133条之二也可以成为互殴并不构成故意伤害罪的法律依据。最后，2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条规定，被害人有证据证明的造成轻伤的故意伤害案作为自诉案件由人民法院直接受理。按照这一规定，如果受轻伤的被害人不想追究行为人故意伤害的刑事责任，司法机关也不会干预。这足以说明，在伤害行为致人轻伤的场合，主体的自己决定的自由比起刑法保护法益的必要性来说处于更加优越的地位。

与轻伤的情况不同，得承诺的重伤，在伤情未达到严重妨害承诺人实现自己决定自由的程度时才不构成故意伤害罪。之所以既认可承诺对重伤的有效性，又要对重伤的程度加以限制，原因就在于优越的利益原理。根据优越的利益原理，个人虽然享有自己决定的自由，但如果因自己的决定而使自己受到严重伤害、进而严重妨害其实现自己决定的自由时，对伤害的承诺就属于无效承诺，国家就有权对伤害行为科处刑罚。即，在这种情况下，与自己决定的自由相比，刑法对法益的保护处于更加优越的地位。所以，什么程度的重伤会严重妨害承诺人实现自己决定的自由就成为问题的关键。

笔者认为，严重妨害承诺人实现自己决定自由的重伤，其程度的判断标准是造成或可能造成严重残疾。对此，可以根据优越的利益说，结合刑法相关规定进行分析。

《刑法》第234条第2款根据伤害行为所造成的不同结果规定了不同的法定刑。根据该款规定，重伤在程度上分为两个层次：一是未造成严重残疾的重伤；二是造成严重残疾的重伤。2009年8月3日最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》指出，残疾程度分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级），六级以上为“严重残疾”。

可以确定的是，对于造成严重残疾的重伤，被害人的承诺不具有阻却伤害行为违法性的效力。原因在于，重伤造成严重残疾时会严重妨害个人实现自己决定的自由，从而使刑罚的介入成为必要。在此，我们可以通过严重残疾中最轻的六级残疾加以考察。《人体损伤程度鉴定标准》所确定的六级残疾包括：中度器质性精神障碍，日常生活能力部分受限，需要指导；四肢瘫（肌力4级）；单肢瘫（肌力2级）；中度外伤性癫痫；等等。可以看出，即使是严重残疾中最轻的六级残疾，也会给个人的日常生活造成极大不便。无论是精神损害还是肉体损害，都会严重妨害主体的意思决定自由、行动自由。当然，“面部瘢痕20%以上，明显影响容貌”之类的六级残疾表面上看并不影响主体的意思决定自由和行动自由，实则不然，因为交往是人格发展必不可少的条件。即使承诺人不在乎自己的容貌，他人也会“敬而远之”。长此以往，承诺人必然陷入孤立，这就背离了尊重自己决定自由的初衷。

值得研究的是“以特别残忍手段”这一规定对承诺效力的影响。按照《刑法》第234条第2款的规定，伤害行为未致人死亡时如果判处行为人十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，“特别残忍手段”“重伤”和“造成严重残疾”这三个要素必须同时具备。问题是，在承诺他人不择手段伤害自己的时候，如果行为人以特别残忍的手段致被害人重伤，但未造成严重残疾时，该承诺是否有效？笔者认为，这种情况下的被害人承诺不能阻却伤害行为的违法性。因为，特别残忍手段本身具有致人重伤造成严重残疾的高度危险性。在承诺他人以特别残忍手段伤害自己的场合，比起自己决定的自由，家长主义处于更加优越的地位。

《刑法》第234条第2款规定了两种不同的法定刑，这两种不同的法定刑所对应的犯罪之间属于基本犯和结果加重犯的关系。所谓结果加重犯，是指法律规定的一个基本犯罪，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。成立结果加重犯，要求加重结果是基本行为的高度危险的直接现实化。就《刑法》第234条第2款而言，故意伤害他人身体致人重伤属于基本犯，造成严重残疾属于加重结果，而特别残忍手段就是造成加重结果的、具有特殊危险性的行为。有学者从规范违反说的立场提出，特别残忍手段属于善良风俗的条文表述，但从法益侵害说的立场来说，特别残忍手段只是立法者对行为危险性的限定。所谓特别残忍手段，“是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为”。可以看出，以特别残忍手段伤害他人时，即便最终没有造成严重残疾，这种行为也有造成严重残疾的高度危险性。立法者规定特别残忍手段的目的，是把那些由于偶然因素造成严重残疾的情形排除在结果加重犯之外。只有行为人以特别残忍手段伤害被害人的时候，严重残疾才属于伤害行为的高度危险的直接现实化。

当然，在以特别残忍手段致人重伤但未造成严重残疾的场合，司法机关并不会对行为人在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内按未遂犯量刑，但这并不能否认特别残忍手段所具有的、致人重伤造成严重残疾的高度危险性。相应地，被害人承诺他人以特别残忍手段伤害自己时，承诺也不具有效性。因为，虽说被害人承诺的结果未必对社会有益，而且，“个人即便作出了并不聪明的错误判断，但也是从该判断行为中不断学习，提高判断行为错误的能力，形成综合人格，最终完成其自律和个性的”。但是，在伤害行为具有造成严重残疾的高度危险性的时候，对这种行为的承诺不可能属于人格发展的表现形式。鉴于特别残忍手段的危险性，未造成严重残疾具有偶然性，在被害人承诺他人以特别残忍手段伤害自己时，承诺无效。

总之，在被害人承诺他人伤害自己导致重伤的场合，如果造成严重残疾，则承诺无效；如果伤害行为本身属于“特别残忍的手段”，承诺也无效。

与上述情形不同，对于《刑法》第234条第2款前段的致人重伤的行为而言，被害人承诺可以排除故意伤害罪的成立。因为，这种程度的重伤要么可以恢复，要么经治疗不会影响被害人的正常生活，并不会严重妨害主体的意思决定自由和行动自由。比如，两名黑社会成员私下约定“比武”，结果造成一人腹膜后血肿须手术治疗，属于重伤二级。这种损伤，经过手术治疗可以恢复并且不会造成被害人残疾。对于这种类型的重伤，国家完全可以尊重承诺人的自己决定自由，不必动用刑罚处罚伤害行为。至于属于民法调整范围的承诺人的治疗花费，即使给承诺人增加了家庭负担，也不能作为故意伤害罪的认定依据。否则，就会导致刑法不适当地介入民法领域，成为罪刑法定原则所禁止的间接处罚。

需要注意的是，聚众斗殴时双方也可能对伤害存在承诺。如果说被害人对重伤的承诺在一定条件下也有效的话，那么如何解释《刑法》第292条第2款的规定就成为问题。笔者认为，该款规定与本文观点并不冲突。因为，《刑法》第292条第2款中的“致人重伤、死亡”是指过失致人重伤、死亡。如果行为人在聚众斗殴中故意致人重伤、死亡，则直接适用故意伤害罪、故意杀人罪的法律规定，而不必适用《刑法》第292条第2款的规定。也就是说，本款规定属于法律拟制而非注意规定。把《刑法》第292条第2款解释为法律拟制有两方面的理由：一是聚众斗殴致人重伤、死亡的法益侵害性，与故意伤害罪、故意杀人罪的法益侵害性相同；二是如果认为本款规定属于注意规定，就会在处罚上形成明显的不公平现象，即，多次聚众斗殴等行为，即使没有造成人员轻伤，也应判处3年以上10年以下有期徒刑，而聚众斗殴致人死亡时，只要对重伤、死亡结果没有故意，反而只能按过失致人死亡罪论处，最高刑为7年有期徒刑。 按照上述理解，聚众斗殴的参与者如果承诺了在斗殴过程中死伤不论，那么，当行为人在斗殴过程中故意造成他人重伤、死亡的结果时，则应直接适用故意伤害罪、故意杀人罪的法律规定（如果被害人对重伤的承诺有效，则阻却伤害行为的违法性），并无适用《刑法》第292条第2款的必要。所以说，《刑法》第292条第2款的规定与本文观点之间并不会产生冲突。

综上所述，按照伤情是否妨害承诺人实现自己决定的自由为判断标准，在伤害行为致被害人重伤造成严重残疾，或者以特别残忍手段致被害人重伤的时候，即使被害人对伤害有承诺，承诺也是无效的。除此之外的重伤以及轻伤，被害人都可以作出有效承诺。

四、互殴双方承诺伤害的有效条件

（一）主体条件

1. 年龄

只要互殴双方年满16周岁，则其有权对他人伤害自己作出有效承诺。这是因为，年满16周岁的人身心发育已较为成熟，对于伤害行为的性质和后果都有比较明确的认识。只要伤害程度不会严重妨害主体实现自己决定的自由，主体的自己决定的自由比起刑法保护法益的必要性来说就处于更加优越的地位。

需要说明的是，对于造成自身器官机能永久丧失程度的伤害来说，不满18周岁的人的承诺无效。原因在于，根据《刑法》第234条之一第2款的规定，摘取不满18周岁的人的器官时，即使该未成年人同意，摘取其器官的行为也按故意伤害罪论处。由于摘取器官意味着该器官对本人的机能永久丧失，即使采取医疗手段，也不可能真正恢复原状，因此，在伤害未成年人身体的场合，如果伤害行为造成被害人器官机能永久丧失，则其在程度上与摘取器官没有本质区别。按照这一理解，不满18周岁的未成年人虽然能够对伤害作出有效承诺，但如果伤害的结果是造成自身器官机能的永久丧失，则其承诺无效。至于器官的范围，没有必要限定于行政法规，只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织可以移植于他人身体且能够被评价为“器官”，就属于《刑法》第234条之一第2款的对象范围。由于《刑法》第234条之一第2款的规定体现了立法机关对未成年人的特别保护，而能够影响人的生理机能健全的并不限于器官，因此，对于造成自身器官机能永久丧失程度以外的、侵犯人的生理机能健全的伤害来说，已满16周岁、不满18周岁的人有权作出有效承诺。

2.精神状态

要实现自己决定的自由，主体必须能够真实、准确地表达自己的意思。因此，当承诺人处于精神病状态，或者处于醉酒或者吸毒后的辨认、控制能力减弱甚至丧失的状态时，其对伤害的承诺无效。精神病人有三种状态：一是完全丧失辨认、控制能力；二是尚未完全丧失辨认、控制能力；三是间歇性精神病人。精神病人处于前两种状态时，其对伤害的承诺无效。值得研究的是，间歇性精神病人在精神正常的时候承诺了他人的伤害，但在互殴过程中陷入精神病状态，这种情况下承诺是否还有效？笔者认为，基于自己决定的自由，被害人有权承诺他人对自己的伤害，也有权撤回该承诺。如果间歇性精神病人在精神正常的时候基于真实意思作出承诺，但在互殴过程中陷入精神病状态，那么该精神病人就丧失了撤回承诺的自由，陷入精神病状态后的互殴就不再是其自己决定自由的实现过程。对方如果对此有认识，应当停止攻击行为，否则有可能构成故意伤害罪。

《刑法》第18条第4款有“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定。对于这一规定，通说认为：“精神医学和司法精神病学证明，生理性醉酒人的辨认和控制能力只是有所减弱，但并未完全丧失，不属于无刑事责任能力人。”但这并不能证明醉酒的人可以对伤害作出有效承诺。即便醉酒的人有刑事责任能力，但其辨认和控制能力减弱也是事实。在醉酒状态下，醉酒人的意思决定自由会受到很大限制，在这种状态下与人互殴时，不能说其出于真实意思以行动作出了对伤害的承诺。所以，在因醉酒（包括吸毒等原因）导致主体的辨认、控制能力减弱甚至丧失时，根据优越的利益原理，其对伤害的承诺无效。

（二）限度条件

如前所述，根据优越的利益原理，被害人对造成严重残疾的重伤和以特别残忍手段致其重伤的承诺无效。除此之外，伤害程度也不得超出互殴双方以语言或者行动所承诺的标准。比如，双方口头承诺轻伤的，一方故意造成对方重伤时，行为人对重伤结果要承担故意伤害罪的刑事责任。再比如，双方用拳脚对身体非重要部位进行攻击时，以动作表达出来的承诺意味着只同意轻伤。当一方在互殴过程中突然使用刀具等凶器时，对方为了自保所实施的反击就属于正当防卫。值得研究的是，如果双方的约定不明时应当如何处理？笔者认为，在这种情况下，可以根据实际结果来确定是否超过互殴限度。如果实际的结果是造成严重残疾，或者以特别残忍手段致人重伤，则按故意伤害罪论处。如果不属于上述情形，则视为双方实现自己决定自由的表现，并未超出互殴的限度条件。

（三）承诺的真实性

对伤害的承诺必须真正体现承诺人的意思决定自由，即必须出于其真实意思，所以，戏言性的承诺必然无效。然而，即使承诺并非戏言，在承诺人由于受到胁迫或者欺骗而作出承诺时，该承诺也未必有效。

1.因胁迫而作出承诺的效力

可以肯定的是，并非任何程度的胁迫都会导致承诺人对伤害的承诺无效。人们在作出某种决定的时候，一般都会考虑外界的各种因素，综合判断之后才会作出选择。因此，在承诺人基于胁迫而承诺伤害时，对承诺效力的判断必须考虑胁迫程度对其意思决定的影响力。对此，德国学者根据该国《刑法》第240条的规定，认为强制罪意义上的胁迫所产生的承诺始终无效。未达到这个程度时，承诺有效。与德国类似，日本学者根据该国《刑法》第223条的规定，主张因胁迫而取得的承诺不具有任意性，应归于无效。这种场合的胁迫，一般要达到强要罪的程度。

我国刑法虽然没有强制罪、强要罪之类的规定，但意思决定的自由意味着主体独立、自由地支配自己思想，不受他人的干涉和束缚。当作出某种承诺会给主体带来不利后果时，只要其自愿承受这种后果，我们就可以说，主体作出的承诺是其自由意志的体现。按照这种理解，笔者认为，敲诈勒索罪意义上的胁迫足以使被害人作出其本来不愿作出的承诺。我国刑法的通说认为，敲诈勒索罪中的胁迫是能够引起他人心理恐惧的精神强制，例如以将要实施杀害、伤害、揭发隐私、毁灭财物等相恐吓。可以看出，敲诈勒索罪意义上的胁迫程度实际上与国外的强制罪、强要罪基本相当。当胁迫达到这种程度时，被害人因该胁迫而对伤害作出的承诺不能认为是其自由意志的体现，属于无效承诺。比如，甲以举报乙的抢劫行为为由强迫乙与之斗殴，最终甲将乙打成轻伤。这种情况下乙对伤害的承诺无效，甲的行为构成故意伤害罪。另外，基于胁迫作出承诺时，胁迫的程度不能使人完全丧失意志自由。被害人在完全丧失意志自由的情况下作出的“承诺”与意思决定的自由没有关系，当然无效。

2.欺骗对承诺效力的影响

因欺骗而作出的承诺是否有效不能一概而论，必须考虑具体犯罪的法益以及欺骗行为对自己决定自由的影响程度。例如，甲欺骗乙说，如果乙和甲打一架，甲就给乙一万元。乙同意，最终被打成轻伤，但甲分文未给。如果说乙因受骗作出的承诺无效、甲的行为构成故意伤害罪的话，那么故意伤害罪的保护法益就从身体机能的完整性变成了报酬请求权，显然不合理。按照罗克辛教授的观点，当行为人的欺骗导致被害人产生与法益有关的错误即法益关系的错误时，承诺无效。此外，在错误涉及的不是法益而是一种无私的目的，或者以一种类似紧急状态的状况欺骗被害人时，承诺也是无效的。笔者支持这种观点。法益关系的错误，是指关于法益的种类、范围或者危险性的错误。如果因欺骗而导致承诺人产生法益关系的错误并对伤害作出承诺时，就不能说承诺是其真实意思的体现。比如，甲为躲避有较高风险的任务，希望以被人伤害为由来达目的。于是甲欺骗乙说甲、乙都阴灵附体，需要相互击打才能驱除阴灵。乙出于迷信相信了甲的说法，按甲的要求控制好力度与甲互相击打，造成甲、乙轻伤。这种情况下，乙对于伤害的承诺就是无效的。因为，在乙看来，殴打行为并非对身体的伤害，而是对自己有益的行为。乙对殴打行为以及伤害结果的性质都产生了错误认识，不能说是其真实意思的体现，因而甲的行为构成故意伤害罪。

除了法益关系的错误外，因欺骗而产生的动机错误也有可能导致承诺无效。动机错误包括两种类型：一是承诺人以为放弃法益会获得某种对价或者利益的动机错误；二是承诺人以为除了放弃法益，很难再有其他选择的动机错误。以为与人斗殴会获得报酬最终受骗的，属于第一种动机错误。这种情况下，虽然承诺人受到了欺骗，但这种欺骗并不影响承诺人根据自己的真实意思作出决定，其承诺有效。第二种类型的动机错误会导致被害人的承诺无效。当承诺人因受骗而产生第二种类型的动机错误时，承诺人根据自己认识到的事实，只能无奈地作出放弃法益的选择。在这种情况下，看似承诺人自己作出了承诺，实际上该承诺并非其真实意思的表现。正因如此，这种错误也可以称之为决定性的动机错误。例如，船快要沉没时会游泳的A控制了最后一个救生圈。不会游泳的B请求A把救生圈让给自己，A欺骗B说只要B能把A打倒就让出救生圈，B无奈与A搏斗并最终获胜，两人都受轻伤。A乘B不备带着救生圈跳水逃生，所幸B最终获救。在这种场合，B要么答应A的条件，要么面对被淹死的危险，B只能无奈地选择前者。虽然B对斗殴的行为性质和结果都非常清楚，但B承诺与A动手根本不是其真实意思的体现，因而B的承诺无效。事实上，处分法益的自由也属于法益概念的一部分。所以，欺骗行为导致被害人不能自主决定时，其作出的承诺实际上也属于法益关系的错误，系无效承诺。

（四）承诺表示

1. 承诺方式

被害人的承诺是否需要在外部表现出来，理论上有不同的观点。意思表示说认为，被害人的承诺必须在外部表现出来，但表现的方式既可以是明示，也可以是默示。意思方向说则认为，既然存在被害人同意就排除违法性，同意的意思就不必表示于外部。与上述观点相对应，加害人是否需要认识到被害人的承诺，主张意思表示说的学者会支持认识必要说，主张意思方向说的学者则会赞同认识不要说。

承诺是被害人自己决定自由的表现，通常情况下不需要表现于外部，也不需要对方认识。但对于互殴承诺来说，要求该承诺在外部表现出来并为对方所认识应该更合适一些。这并不意味着对被害人承诺的认识是主观的正当化要素，而是基于互殴案件本身特点的考虑。与一般情况下的被害人承诺不同，互殴表现为双方互相攻击对方身体而非只有一方动手。在“成立正当防卫需要防卫意识”的观点仍居统治地位的当下，以意思方向说和认识不要说为依据认定互殴承诺的有效性，从而得出互殴不构成故意伤害罪的结论，恐怕难以被一般人所接受。

事实上，根据意思表示说，即使是默示，也属于承诺的表现形式。在互殴的场合，双方是否以默示方式承诺了伤害很容易判断，并且也能轻易为对方所认识。当一方动手殴打对方时，如果对方不仅没有表示反对，而是对先动手一方以殴打作为回应，这就可以视为双方达成了伤害的承诺。比如，崔某某与朱某因土地边界发生纠纷，双方相互辱骂，崔某某薅扯朱某家种在路边的冬青树，朱某上前制止，双方发生厮打，其间朱某咬了崔某某右手拇指，崔某某撕扯朱某面部并骑跨在朱某身上持续厮打，致使朱某轻伤一级。按照意思表示说，本案中的崔某某与朱某对彼此的伤害行为均未表示反对，可以认定双方以自己的行动承诺了对方的伤害。这说明，在互殴的场合，意思表示说和意思方向说实际已没有多大差别。

2.承诺时间

对于承诺的存在时间，第一种观点认为，必须在行为开始前或者行为时作出承诺，事后的承诺当然无效。第二种观点认为，承诺至迟必须存在于结果发生时，法益主体在结果发生前的任何时间内都可以自由撤销承诺。按照优越的利益说，对伤害的承诺效力取决于自己决定的自由与处罚的必要性之间何者地位更加优越。在对这种地位进行判断时，伤害结果（包括实害结果和危险结果）是关键的判断资料。只要在结果发生时有承诺，就不会影响这种判断。因此，第二种观点更加妥当。

由于对伤害的承诺是承诺人的自由，因此，只要在伤害结果发生前，承诺人随时可以撤回承诺。当然，对承诺的撤回必须在外部表现出来并为对方所知悉。承诺撤回后对方继续殴打的，属于不法侵害。例如，姚某与被告人汤某某因琐事发生口角，何某出面帮姚某说了汤某某几句。因双方语气难听，何某与汤某某发展为互相抓扯，抓扯过程中何某把汤某某拉倒在地。汤某某起身警告何某，但何某抱住汤某某的颈部不松手。于是汤某某抱住何某的左小腿用力上抬，致何某摔倒左腿受伤，构成轻伤二级。在本案中，双方的抓扯行为属于对互相攻击行为的承诺，但汤某某起身警告何某时，这种警告就属于对承诺的撤回。何某仍用双手抱住汤某某的颈部不松手的行为就属于不法侵害，汤某某有权进行正当防卫。

综上所述，“互殴”这一用语具有阻却伤害行为违法性的效力，在主体、限度、承诺真实性以及承诺表示等方面有着严格的成立条件。通过这些成立条件，可以划定互殴的边界，使之与正当防卫和故意伤害罪明确区分开来。这也意味着，凡是符合上述成立条件的，即使双方因缺乏防卫意识不成立正当防卫，也不能以故意伤害罪追究互殴双方的刑事责任。

五、结  语

“互殴”并非判断行为是否构成故意伤害罪的法定用语，其只不过是对双方互相攻击对方身体行为的事实性描述，并不能成为评价攻击行为是否违法的法定标准。认定行为构成某种犯罪的时候，唯一的依据只能是该罪的犯罪构成。只有在排除犯罪成立的时候，才会涉及被害人承诺等超法规的排除犯罪性事由，故意伤害罪的认定同样如此。在伤害结果出现后，应当以故意伤害罪的犯罪构成为依据，从形式和实质两个层面判断伤害行为是否构成犯罪。如果存在被害人对伤害的有效承诺，则伤害行为不具违法性。这说明，对于故意伤害罪的定罪来说，“互殴”这一概念根本就没有存在的必要。

当然，办案人员在判断犯罪是否成立的时候，经常使用“三段论倒置”的思考方法，即先提出假设，再寻找相应的法律规定，最后检查二者是否对应。只要案件事实符合犯罪构成，这种做法并不违反罪刑法定原则。让人无奈的是，对于双方互相攻击对方身体的案件，很多办案人员总是习惯性地根据伤害结果提出有罪的假设，然后以“互殴违法”为依据来印证这一假设，最终得出伤害行为构成故意伤害罪的结论。这显然压缩了正当防卫的“生存空间”，扩大了故意伤害罪的处罚范围。针对这种局面，在取消“互殴”概念不太现实的情况下，最好的做法就是纠正“互殴违法”的观念，从被害人承诺的角度来把握“互殴”的实质，把“互殴”认定为被害人承诺的一种表现形式。如此一来，在处理双方互相攻击对方身体的案件时，即使办案人员按照“三段论倒置”的思考方法，根据实际的伤害结果假设有罪，也无法以“互殴违法”为前提来印证这种假设。即使以《刑法》第234条的规定来检验有罪假设，也要分析动手双方是否对伤害作出了承诺，结局只能是以下三种：一是如果动手双方没有对伤害作出承诺，则可能存在不法侵害。此时，办案人员就应当作出正当防卫的假设，并根据《刑法》第20条的规定得出最终结论。二是如果双方对伤害作出有效承诺，则对互殴双方都不能以故意伤害罪论处。三是承诺无效时，伤害行为有可能构成故意伤害罪。可见，只要从被害人承诺的角度来把握“互殴”的实质，就能赋予颇受诟病的“互殴”概念以新的内涵，充分发挥《指导意见》的作用，更好地保障合法权利。