“告诉才处理”类虐待罪案件的证明问题研究

一、虐待罪追诉的文本考察

（一）虐待罪的证明对象

1979年《刑法》第182条规定，“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”1997年《刑法》第260条保留了关于虐待罪的规定，2015年《刑法修正案（九）》在刑法第260条后增加一条，作为第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”2016年，我国《反家庭暴力法》正式实施，明确规定了“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”并将“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为”纳入家庭暴力范畴。2021年《民法典》也将“禁止家庭暴力”作为婚姻家庭的禁止行为明确写入。2022年，《家庭教育促进法》也规定“未成年人的父母或者其他监护人在家庭教育过程中对未成年人实施家庭暴力的”，应当依法追究法律责任。

虐待罪的待证事实即虐待罪的犯罪构成要件。一是从犯罪主客体要件看，需证明虐待发生在共同生活的家庭成员之间。家庭成员是否包含非婚同居关系，按照《刑事审判参考》牟某某虐待案的裁判理由，对“家庭成员”的认定应采取实质判断标准，在双方并非具有血缘关系的近亲属的情况下，如果能够证明双方具有持续稳定生活的客观事实，且主观上具有共同生活的意愿，便满足虐待罪规定的“共同生活的家庭成员”要件。二是从犯罪客观要件看，需证明行为人实施了虐待行为且达到情节恶劣的程度。虐待手段包括“殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂”等。“情节恶劣”表现为“虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形”。虐待行为如果达不到“情节恶劣”程度，只能作为民事纠纷处理。三是需要证明虐待行为与受害人所受损害之间存在因果关系。排除自伤、自身疾病、其他创伤事件等合理原因，证明虐待行为对于受害结果的发生起主导性、决定性因素。

（二）虐待罪追诉模式的梯级构造

追诉程序设置会影响证明责任的分配。我国对虐待罪的追诉并非采取单一的追诉模式，而是根据不同的情形按照不同标准设置了梯级构造的追诉模式。第一阶梯实行“告诉才处理”模式，对于《刑法》所规定的虐待罪第1款即“虐待家庭成员，情节恶劣的”，实行“告诉才处理”。《刑法》第98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。”《刑事诉讼法》第210条规定，“自诉案件包括告诉才处理的案件”，长期以来，我国的“告诉才处理”被包含于自诉制度中。与普通的公诉案件不同，自诉案件由自诉人承担证明责任。

第二阶梯实行检察机关代为起诉模式，这与我国台湾地区的自诉担当制度相似。“被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉”，《刑法修正案（九）》规定，“被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉”。此情形下检察机关提起的诉讼并不具有公诉性质，仅为在私力救济无法开展时提供的诉讼协助。

第三阶梯实行公诉模式，适用情形为《刑法》所规定的虐待罪第2款，即对“虐待引起被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”的罪行，由公安机关立案侦查，再移送检察机关审查起诉，实行公诉模式的原因在于该情形引起了致被害人重伤、死亡的严重后果，触犯法益已超过个人利益范畴，因此，应当由检察机关提起公诉，证明主体为检察机关。

二、“告诉才处理”类虐待罪案件的现状考察

（一）“告诉才处理”类虐待罪案件的裁决概况

笔者曾从中国裁判文书网搜集并整理了203份“告诉才处理”类虐待罪案件一审裁判文书和104份“告诉才处理”类虐待罪案件二审裁判文书一审条件的裁决结果和裁决理由见表1所示（结果保留一位小数）。

203份“告诉才处理”类虐待罪案件一审裁判文书中，裁判结果包括五种情况：其一，裁定不予受理，共61件，占比30.0%，其中因缺乏罪证而不予受理的案件占该类裁定的91.8%；其二，裁定驳回起诉，共57件，占比28.1%，主要原因也是缺乏罪证，该原因占驳回起诉裁定的93.0%；其三，裁定准许撤诉，共57件，占约28.1%，缺乏罪证仍然是此类情形的主要原因之一；其四，判决被告人无罪，此类判决的原因均为证据不足；其五，判决被告人有罪，仅占一审案件调查样本的3.0%。由此可见，“告诉才处理”类虐待罪案件追诉成功率极低，而且缺乏罪证是导致法院不予受理案件、驳回自诉、判处当事人无罪以及导致当事人撤诉的主要原因。

为了确保调查结果的科学性，笔者还研究了104份“告诉才处理”类虐待罪案件的二审裁判文书，这104个案件与调查的一审案件高度重合。表2是对104份二审裁判文书的研究分析结果（结果保留一位小数）。

表2是“告诉才处理”类虐待罪案件二审的裁判情况，研究总样本为104件，裁决结果包括两种情况：其一，撤销原判，发回重审/指令受理，共8件，占比7.7%；其二，驳回上诉，维持原审判决/裁定的案件，共93件，占比89.4%，其中88个案件因缺乏罪证被驳回，占维持原判/原裁定类案件的94.6%，一审、二审案件中“缺乏罪证”均占比超90%，印证了证据不足是当前的核心瓶颈；其三，准许撤回上诉，共3件，占比2.99%。

总结203份“告诉才处理”类虐待罪案件一审裁判文书和104份二审裁判文书，可以发现：其一，在调研的样本中，自诉人的胜诉率很低，刑法规定的虐待罪在实践中被虚化；其二，同为缺乏罪证，有的审判会直接裁定不予受理，有的会受理后作出驳回起诉的裁定，有的案件会进入实体审理阶段并被判决无罪；其三，不论是在一审阶段还是在二审阶段，缺乏罪证都是不予受理、驳回起诉、驳回上诉、判决无罪的主要原因。

（二）刑事一体化视野下的诉讼难题

1. 实体虚置：打击犯罪与预防犯罪难以实现

实践中很多被家暴的受害者并没有提起诉讼，而这极少数提起诉讼的“告诉才处理”类虐待罪案件，定罪率却极低，大量“告诉才处理”类虐待罪案件由于缺乏罪证得不到成功追诉，虽然刑法将情节恶劣的虐待行为入罪，但是刑事实体法在实践中已经被虚化。

实体虚置的现象为何会影响预防犯罪功能的实现？此处将引入基本行为和诉讼行为的关系理论进行分析。基本行为是指公民的生存行为，实体法提供了规范基本行为的规则，诉讼行为是指通过正式法律手段解决争端的活动，产生于因不适当的基本行为而导致的诉求，两种行为相互影响。

诉讼行为可以促进行为人调整错误的基本行为，如果诉讼行为将使行为人因为错误的基本行为付出很高的代价，那么行为人将在付出代价后不再重复实施错误行为，或者将因为不愿意承担不利后果而从一开始就放弃实施错误的基本行为，但是如果诉讼行为不能成功让行为人为错误的基本行为付出代价，即违法的成本很低，那么行为人将不会修正他所做的错误的基本行为，且可能反向激励行为人做出更严重背离法律和道德的行为。诉讼行为对调整基本行为发挥最大正向效益的前提是通过诉讼能够准确认定案件事实并定罪量刑。具体到虐待案件，如果对于施暴者，能够通过确实、充分的证据认定其所实施的虐待行为，并使之接受应得的惩罚，那么受害者可能会更加积极主动提起诉讼，而施暴者以及社会公民将调整其基本行为，不再实施虐待行为，避免触犯刑法，反之，如果难以使其接受应有的惩罚，施暴者成为漏网之鱼，可能随着时间推移，施暴者会更加有恃无恐、变本加厉，对受害者进行更严重的迫害，而受害者由于此前追诉不成功，维护权利的信心受挫，也不敢再拿起法律的武器，最后演变为虐待致人重伤、死亡或故意伤害的后果，此时提起公诉，不仅会耗费更多的司法资源，导致诉讼不经济，且已然错过了维护正义的最好时机，后果无法挽回，使实体法打击犯罪和预防犯罪的功能被虚置。

2. 体系矛盾：反家暴治理缺乏统一性

除实体法功能虚化外，反家暴治理体系的资源投入失衡进一步加剧了证明困境。家庭暴力侵权行为、情节恶劣的虐待行为、致人重伤死亡的虐待行为对受害人的侵害程度是逐渐加重的，后者在前者的基础上演进形成，如果要治理家庭暴力问题，应注意打击与预防相结合。其一，在惩罚力度上，应遵循行为侵害的法益越重，惩罚的力度越大，对于越严重的行为，投入更多资源实现惩罚；其二，从预防角度看，应遵循在行为侵害法益越轻的阶段，投入越多的资源进行预防，防止较轻的行为演化为较重的行为，讲究体系化治理。我国法律规定，对于情节较轻的家暴行为，给予批评教育或出具告诫书，对于情节恶劣的虐待行为，判处 2 年以下有期徒刑、拘役或者管制，对于致人重伤死亡的虐待行为，判处 2 年以上 7 年以下有期徒刑。这样的梯度性惩罚规定是契合规律的，但遗憾的是，并没有按此规律投入相应的资源确保侵权或犯罪行为人按此梯度接受惩罚，以及预防较轻的行为演化为较重的行为。对于打击情节较轻的没有达到入罪标准的家暴行为采取民事追诉模式，对于一般的虐待罪行为采取自诉模式。

观察实践案例，在“告诉才处理”类虐待罪案件中，法律援助参与的案件并不多，法院协助调查取证的情形也很少，公权力机关完全退出，诉讼由受害者自行起诉，因此，对于民事侵权和普通虐待罪行为，国家投入的资源是相当的。与之形成鲜明对比的是，在普通虐待罪中受害人没有能力告诉或受到恐吓不能告诉的情形由检察机关代为起诉，以及在虐待致人重伤、死亡案件中由检察机关直接提起公诉，国家投入相当多的资源打击犯罪。可见，对于打击这三类行为，国家投入资源的程度并不合理。从打击家暴的角度看，资源投入力度与行为的恶劣程度应当呈现正相关关系，从预防角度看，应当呈现负相关关系，而现在呈现的是“U”形关系（指“资源投入力度与行为恶劣程度呈‘两端高、中间低’的不合理分布”），居于中间的“告诉才处理”类虐待罪案件最不受重视，致使实践中，普通虐待罪的定罪率极低，治理效果并不理想，对情节最严重的虐待致人重伤、死亡的犯罪应投入更多资源进行打击，但是如果仅把大量资源投入在末期阶段，不关注在行为发展至如此恶劣之前，遏制行为的演化，那么“治标不治本”将会导致刑法打击犯罪和预防犯罪的功能难以实现。

三、“告诉才处理”类虐待罪案件的实践反思

（一）供求失调：基于案件证据供求关系的分析

1. 证据供求与刑事证明

供求关系分析是经济学上的分析工具，此处引入以解释“告诉才处理”类虐待罪案件证明问题的形成原因。在刑事证明当中，如果证明犯罪的成立本身不需要过多的证据，而证据又容易获得，即对证据的需求量小，而证据的供给量大，那么案件的证明难度小；反之，如果要证明犯罪成立，将需要大量的证据支持，才能形成完整的证据链条、达到证明标准，但是证据量小或证据难以获得，那么将形成证据供不应求的状态，案件的证明难度就大。

根据初步实证统计，缺乏罪证是“告诉才处理”类虐待罪案件难以得到证明的直接原因，证据不足与案件的取证、举证状况密切相关，虐待案件所留下的原始证据本来已经处于数量少、直接证据不足的状态，加之自诉人取证能力低下，使得本就匮乏的证据量进一步减损，实然状态下在举证阶段能够呈现给事实认定者的证据少之又少。前述证明责任、客观存在的证据数量、证明主体自身的证明能力是造成证据供给不足的子要素，但在证据供给不足的情况下，如果刑事证明对证据的需求并不大，那么程序法意义上的事实仍然可以被证明，但如果该罪的犯罪构成要件十分复杂，证明对象多，而事实认定者在审查认证时所依据的证明标准很高，则起诉方很可能因为所提出的证据达不到证明标准、无法证明案件事实而败诉。虐待罪证明问题的形成与上述路径契合，即是由虐待罪证明中证据供给不足与证明需求过高之间的矛盾共同导致。

2. 证据供给不足

一是证据少。从证据数量和证据种类看，虐待案件的证据都比较稀缺。一方面，实践中的虐待形态多变，可能不存在明显的、可识别的虐待事件，尤其是在精神虐待案件中，显性的证据很少，即使是在存在物理施暴的虐待案件中，暴力行为的发生地点通常是家庭所在的私密空间内，不易为外界知晓，监控类的视听资料较少，目击证人较少。另一方面，受害者的取证意识薄弱，在受到虐待后经常拖延向警方报告或根本不报告，没有及时留存证据。尤其是如果虐待存在于夫妻之间，这样的行为表现可以用受虐妇女综合征来阐释。Lenore Walker 女士曾提出暴力循环论和习得无助论，暴力循环论认为受虐过程会经过紧张关系扩大阶段、激烈殴打阶段、示爱－悔改阶段；习得无助论认为妇女在长期遭受虐待的情况下，随着时间推移她们会逐渐变得被动、服从和无助，逐渐不会去反抗和试图摆脱虐待关系。而在虐童案件中，儿童处于弱势地位，对家长往往在经济上、精神上都存在依赖。然而有的证据是极易随时间消失的，例如，如果没有及时给伤口拍照存档以及收存医院的诊断资料，丧失了收集、固定证据的最佳时机，相关证据就会灭失。

二是取证难。虐待罪案件中自诉人承担的证明责任重，但取证能力却非常薄弱。自诉人在家庭中通常处于弱势地位，缺乏良好的法律专业知识和即时取证的意识，很多情况下不具备充足的经济条件去聘请专业律师来帮助收集证据，也不享有公权力机关才拥有的强制取证手段。在言词证据获取方面，就证人证言而言，即使存在证人，人们往往认为这是人家的家事，邻居、亲戚与当事人之间通常为熟人关系，不管是碍于情面或是担心打击报复，常常选择沉默。就被告人的供述与辩解而言，自诉人没有公权力机关的威慑力，被告人基本不会选择主动承认其实施了虐待行为。在实物证据的获取方面，如果受害人曾因为受虐报警，报警回执上所记载的一般只是被害人的自述；医疗报告或伤痕照片只能证明实害结果，不能证明所受伤害与虐待行为之间的因果关系。因此，在大量案件中，受害人或许能够举出部分证据，但对于证明案件事实来说通常是支离破碎的。

3. 证据需求量大

一是要件事实的复杂化。厘清虐待罪的犯罪构成要件是破解其刑事证明困难的前提。犯罪客观要件是虐待罪证明的难点，具体表现为难以证明被告人实施了虐待行为以及虐待达到了情节恶劣的程度。通常来说，“情节严重”属于加重情节，但是在虐待罪中，“情节是否严重”属于判断罪与非罪的标准。不仅要证明被告人实施过虐待以及遭受虐待的严重程度，还必须证明虐待的时间和次数上的持续性、经常性，由此给受害人带来了长期的身体或精神上的折磨。如果自诉人所举出的证据只能证明极少数情节轻微的暴力行为，最终很有可能被认定为家庭纠纷，而不会被认定为犯罪。另外，何为“情节恶劣”始终难以清晰界定，例如，虐待罪的成立要求虐待持续时间长、行为具有反复性，但是多长时间、多少频次才能被界定为“情节恶劣”。虐待罪还要求虐待手段残酷，但在具体个案中，什么样的手段才能被称为“残酷”，较为模糊，把握起来更为困难。

二是证明标准的高阶化。“告诉才处理”类虐待罪案件证明标准高阶化，包括绝对的立案标准高和相对的定罪标准高。从立案标准看，对于公诉案件，我国法律规定的立案标准是“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”，法院对公诉案件的庭前审查主要是形式审查，而对于自诉案件，法院的庭前审查是实质审查，自诉人提起自诉时，如果“缺乏罪证”，人民法院应当不予受理。此证明标准较之公诉案件立案标准更为苛刻，已经达到定罪标准的高度。从定罪标准看，虽然公诉案件和自诉案件中，证明被告人有罪的证明责任都由起诉方承担，证明标准均为“事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑”，但由于此类案件产生的证据数量已然较少，自诉人取证能力较之公诉机关更低，因此，自诉案件要达到此标准相对公诉案件更为困难。

（二）逻辑背反：基于证明机制与追诉模式的交互分析

不同追诉模式下，证明责任分配方式、证明主体取证能力、证明标准或有不同，但证明机制与追诉模式的合理互动是证明机制支撑追诉模式的实践。有鉴于此，本文拟从证明机制与诉讼制度的交互关系角度分析证明问题。我们可以观察刑事自诉与民事诉讼的关系、刑事公诉与自诉的关系，梳理出证明机制与诉讼制度的一般逻辑关系。反观我国虐待罪采取的自诉证明机制与诉讼制度构造，可以发现此构造有违逻辑，这正是导致虐待罪“告诉才处理案件”陷入证明难的原因之一。

1. 刑事自诉与民事诉讼对比下的分析

从刑事自诉与民事诉讼对证明机制的规定看，二者均为当事人自行提起诉讼，从证明能力看，自诉人和民事侵权诉讼当事人可以使用的证明手段相当，均没有资格采取强制措施取证，在提供证据确有困难的时候，均可以申请人民法院调查取证。从证明责任看，自诉案件由自诉人承担证明责任，民事诉讼采“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则，但是民事诉讼中有一些规则可以减轻当事人的证明负担，如举证责任倒置规则、无正当理由拒不提供证据后的推定规则等，因此，民事诉讼当事人的证明负担相较于自诉案件自诉人而言更轻。但是就证明标准看，民事案件采取“高度盖然性”的证明标准，一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力即可，刑事案件则要求达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，民事诉讼证明标准比自诉案件证明标准更低。因此，刑事自诉与民事诉讼相比，证明主体的证明能力相当，刑事自诉人的证明负担比民事诉讼原告人更重，但刑事案件的证明标准比民事案件更高，可以看出相较于证明民事侵权，证明虐待罪成立更加困难。事实上，对于众多起诉被告人犯虐待罪第一款罪的案件，法院判决无罪的理由是全案证据可以证明部分施暴事实，但只能证明存在家庭纠纷，无法证明虐待罪成立。

2. 刑事自诉与刑事公诉对比下的分析

刑事公诉与自诉两种追诉模式最大的差异在于证明主体不同、取证能力不同。具体而言，自诉案件由受害人自行起诉，公诉案件由检察机关代表国家提起公诉，由于公诉案件中，通常由公安机关进行立案侦查，拥有专门的取证人员和取证工具，检察机关可以采取拘留、逮捕等强制措施，被告人认罪认罚的概率也更大。相较而言，自诉人比公诉机关的举证能力更弱，为此设置了相应的弥补性规定，赋予自诉人申请协助举证的权利，如2015年《依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）便规定“在审理家庭暴力自诉案件时，对于因当事人举证能力不足等原因，难以达到法律规定的证据要求的，人民法院应当及时对当事人进行举证指导，告知需要收集的证据及收集证据的方法。对于因客观原因不能取得的证据，当事人申请人民法院调取的，人民法院应当认真审查，认为确有必要的，应当调取。”但诉讼协助在实践中发挥的作用很小，法官很少介入自诉案件的调查，在笔者调研的203 份一审“告诉才处理”类虐待罪案件裁判文书中，仅有6份显示法院参与了调查。此外，自诉人可以聘请律师或者申请法律援助律师协助其提起诉讼，但总结实践发现，律师在虐待罪举证证明过程中发挥的作用十分有限，表3和表4分别是在虐待罪一审程序和二审程序中律师参与案件的审理情况（结果保留一位小数）。

203个样本中，69个案件的起诉方有律师协助，仅有5个案件的自诉人胜诉，判决虐待罪成立，胜诉率为7.2%。二审程序的情况也几乎一致，在22个自诉方有律师参与的二审虐待罪案件中，17个案件因为缺乏罪证被驳回上诉、维持原审判决 / 裁定。由此可见，即使律师参与虐待罪案件的起诉，对于解决证明问题的作用也十分有限，大量案件仍然因为缺乏罪证而无法追诉成功。

通过实证发现，虐待罪公诉案件的追诉成功率远高于“告诉才处理”类虐待罪案件。造成这种现象的原因如下：其一，实行公诉的虐待罪案件多为虐待致人重伤、死亡案件，犯罪结果更加严重，且证据较多，易为外界发现；其二，很多虐待罪公诉案件的被告人选择承认罪行，通常会签署认罪认罚具结书；其三，检察院对法院有制约监督作用，较少会判决公诉机关败诉。

基于上述关系的分析，可以看出相较于民事诉讼和刑事公诉模式，刑事自诉模式中证明主体的证明责任、证明能力、证明标准的设计与虐待罪取证难度之间是不协调的，这种不协调的状态导致事实难以被证明。但是，对前述两种关系的分析仅是关涉证明机制的分析，这是一种剥离诸多价值考量后，针对证明这一单一维度的考察。故笔者在此处仅欲通过引入两个参照物来说明刑事自诉模式相较于民事诉讼和刑事公诉，其证明机制内部要素之间更加不协调、不匹配，以此造成证明难题。

四、“告诉才处理”类虐待罪案件证明问题的解决

（一）实体法层面的构成要件解构

1. 构成要件解构的一般方式

刑事案件证明困难根本在于犯罪构成要件的证明困难，因此，对犯罪构成要件进行调整可以解决证明困难问题，综合来看，实体法的调整方式包括以下两种。

一是克减构成要件要素。既然一些犯罪构成要件或具体的要件要素阻碍了刑事证明和打击犯罪，那么最直接的手段便是克减构成要件要素。具体包括三种方案。其一，针对犯罪构成主观要件证明困难，变更责任主体，采取严格责任制。起诉方无需证明行为人实施行为时的主观状态是否为故意或过失，都要承担相应的刑事责任。其二，针对犯罪构成客观要件证明困难，对于证明针对实害的犯罪构成要件遭遇了证明困难，可以将犯罪构成要件从具体实害转为抽象危险，以此避免证明困难。其三，建立阶梯型罪名体系，即剔除某罪中导致证明困难的犯罪构成要件，保持其他犯罪构成要件不变，将其设置为一个较轻的罪名，后者与前者形成梯级构造关系，持有型犯罪便是阶梯型罪名体系中递补罪名的典型，由此即使出现证明困难，也能填补证明困难给惩罚犯罪造成的漏洞。

二是变更待证事实。变更待证事实是通过司法解释等规范性文件对需要认定的犯罪构成要件进行重新解释或界定以降低证明难度，具体可以通过两种方式。其一，以司法解释的方式在刑法之外创设新的概念和术语，对构成要件的含义进行变更，例如，在运输毒品案件中，能够证实其对所承运物品的非法性具有概括性认识便可认定其犯罪主观要件成立，不需要证明其明知行为对象为毒品。其二，对刑法原本规定的概念进行重新解释。例如，在受贿案件中，很难证明犯罪嫌疑人是否因“为他人谋取利益”而收受贿赂，于是将其解释为只要有“意图为他人谋取利益”的心理即视为“为他人谋取利益”，限缩了证明范围。再比如，对于办理妨害信用卡管理刑事案件，将主观要件“以非法占有为目的”通过解释的方式客观化，提高了证明的可操作性。克减构成要件要素是通过对构成要件的直接删除，使其无需被证明，而变更待证事实是对构成要件进行重新解读以降低证明难度，这两种方式都是对证明对象进行了变更，只是变更的幅度略有不同。直接变更证明对象可以从源头解决证明困难，且并不影响程序法规定，即不会降低程序法关于证据和证明标准的要求，但是适用此方案需要评估变更证明对象的合法性、正当性。

2. 不宜解构虐待罪的构成要件

首先，从实体法层面入手，虐待罪“告诉才处理”的证明困难主要体现为难以证明其犯罪客体要件，而适用严格责任只是针对犯罪主观要件证明困难的解决方案，因此并不可采，那么是否可以克减犯罪客观要件或对犯罪客观要件进行重新解释以变更待证事实呢？这需要考察虐待罪与其他罪名之间的关系，虐待罪与家庭暴力犯罪为种属关系，其是从刑法层面治理家暴问题。“情节恶劣”是对虐待行为的严重程度的评价，它是“虐待行为”能否入罪的关键。如果能重新解释“情节恶劣”这个概念，将更轻微的虐待行为纳入“情节恶劣”的范畴，或放宽对长期性、反复性的要求，虐待罪第一款罪的证明和入罪将变得更加容易。

然而这样的操作极易混淆刑法与其他法律的界限。一方面，在合法性上，如果对行为的时间和次数不作要求，将行为后果非常轻微的单次家暴入罪，与我国《刑法》第13条规定的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”相违背，不符合合法性的要求。另一方面，在合理性上，虽然虐待罪“告诉才处理”与多数刑事犯罪不同，它侵害的对象主要为个人法益，但又对社会主流价值形成了严重挑战，属于刑事犯罪，因此，它的实体法要件解决的是罪与非罪的问题。家庭成员共同生活，发生家庭纠纷甚至拳脚相向不可避免，如果入罪时不对虐待情节恶劣程度作出要求，而将社会危害性程度并不高的行政不法或民事侵权纳入刑法的规制范围，如此做法与刑法的谦抑性原则相违背。

（二）证明机制的内部弥合

1. 完善特殊证据规则

一是有条件适用品格和倾向证据。品格证据是指一个人的道德品质，包括他的名声和行为倾向性。品格证据在刑事诉讼中通常是不被采用为定罪证据的，因为品格证据暗含偏见，可能会误导法官先入为主，带着偏见的眼光进行心证，这无疑是对被告人正当权利的侵犯。但是在虐待案件中，品格和倾向证据的价值较大。其一，品格证据与虐待行为存在密切联系，品格是对一个长期性、持续性的性格、行为特征的描述，这与虐待罪的长期性、反复性相吻合，一个人的品格也很大程度上决定了一个人是否会做出虐待行为，这是一种社会学意义上的关系。其二，在虐待案件证据匮乏的情况下，品格证据的价值更加凸显，可能会透过证人证言、村委会、居委会出具的说明等其他证据形式呈现。虽然美国《联邦证据规则》404（a）规定了关于品格证据排除规则，但也设置了例外规定，在被告人主动提出关于自己品性良好的证据，或者提出证明被告人不良品性的证据的情形下，可以允许起诉方提出证明被告方品性不良和倾向行为的证据。就实务先例而言，美国部分司法机关在处理品格证据和传闻证据时不是采取一味排除的态度，而是根据个案具体情况进行处理。既然品格证据在虐待案件中的正面证明价值大于负面价值，可以考虑根据案件具体情形有条件地适用，当然在适用时要采取审慎态度。一方面，品格证据通常只能在被告方打开证据之门让品格证据成为论辩焦点时才能适用；另一方面，品格证据只能用作补强证据来增强其他证据如证人证言的证明力，不能单独用于证明案件事实。

二是审查未成年子女证言的证明力。未成年人尤其是低龄儿童，因其记忆力、表达能力、心理抗压能力相较成年人弱，在利益诱导、家庭成员威逼和唆使下容易受到暗示，需要高度重视其证言可靠性不足对于发现事实真相的影响。但家庭暴力案件通常发生在隐蔽的室内空间，外人难以知晓具体情形，在很多案件中，未成年人子女是唯一的直接证人，不可忽视未成年人子女证言对于证明案件事实的作用，应当取消以特定年龄作为证人资格硬性门槛的做法，完善以未成年人子女证言可信性为中心的审查机制。例如，需要关注未成年人陈述的状态、取证的程序，询问未成年人时应当由儿童专家协助取证，注意未成年人的心理状态是否自然客观，审查未成年人的陈述是否与其年龄、智力不相符合，确认父母或其他人对其没有进行诱导。对于未成年人出庭作证，首先需要考察儿童出庭后与被告方或受害人面对面，会不会阻碍其客观作证，可以考虑采取隐蔽的作证方式规避干扰因素。关于询问的方式，不应适用诱导性询问，采用符合证人年龄、心智的用语，及时解释，保证证言的客观性。

2. 适用推定规则

在刑事推定中，负举证责任的一方只需举出证据证明基础事实，基础事实一旦成立，则推定事实即初步成立，此时，证明负担转移至被告人一方，如果被告人的反驳未能达到法定要求，裁判者必须认定推定事实成立。与克减构成要件要素和变更待证事实的方式不同，刑事推定并不会改变犯罪构成要件，只是改变证明的方式，被称为“替代司法证明的方法”。在虐待案件中是否能够适用刑事推定规则，其一，需要论证在虐待罪案件中适用推定是否会违背证据裁判原则。就我国家庭暴力的总体状况看，虐待罪的起诉率与定罪率都很低，很多案件因为缺乏证据证明而使施虐者没有依法被惩处，适用推定有利于贯彻执行打击家庭暴力犯罪的刑事政策。其二，需要论证推定规则在虐待罪证明中是否具有正当性。并非所有存在证明困难的案件都能用推定规则来解决，证明困难包括两种：第一种是诉讼证明遇到困难，但是仍然有提取证据的可能；第二种是证据本身稀缺，或证据实在难以提取，如果只存在第一种困难，那么最佳做法是采取措施补足起诉方的取证能力。如果补足后仍然存在证明困难，那么实际上属于第二种证明困难，这时推定具有适用的正当性。这两种困难在虐待案件中均存在，因此，推定在虐待罪证明中有适用的正当性。其三，需要考虑推定适用的可行性。首先，要证明适用推定的基础事实。如果自诉人能够举出证人证言、录音录像、报警记录等证明被告人与受害人之间多次发生纠纷，且能够通过诊疗记录、伤情照片等证明受害人存在伤情，便可直接认定被告人对受害人实施了虐待行为的推定事实。在司法实践中，可通过发布案件审查指引或证据清单建议的方式，帮助司法办案人员在个案中把握好“情节恶劣”与“证据确实充分”的尺度。其次，推定可以反驳。被告人可以通过提出证据证明受害人在纠纷中有过错，也对其实施了暴力行为或是受害人的损伤是自伤或其他因素而非被告人虐待造成，推定便被阻断。但令人担忧的是，在很多自诉的虐待案件中，自诉人所举出的证据恐怕连基础事实都难以证明，因此，适用推定规则能够减轻自诉人的证明负担，但也无法完全解决证明难题。

3. 构建多主体协助取证机制

为避免证据过少无法适用推定规则，还应当建立和完善多主体协助取证制度进行证据开源。多主体包括公安机关、社区、医院等机关，很多家庭暴力的受害者都会寻求公安机关的帮助，公安机关应当增强取证意识，在受害人报警时，注意对现场进行勘察，全面搜集、保存证据，提取监控录像等，如果有必要进行鉴定的送鉴定机构鉴定，此外应加强社会其他机构的取证协助，如妇联和居委会应详细记录家暴的具体情况；医院面对遭遇家庭暴力的当事人，要注意做好病历记录等。诚然，因涉及机构较多，多主体协助取证制度的构建也必然面对一些阻碍，但是建立多主体协助取证制度无疑是符合立法和司法潮流，其前景是比较可观的。

此外，在诉讼过程中的调查取证方面，尽管现行法律规定了当事人申请法院调查取证的制度，且法律援助制度也在不断完善，但是其实践成效有限，法院应当摒弃“清官难断家务事”的观念，给予自诉人关照，保障律师的调查取证权。

4. 不能降低证明标准

证明标准是负有证明责任的一方证明所需达到的程度，证明标准越低，对证明的盖然性要求也越低，案件越容易实现程序意义上的证明。通常来说，民事案件比刑事案件更容易证明，我国多数民事诉讼案件适用高度盖然性的证明标准，即“一方当事人提出的证据要足以推翻另一方当事人提出的证据”，而刑事诉讼采取的证明标准为“事实清楚、证据确实充分”，2012 年《刑事诉讼法司法解释》增加了“排除合理怀疑”规定，要求“对构成被指控犯罪所必要的每一项事实都有确信无疑的证据”。从理想视角看，如果对于一类案件的证明很难达到当前的证明标准。那么就降低证明标准，例如，将该类案件的证明标准由“排除合理怀疑”降低为“高度盖然性”标准或优势证据标准，缩短证据与心证之间的距离，案件的证明将会变得更加容易。

虽然有学者提出将“告诉才处理”类虐待罪案件的证明标准由“事实清楚、证据确实充分”标准降低至“高度盖然性”标准。但笔者认为降低证明标准不可取。刑事诉讼之所以设立较高证明标准，是为了保障无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则的贯彻，刑事罪名一旦认定，被告人的人身权益和财产权益将面临极为严重的不利后果，若贸然降低刑事证明标准，对被告人显失公允。

（三）追诉模式的衔接互通

1. “告诉才处理”不排斥公权力介入

从字面含义看，“告诉才处理”中的“告诉”是处理的前提，需要厘清的是，这并不等于自诉。

基于尊重家庭关系的特殊性，我们将诉讼与否的选择权交予受害人，但并不等于对虐待罪采取自诉模式。其实，何为“告诉”？世界范围内各国的规定不尽相同，“告诉才处理”大致可以分为三种：

第一种是单纯公诉制，代表国家为日本、韩国，全部犯罪均为公诉，自诉权仅仅在检察官不提起公诉时作为救济权利存在；第二种是混合追诉模式，主要存在于德国、俄罗斯和我国台湾地区，亲告罪中的“告诉”既可以向侦查起诉机关告诉，也可以直接向法院告诉，但是不得在告诉权人没有告诉的情况下提起公诉或实体审判；第三种是单独自诉制，通常认为我国的“告诉才处理”被包含于自诉制度中，“告诉”仅为向法院告诉，公安机关和检察机关将不参与诉讼程序。

若对我国的“告诉才处理”制度进行历史追溯，清末时期刑事诉讼法规定“亲告罪，未告诉之前，亦得侦查。无告诉，不得起诉耳”。可见“告诉才处理”案件中公权力介入侦查与被害人选择起诉与否并无关系，只是是否追究责任由被害人自行决定。而 1979 年《刑事诉讼法》规定“告诉才处理的案件，由人民法院直接受理”则是对传统法源的误读。因此，为“告诉才处理”正名，调整追诉模式，攻破此类追诉难题很有必要。

2. 保留受害人的诉讼选择权

虐待罪追诉模式的选择实质上是国家公权力介入家庭暴力案件的限度问题。美国曾在家庭暴力案件的治理中采取“不放弃追诉政策”，即公权力机关可以无需考虑被害人的意愿对家庭暴力行为提起公诉，一些州甚至规定可以强制传唤被害人出庭作证，在强硬的“不放弃追诉政策”下，家庭暴力的犯罪率和累犯率明显下降。此外，挪威在反家庭暴力的法律改革中也确立了“无条件司法干预”的公诉原则，规定对虐待案件适用公诉模式，但是尊重受害人是否作证的选择权。当然，美国的“不放弃追诉原则”曾广遭诟病，反对者认为，国家的强硬政策并未尊重妇女的独立自主权，可能会使受害人重新被害化。因此，国家是否能够介入、在多大程度上介入家庭暴力案件，实际是惩罚、预防犯罪的刑法目的与尊重婚姻家庭关系当事人自主权之间的价值衡量问题。“告诉才处理”模式在虐待罪追诉中具有存在的必要性，若完全忽视受害人的自主权，一味打击犯罪虽然能降低犯罪率，但是对于受害人的未来生活以及社会秩序的维护恐怕弊大于利，并且虐待罪的犯罪构成要件中涉及受害者的主观感受，这是判断罪与非罪的重要影响因素，公诉机关难以准确把握这个尺度。

3. 重建自诉与公诉并行模式

国家公权力可以有限介入家庭暴力犯罪，不仅有助于打击犯罪，而且能够保障受害人的告诉选择权，也能够为其追诉成功提供更多保障，符合刑事政策的价值倾向。对“告诉才处理”进行重新解释，核心在于厘清“告诉”不等于自诉，而是允许受害人除了直接向法院起诉外，也可以直接向公安机关和检察机关告诉，从而建立自诉－公诉并行模式，更具有正当性和可行性。对于我国《刑事诉讼法》规定的“自诉案件”包括“（一）告诉才处理案件”，可以将此处的“自诉案件”与“告诉才处理案件”解释为一种交叉关系，而非包含与被包含的关系。值得注意的是，在模式融合之后，要防范公权力机关侵蚀被害人的诉讼选择权，保留被害人选择诉与不诉、是否撤诉、和解等权利。

对于虐待罪第一款案件，如果被害人选择向公安机关或检察机关提起告诉，或由检察机关代为起诉至法院后，被害人选择撤诉的，应当审查被害人选择撤诉的理由以及被害人是否为完全行为能力人，如果是自愿撤诉的，应当尊重被害人，如果是被强迫、威吓的，则不允许撤诉，仍然追诉被告人的责任。

同时，应做好自诉与公诉之间的有效衔接，即应当赋予检察机关在征得自诉人同意后接管自诉案件的权力，实现案件性质由自诉向公诉的转化。有人或许会担心当前我国诉讼面临案多人少的局面，调整追诉模式会给公安机关和检察机关造成更大的办案压力，但其实“告诉才处理”类虐待罪案件总体数量并不多，且并非将所有案件压力都转嫁给公权力机关，只是给自诉人多提供了一份权利保障，故此，增加办案压力的担心略显多余。当然，追诉模式的融合并非一蹴而就，当前可以证明模式内部调整为主，但是未来我国对于“告诉才处理”的案件应当转变固化思维，破除“告诉”等同于“自诉”的悖论，实现自诉与公诉的并行互通，以解决虐待罪案件的证明问题。