在“两卡”犯罪中准确界分掩隐罪和帮信罪

帮信罪是上游犯罪共犯和下游掩隐罪的堵截罪名，而非关系倒置。这是由掩隐罪、帮信罪在刑法体系上的不同定位以及帮信罪的立法初衷所决定的。

掩隐罪是具有洗钱性质的事后帮助犯。掩隐罪和洗钱罪在洗钱手段（即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的来源和性质）上是完全一致的，在传统意义上，提供资金账户和通过转账等方式转移资金都是洗钱罪、掩隐罪的典型表现形式，这一点对于理解掩隐罪、帮信罪如何在客观行为方式上发生表面重叠、交叉以及如何实质界分两罪殊为关键。

帮信罪是信息网络时代背景下增设的堵截性罪名，其设置的初衷在于应对传统犯罪向网络犯罪转变所出现的新情况、新问题而进行的针对性调整。刑法并未将帮信罪的时间节点限制在事前、事中，介入时点不应成为判断标准，行为性质才是界分关键。深刻把握帮信罪的立法初衷对界分帮信罪、掩隐罪有重要指导意义。

涉“两卡”帮信罪仅立足于供卡模式的问题在于把所有的转账、取现、套现行为推到掩隐罪一端，以掩隐罪的犯罪构成来审查，这些涉“两卡”行为很可能因为不符合“明知是犯罪所得”这一主观明知要件而无法构成掩隐罪，但是轻罪帮信罪又没有明确为这一类型的犯罪设置入罪标准，可能出现处罚的漏洞。“两卡”犯罪纳入帮信罪后原则上应限于帮信罪而不是扩张到掩隐罪，但因为将供卡和转账这两种类型行为对立而使得帮信罪被放在与掩隐罪同层次上来界分，这是造成轻罪重判问题的根源。

二、掩隐罪不当扩张的实际情况及限缩可能

在涉银行卡犯罪方面，“明知”一直以来都是掩隐罪的认定难题。明知作为行为人的主观认识因素，司法过程中必须依据客观行为表现和案件具体情况，结合行为人的供述和辩解等进行综合审查判断。最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关业务庭（厅、局）《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）将提供银行卡并有附随行为的案件指向掩隐罪的适用，但《断卡纪要》的相关内容本是一个提示性的引导，并不绝对，条文中特意强调了“在明知是犯罪所得及其收益的情况下”，并用了“可以”认定为掩隐罪这样的稳妥表述。部分司法机关机械理解和执行该条款，“明知是犯罪所得”的主观明知要件被扩大化、拔高认定。实践中应充分关注行为人多次频繁行为、涉及非法平台和虚拟货币等典型网络洗钱工具、操作多张非本人银行卡实施相关行为等足以证明有掩隐罪的明知、带有明显洗钱性质的异常行为，而不宜将大量偶发性的、仅使用本人银行卡（更易解释为之前提供银行卡行为的附随和延续）、不涉及网络洗钱工具的行为均认定为掩隐罪。

三、准确界分掩隐罪和帮信罪的路径构建

在掩隐罪、帮信罪界分问题上必须贯彻主客观相一致原则，要严格限缩因存在转账、取现、套现情节而由帮信罪升格认定为掩隐罪的部分案件。

客观方面，两罪行为性质有本质差别。掩隐罪是洗钱犯罪，帮信罪是对信息网络犯罪的边缘帮助犯罪。据以判断这两种行为本质的是行为是否明显有逃避监管等异常迹象、报酬是否明显不合理等。

主观方面，两罪在明知的内容和程度上明显不同。掩隐罪“明知”的内容更为具体，程度更为明确；帮信罪的“明知”则相对概括，对于银行卡所处理的资金与上游犯罪关联性的认知是笼统的。明确提供帮助者是对被帮助者实施电信诈骗等犯罪行为进而产生犯罪所得存在明知，还是仅对被帮助者可能实施信息网络犯罪存在明知，对认定提供帮助者具有何罪之故意起到至关重要的作用。明知是事实判断问题，明知分层的实质是刑法处罚范围的合理分层。应从犯罪构成角度对明知分层合理界分两罪，涉“两卡”犯罪中，行为人对上游犯罪的认识具有模糊性，强明知、弱明知实际难以区分，但正是因为这种模糊性，才决定了原则上“两卡”犯罪应当优先考虑构成帮信罪或无罪，而不是一律认定为掩隐罪。

由此，掩隐罪和帮信罪的判断是分层次的，应从法理上理顺二者的关系。帮信罪承担规制弱明知下的中性帮助行为、边缘帮助行为的功能，掩隐罪承担规制强明知下的洗钱性质行为的功能。必须旗帜鲜明地反对和防止求之轻罪不得而转定更重犯罪的做法，当在案证据不足以证明被告人明知所转账、取现的资金是犯罪所得时，不能对被告人拔高认定为掩隐罪，这是贯彻证据裁判原则的当然要求。应当按照掩隐罪的犯罪构成先判断行为是否构成掩隐罪，不符合掩隐罪构成要件的，再根据刑法第二百八十七条之二和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》等规范性文件的规定，判断行为是否构成帮信罪。经过这样的筛查判断后确实不构成帮信罪，也不构成其他犯罪的，则只能以行政处罚等手段规制，依法做好行刑衔接。